Maklervertrag

Fortbildungszirkel VDM
Referent: Rechtsanwalt Dr. Klaus Hildebrandt
Thema: Provision – die fünf häufigsten Fehler
Die häufigsten Fehler bei der Sicherung der Maklerprovision
entstehen in den Fällen, in denen der Makler vom Käufer
Provision verlangt. Die Verkäuferprovision ist im Regelfall
unproblematisch, weil dort im Rahmen der Akquisition des
Objekts regelmäßig schriftliche Vereinbarungen
abgeschlossen werden.
Damit entfallen die bei der Käuferprovision oft auftretenden
Probleme, einen Maklervertrag nachweisen zu müssen. Bei
der Käuferprovision wiederum ist im Regelfall die
„Vermittlungsprovision“ unproblematisch. Die häufigsten
Einwände sind hinsichtlich der Nachweisprovision zu
beobachten.
- Der Makler muss eine Nachweistätigkeit oder eine
Vermittlungstätigkeit entfaltet haben
- Es muss ein Hauptvertrag abgeschlossen sein
- Zwischen der Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit
des Maklers und dem Hauptvertrag muss ein
kausaler Zusammenhang bestehen.
„Zerlegt“ man den unter 1) geschilderten Sachverhalt, wird
man Folgendes feststellen:
- Die zugegangene Objektbeschreibung im Exposé
enthält den ersten Teilnachweis, da das Objekt
mehr oder minder konkretisiert bereits benannt ist.
Im Folgenden wird zunächst der Sachverhalt eines ganz
„normalen“ Ablaufs geschildert (1.). Nachfolgend wird dann
aufgezeigt, welche Rechtswirkungen sich aus einem solchen
Sachverhalt ergeben.
1. Sachverhalt
I. Der Idealfall - Der Provisionshinweis im Maklerexposé enthält das
Angebot des Maklers zum Abschluss eines
Maklervertrages
- Die Bitte des Kunden im Anruf vom 13.09., ihm
weitere Informationen zukommen zu lassen, enthält
die Annahme des Maklervertrages. Damit ist im
vorliegenden Fall am 13.09. bereits der
Maklervertrag zu Stande gekommen.
Der Makler schaltet am 06.09. eine Anzeige in der
Tageszeitung und stellt sein Objekt über eine Datenbank in
das Internet. Enthalten sind sowohl in der Tageszeitung als
auch im Internet-Auftritt jeweils Hinweise auf die zu
zahlende Käuferprovision. Am 10.09. ruft ein Interessent an,
nimmt Bezug auf eine der Veröffentlichungen und bittet um
Übersendung eines Exposés. Am gleichen Tag geht das
Exposé beim Makler in den Postausgang.
Am 11.09. erhält der Kunde das Exposé, das neben der
Objektbeschreibung auch einen Provisionshinweis enthält.
Am 13.09. ruft der Kunde zurück und bittet um weitere
Informationen zu dem Objekt.
Am 20.09. findet ein Besichtigungstermin im Objekt statt,
bei diesem Besichtigungstermin wird der Eigentümer dem
Kunden vorgestellt.
Bereits am 06.10. kommt es zum Abschluss eines
notariellen Kaufvertrages.
2. Rechtswirkungen
Der vorgeschilderte Sachverhalt ist daraufhin zu
untersuchen, ob damit bereits alle Voraussetzungen des
Provisionsanspruchs nach § 652 BGB gegeben sind, so dass
der Kunde die im Exposé genannte Provision schuldet.
Abstrakt lauten diese Voraussetzungen wie folgt:
- Es muss ein Maklervertrag zwischen Käufer und
Makler zu Stande gekommen sein
- Die Vorstellung des Eigentümers im
Besichtigungstermin am 20.09. enthält den zweiten
Teilnachweis, nämlich den Nachweis des
Eigentümers – so dass spätestens am 20.09. auch der
volle Nachweis im Sinne des § 652 BGB erbracht
ist.
