Maklerklausel

Thema: Maklerklauseln im Kaufvertrag
Der Vorteil einer Maklerklausel im
Grundstückskaufvertrag liegt für den Makler in der
höheren Sicherheit seiner Provision. Das Maß der
Sicherheit hängt aber entscheidend von der Formulierung
im Grundstückskaufvertrag ab. Es sind hier nämlich
verschiedene Arten der Maklerklausel mit völlig
unterschiedlichen Wirkungen zu unterscheiden.
I. Arten und Wirkungen
1. Einfache Maklerklausel
Die einfache Maklerklausel findet sich beispielsweise
in folgenden Formulierungen:
- „Käufer erkennt an, der Maklerfirma M
Provision in Höhe von 6.000,00 € zzgl.
Mehrwertsteuer zu schulden.“
- „Käufer bestätigt, das Kaufobjekt von der
Maklerfirma M nachgewiesen erhalten zu
haben.“
Die Form der einfachen Maklerklausel hat zugunsten des
Maklers folgende Wirkungen:
Die Maklerklausel ist unter Umständen geeignet, Mängel
des nach § 652 BGB bestehenden Provisionsanspruchs
zu beheben. Die Juristen sprechen von einem
„deklaratorischen“ oder „konstitutiven“
Schuldanerkenntnis. Die Maklerklausel kann in diesem
Zusammenhang die Wirkung haben, dass dem
Maklerkunden diejenigen Einwände gegen den
Provisionsanspruch abgeschnitten sind, die ihm zum
Zeitpunkt des Kaufvertrages (mit Maklerklausel) bekannt
oder erkennbar waren. Nach der Rechtsprechung sind
also bestimmte Mängel des Provisionsanspruch nach §
652 BGB mit der Maklerklausel geheilt, weil man
unterstellt, dass ein Kunde, der eine solche Erklärung
abgibt, auf bekannte Einwände verzichten will.
Die einfache Maklerklausel hat allerdings folgende
Schwächen:
- Ihre Wirkung hängt stark von der Auslegung im
Einzelfall ab. Es kann dementsprechend nicht
darauf vertraut werden, dass alle Mängel des
Provisionsanspruchs mit dieser Klausel geheilt
werden.
- In der Regel ist für eine entsprechende Wirkung
der Maklerklausel eine Ungewissheit zwischen
Makler und Kunden über die Voraussetzungen
des § 652 BGB vor Unterzeichnung der
Maklerklausel erforderlich. Die Rechtsprechung
zum deklaratorischen Schuldanerkenntnis gibt
der Maklerklausel nur dann die
maklerfreundliche Wirkung, wenn zuvor
objektiv eine Ungewissheit bestand.
Beispiel: Die Parteien haben vorher erörtert, ob eine
Vorkenntnis des Käufers bestand. Wenn der Käufer trotz
dieser Meinungsverschiedenheit eine einfache
Maklerklausel im Grundstückskaufvertrag unterzeichnet,
kann man unter Umständen annehmen, ihm sei der
Einwand der bestehenden Vorkenntnis abgeschnitten.
Wenn über diesen Punkt vor Grundstückskaufvertrag
nicht diskutiert wurde, greift der Einwendungsabschnitt
aber nicht.
Im Regelfall muss dem Provisionsschuldner der
mögliche Einwand vor Abschluss des Kaufvertrages
bekannt oder erkennbar gewesen sein.
Beispiel:
- Wenn der Kunde erst nach dem Abschluss des
Grundstückskaufvertrages von der Verflechtung
des Maklers mit der Verkäuferseite erfährt, kann
er diesen Einwand trotz der bestehenden
einfachen Maklerklausel erheben.
- Wenn der Kunde erst nach Abschluss des
Kaufvertrages von Pflichtwidrigkeiten des
Maklers erfährt, kann er sich trotz der einfachen
Maklerklausel noch auf die Verwirkung der
Maklerprovision berufen.
Die Grenzen der einfachen Maklerklausel sind
dementsprechend schnell erreicht und wie folgt
darzustellen:
- Die einfache Maklerklausel ist keine Hilfe für
den Makler, wenn die Einwände des Kunden
erst nach dem Kaufvertrag erkennbar werden.
- Die einfache Maklerklausel ist keine Hilfe für
den Makler, wenn vor Abschluss des
Kaufvertrages keine Ungewissheit über
bestimmte Voraussetzungen des § 652 BGB
bestand.
- Schließlich ist die einfache Maklerklausel keine
Hilfe in den Fällen, in denen ein Vorkaufsrecht
Dritter ausgeübt wird: Der Käufer schuldet
keine Provision, weil der Kaufvertrag letztlich
nicht abgewickelt werden kann, der
Vorkaufsberechtigte schuldet keine Provision,
weil er mit dem Makler keine
Provisionsvereinbarung getroffen hat. Die
einfache Maklerklausel im
Grundstückskaufvertrag hilft insoweit nicht.