- Der notarielle Kaufvertrag vom 06.10. erfüllt das
Tatbestandsmerkmal des Hauptvertrages. Die
Kausalität ist im vorliegenden Fall nicht
zweifelhaft und mit Abschluss des Kaufvertrages
dann ebenfalls gegeben.
Der Maklervertrag mit den konkret vereinbarten
Provisionsbedingungen ist danach zu einem recht frühen
Zeitpunkt bereits wirksam zu Stande gekommen. Ein
vollständiger Nachweis liegt grundsätzlich erst dann vor,
wenn der Eigentümer dergestalt benannt wird, dass der
Kunde eigenständige Vertragsverhandlungen mit diesem
aufnehmen kann. Auf das Zustandekommen des
Maklervertrages und auf den erfolgten Nachweis hat der
Makler selbst Einfluss, auf Abschluss und Inhalt des
Hauptvertrages nicht.
Da die Voraussetzung des Provisionsanspruchs nach § 652
BGB bereits nach den o.g. Teilschritten vorliegen, wird
zugleich klar, dass folgende Voraussetzungen nicht für den
Provisionsanspruch gegenüber dem Käufer maßgeblich sind:
- Die Frage, ob der Makler über einen „Auftrag“ des
Eigentümers verfügt
DieFuenfFehler.doc 1/7

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- Die Frage, ob ein Besichtigungstermin tatsächlich
stattfindet (es genügt das Verlangen des Kunden
nach einem solchen Besichtigungstermin)
Die „Hitliste“ der fünf häufigsten Fehlerquellen bei der
Nachweisprovision sieht wie folgt aus:
1. Platz: Untauglicher Geschäftsablauf
In der Praxis am häufigsten scheitert eine Maklerprovision an
einem vom Makler angelegten untauglichen Geschäftsablauf.
Dies bedeutet, dass der Makler seinen Geschäftsablauf so
angelegt hat, dass er in entscheidenden Punkten vom
Idealfall (vgl. I) abweicht.
Beispiel:
Exposé erhält bereits alle erforderlichen Informationen
Wenn das erste Exposé des Maklers bereits alle für den
Kunden erforderlichen Informationen enthält (das Objekt ist
durch das Exposé identifizierbar, der Eigentümer ist für den
Kunden selbst einfach zu ermitteln), wird kein Rückruf des
Kunden erfolgen müssen. Wenn der Kunde aber auf das
Exposé nicht zurückruft, fehlt rechtlich die Annahme des
Maklervertrages und damit der Maklervertrag insgesamt.
Kauft der Kunde jetzt ohne weitere Einschaltung des
Maklers, geht die Provision des Maklers verloren.
Folgende Auswege bieten sich in dieser Fallgruppe an:
- Wenn der Makler merkt, dass auf sein Exposé keine
Reaktion erfolgt ist, der Kunde aber gleichwohl mit
dem Eigentümer verhandelt, sollte er in einer von
ihm ausgehenden Kontaktaufnahme weitere
Informationen anbieten. Bittet der Kunde um
Übersendung dieser weiteren Informationen, ist jetzt
eine Annahme des Maklervertrages erfolgt und
dementsprechend auch ein Maklervertrag zu Stande
gekommen. Problematisch ist in diesem Fall
allerdings, dass der Kunde möglicherweise den
Eigentümer schon kennt und jetzt der volle
Nachweis nicht mehr geführt werden kann (vgl. 2.
Platz).
- Ein weiterer Ausweg ist die Aufnahme einer
Maklerklausel im Grundstückskaufvertrag, weil
damit er Mangel des fehlenden Maklervertrages
geheilt wird.
Beispiel:
Keine Überlegungszeit
II. Fehlerquellen
Von der Rechtsprechung ist mehrfach entschieden worden,
dass der Kunde nach dem Provisionshinweis ausreichend
Überlegungszeit haben muss, bevor er dann das Angebot des
Maklers auf Abschluss eines Maklervertrages annimmt.
Wenn der Kunde also erst vor dem Besichtigungstermin vor
dem Objekt stehend das Exposé erhält und dann die
Besichtigung vornimmt, ist die „Überlegungszeit“ unter
Umständen zu gering. Diese Vorgehensweise ist häufig
Praxis, insbesondere bei der Wohnungsvermietung, bei der
dem Mietinteressenten erst beim Besichtigungstermin – oft
enthalten im Bewerbungsbogen – ein Provisionshinweis
übergeben wird. Die Rechtswirkung dieses Fehlers liegt
darin, dass kein Maklervertrag zu Stande kommt, weil keine
ausreichende Überlegungszeit zwischen Angebot des
Maklervertrages und Annahme des Maklervertrages vorliegt.
Man kann diese Fallgruppe retten, indem man dem Kunden
weitere Informationen anbietet. Ruft der Kunde dann diese
weiteren Informationen später ab und hatte er ausreichend
Überlegungszeit, kommt der Maklervertrag zu Stande. Auch
hier wird der Mangel geheilt durch die Maklerklausel im
Grundstückskaufvertrag.
2. Platz: Vollständiger Nachweis fehlt
Beispiel:
Der Kunde ermittelt den Eigentümer selbst
Je mehr Angaben das Exposé enthält (vgl. oben 1. Platz
Beispiel 1), desto weniger wird der Kunde geneigt sein,
überhaupt noch einmal beim Makler zurückzurufen und
versuchen, den Eigentümer selbst zu ermitteln. Ermittelt der
Kunde den Eigentümer ohne dass der Makler ihm zuvor den
Eigentümernamen mitgeteilt hat, fehlt es am „Nachweis“, da
zum Nachweis sowohl die Verkäuflichkeit des Objekts, die
Beschreibung des Objekts selbst als auch die Mitteilung des
Eigentümers gehören. Ist dieser Fall einmal eingetreten, kann
sich der Makler wie folgt behelfen:
- Der Makler kann mit einem „Super-Nachweis“
arbeiten: Nach ständiger höchstrichterlicher
Rechtsprechung kann auch derjenige Makler die
Nachweisprovision verdienen, der zwar den
Nachweis zunächst nicht geführt hat, seine
Informationen aber letztlich Ausschlag gebend für
den Kaufvertragsabschluss waren. Hauptfall ist
derjenige, dass der Kunde zwar den Eigentümer
bereits selbst ermittelt hat, nur der Makler ihm aber
einen Besichtigungstermin verschaffen kann und
der Kunde nach dem Besichtigungstermin kauft.
Hier wird der Mangel der fehlenden
Eigentümerbenennung unter Umständen geheilt
durch die zusätzlichen Informationsquellen, die sich
aus der Besichtigung ergaben.
- Nur bei der Nachweisprovision ist die fehlende
Eigentümerbenennung schädlich, bei der
Vermittlungsprovision nicht. Dementsprechend
bietet sich an, dass der Makler auf eine
Vermittlungstätigkeit „umschaltet“, um die
Provision in dieser Variante zu verdienen.
- Schließlich wird der Mangel auch behoben durch
Aufnahme einer Maklerklausel im
Grundstückskaufvertrag.
3. Platz: Formulierungsfehler
DieFuenfFehler.doc 2/7

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Beispiel:
Provisionshinweis im Exposé ist falsch.
- Käufer als Provisionsschuldner ist nicht genannt
- Provisionshinweis ist nur in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen enthalten
- Es bleibt offen, ob Verkäufer oder Käufer Provision
zahlen soll
In diesen Fällen kommt kein Maklervertrag zu Stande, da im
Exposé kein ausreichender Provisionshinweis und damit kein
ausreichendes Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages
enthalten ist. Man kann diese Fälle retten, indem man ein
Exposé mit einer zutreffenden Provisionsklausel
„nachschiebt“ und der Kunde daraufhin noch einmal weitere
Maklerdienste in Anspruch nimmt. Retten kann man diese
Fälle auch, indem man eine eindeutige schriftliche
Provisionsvereinbarung mit dem Kunden trifft oder im
Grundstückskaufvertrag die Maklerklausel aufnimmt.
4. Platz: Taktische Fehler
Beispiel:
Keine Reaktion des Maklers bei Vorkenntnis
Wenn der Kunde Vorkenntnis des Objekts von einem Dritten
oder von einem anderen Makler behauptet, muss eine
Reaktion des Maklers erfolgen, damit die Nachweisprovision
erhalten bleibt. Unterbleibt diese Reaktion und lässt der
Makler der Angelegenheit einfach ihren Lauf, liegt
tatbestandlich kein „Nachweis“ vor bzw. es fehlt die
„Kausalität“ des ausgesprochenen Nachweises. Dieser Fehler
kann behoben werden durch:
- Erbringung eines „Super-Nachweises“ (vgl. oben)
- Umschalten von Nachweistätigkeit auf
Vermittlungstätigkeit (vgl. oben)
- Maklerklausel im Grundstückskaufvertrag
Beispiel:
Keine Reaktion des Maklers bei Änderung der
Vertragsbedingungen oder bei Änderung der
Vertragsparteien
Beispiele:
- Der Kaufpreis hat sich erheblich verändert
- Der Kunde will nicht kaufen, sondern mieten
- Der Kunde will statt über einen normalen
Kaufvertrag im Wege der Zwangsversteigerung
erwerben
- Nicht der Kunde des Exposés will kaufen, sondern
ein Bekannter des Kunden
In allen vorgenannten Fällen droht eine Abweichung
zwischen Maklervertrag und Hauptvertrag mit der Folge,
dass die Nachweisprovision entfällt. In diesen Fällen muss
der Makler auf die neue Situation reagieren, um die
Provision wie folgt zu retten:
- Der Makler arbeitet mit einem „nachgeschobenen“
Exposé, das die neuen Bedingungen enthält (neuer
Kaufpreis, neuer Kunde wird eingesetzt, Erwerb in
der Zwangsversteigerung wird ebenfalls mit
Provision belegt etc.). Wenn der Kunde dann auf
dieses Exposé noch einmal durch Inanspruchnahme
weiterer Maklerdienste reagiert, kommt der
Maklervertrag zu den neuen Bedingungen zu
Stande. Der Maklervertrag entspricht dann dem
abgeschlossenen Hauptvertrag, sodass der Fehler
nicht mehr vorhanden ist.
- Behoben werden kann der Fehler auch durch eine
eindeutige schriftliche Provisionsvereinbarung
(z.B.: Makler und Kunde einigen sich darauf, dass
bei einem Erwerb in der Zwangsversteigerung die
Provision ebenfalls geschuldet ist).
- Schließlich kann eine Reihe dieser Fehler auch
behoben werden durch Aufnahme einer
Maklerklausel im Grundstückskaufvertrag
5. Platz: Beweisfehler
Beispiel:
Der Zugang des Exposés beim Kunden und der
nachfolgende Anruf können nicht bewiesen werden.
Ein solcher Fehler hat zur Folge, dass ein Maklervertrag
zwar objektiv zu Stande gekommen ist, der Makler aber im
Zivilprozess dieses Tatbestandsmerkmal unter Umständen
nicht nachweisen kann. Wenn er das Vorliegen eines
Maklervertrages nicht beweisen kann, obwohl er hierfür
regelmäßig beweispflichtig ist, wird sein objektiv gegebener
Provisionsanspruch nicht durchsetzbar sein.
Der Makler kann sich in diesen Fällen wie folgt behelfen:
- Wenn er noch Gelegenheit erhält, kann er eine
schriftliche Provisionsvereinbarung mit dem
Kunden schließen.
- Wenn der Kunde es zulässt, rettet auch die im
Grundstückskaufvertrag enthaltene Maklerklausel
über Beweisfehler hinweg.
- Statt einer schriftlichen Provisionsvereinbarung
oder einer Maklerklausel im
Grundstückskaufvertrag (beides ist vielleicht nicht
durchsetzbar) liegt die Rettung bei Beweisfehlern
im einfachen Mittel der Exposébestätigung: Beim
Besichtigungstermin bestätigt der Kunde auf einer
DieFuenfFehler.doc 3/7

Fortbildungszirkel VDM
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Kopie des Exposés, dieses Exposé vom Makler
erhalten zu haben. Damit ist in jedem Fall in einem
Zivilprozess der Maklervertrag zu beweisen.
Problematisch bleiben aber die Fälle, in denen der
Kunde gar keine Besichtigung mit dem Makler
mehr vornimmt, sondern sich nach Erhalt des
Exposés „selbständig“ gemacht hat.
DieFuenfFehler.doc 4/7

Voraussetzungen der Nachweisprovision
06.09.
10.09.
11.09.
13.09.
20.09.
06.10.
Sachverhalte
Anruf Kunde:
Bitte um
Exposé
+
Postausgang
Exposé
Exposé
Posteingang
+
Provisionshinweis
Anruf Kunde:
Bitte um
weitere Info
Anzeige
Tageszeitung
und Internet
+
Provisionshinweis
Objektbeschreibung
Besichtigungstermin
+
Vorstellung
des
Eigentümer
Notarieller
Kaufvertrag
Rechtswirkungen
Voraussetzungen der
Provision nach § 652
BGB
1. Maklervertrag
2. Nachweis /
Vermittlung
3. Hauptvertrag
4. Kausalität
Angebot
Makler-
vertrag
Annahme
Maklervertrag
Maklervertrag
2.
Teilnachweis
Nachweis
1.
Teilnachweis
Hauptvertrag
Kausalität
DieFuenfFehler.doc 5/7

Hitliste der 5 häufigsten Fehler
Fehler
1. Platz: Untauglicher Geschäftsablauf
Bsp.:
Exposé enthält bereits alle erforderlichen
Informationen
Wirkung
Kein Rückruf und
daher kein Maklervertrag
Rettung
- Nach-Anruf, weitere
Informationen anbieten
- Maklerklausel
Bsp.: Keine Überlegungszeit
2. Platz: Vollständiger Nachweis fehlt
Kein Maklervertrag
Weitere Informationen
anbieten
- Maklerklausel
Bsp.: Kunde ermittelt Eigentümer selbst
3. Platz: Formulierungsfehler
Bsp.: Provisionshinweis falsch
4. Platz: Taktische Fehler
Bsp.: Keine Reaktion bei Vorkenntnis
Bsp.: Keine Reaktion des Maklers bei
Änderung der Vertragsbedingungen
Kein Nachweis
Kein Maklervertrag
Kein Nachweis
Provisionsschädliche
Abweichung
Maklervertrag –
Hauptvertrag
- Super-Nachweis
- Vermittlung statt
Nachweis
- Maklerklausel
- Nachgeschobenes
Exposé
- Schriftliche
Provisionsvereinbarung
- Maklerklausel
- Super-Nachweis
- Vermittlung statt
Nachweis
- Maklerklausel
- Nachgeschobenes
Exposé
- Schriftliche
Provisionsvereinbarung
- Maklerklausel
Bsp.: Keine Reaktion des Maklers bei
Änderung der Vertragsparteien
5. Platz: Beweisfehler
Bsp.: Erhalt des Exposés und Anruf des
Kunden können nicht bewiesen
werden
Provisionsschädliche
Abweichung
Maklervertrag –
Hauptvertrag
Maklervertrag kann
nicht bewiesen
werden
- Nachgeschobenes
Exposé
- Schriftliche
Provisionsvereinbarung
- Maklerklausel
- Schriftliche
Provisionsvereinbarung
- Maklerklausel
DieFuenfFehler.doc

Fortbildungszirkel Grundstücksrecht
Referent: Rechtsanwalt Dr. Klaus Hildebrandt
7/7 DieFuenfFehler.doc