2. Vertrag zugunsten Dritter
Nur Außenprovision:
„Der Käufer erklärt, dass ihm das Kaufobjekt von der
Firma ... nachgewiesen und vermittelt wurde. Der Käufer
verpflichtet sich daher im Wege eines echten Vertrages
zugunsten Dritter in Vereinbarung mit dem Verkäufer,

die Maklerprovision in Höhe von 6% des Kaufpreises
zzgl. Mehrwertsteuer an die Maklerfirma zu zahlen. Die
Maklerfirma erwirbt einen eigenen Anspruch gemäß §
328 BGB gegen den Käufer. Der Anspruch ist fällig mit
der Unterzeichnung dieses Kaufvertrages.“
Nur Innenprovision:
„Der Verkäufer erklärt, dass ihm der Käufer von der
Maklerfirma .... nachgewiesen und vermittelt wurde. Der
Verkäufer verpflichtet sich daher im Wege eines echten
Vertrages zugunsten Dritter in Vereinbarung mit dem
Käufer, die Maklerprovision in Höhe von 6% des
Kaufpreises zzgl. Mehrwertsteuer an die Maklerfirma zu
zahlen. Die Maklerfirma erwirbt einen eigenen Anspruch
gemäß § 328 BGB gegen den Verkäufer. Der Anspruch
ist fällig mit Unterzeichnung dieses Kaufvertrages.“
Innen- und Außenprovision:
Kombination vgl. oben.
Die als Vertrag zugunsten Dritter formulierte
Maklerklausel hat folgende Wirkungen:
- Die Maklerklausel stellt als echter Vertrag
zugunsten Dritter eine eigene
Anspruchsgrundlage zugunsten des Käufers dar.
Neben § 652 BGB und dessen - oft
unvollkommenen - Voraussetzungen kann der
Makler dementsprechend seinen
Provisionsanspruch auf ein zweites „Bein“
stellen. Die Besonderheit liegt darin, dass die
Mängel des Provisionsanspruchs aus § 652
BGB nicht „durchschlagen“, da – wie bereits
gesagt – eine neue Anspruchsgrundlage aus §
328 BGB begründet wird.
- Neben der neuen Anspruchsgrundlage aus § 328
BGB bleibt die Anspruchsgrundlage des § 652
BGB bestehen, evtl. mit den dortigen Mängeln.
- Ist die Maklerklausel so abgefasst, dass nicht
ein Prozentsatz vom Kaufpreis genannt ist,
sondern ein absoluter Betrag, werden ggf.
weitere Provisionsprobleme vermieden.
Beispiel: Der Kaufpreis ist aufgeteilt in Grund
und Boden einerseits und Zubehör andererseits
aus grunderwerbsteuerlichen Gründen. Hier ist
dann zweifelhaft, ob auch das Zubehör vom
Provisionsanspruch des Maklers umfasst ist.
Wird die Maklerklausel mit einem absoluten
Betrag versehen, kann es keinen Streit darüber
geben, ob das Zubehör auch in die
Bemessungsgrundlage einzubeziehen ist.
- Die Maklerklausel als echter Vertrag zugunsten
Dritter wirkt auch gegenüber dem
Vorkaufsberechtigten. Dieser hat den
Kaufvertrag ohne wenn und aber zu
übernehmen und übernimmt dementsprechend
auch die für den Käufer bestehende
Verpflichtung aus der Maklerklausel. Dies ist in
der Praxis die einzige Möglichkeit, Provisionen
vom Vorkaufsberechtigten zu erhalten. Beispiel:
Bei einer vermieteten Eigentumswohnung übt
nach Abschluss des Kaufvertrages der Mieter
sein Vorkaufsrecht aus. Mit dem Mieter kommt
mit Ausübung des Vorkaufsrechts ein Vertrag
mit genau dem gleichen Inhalt zustande, wie er
ursprünglich zwischen Verkäufer und Käufer
abgeschlossen wurde. Der ursprüngliche Vertrag
zwischen Verkäufer und Käufer wird
rückabgewickelt, da er nicht mehr erfüllt
werden kann. Der Mieter schuldet in diesen
Fällen Maklerprovision, auch wenn er zuvor
keinerlei Kontakt mit dem Makler hatte: Er
muss die Formulierung der Maklerklausel als
echtem Vertrag zugunsten Dritter gegen sich
gelten lassen.
Trotz der weitreichenden Wirkungen hat die
Maklerklausel als echter Vertrag zugunsten Dritter
natürlich auch ihre Grenzen:
Wenn der Kaufvertrag „kippt“, entfällt auch die Wirkung
der Maklerklausel und es entfällt der Anspruch des
Maklers aus § 328 BGB. Dies gilt für folgende Fälle:
- Aufhebung des Vertrages
- Rücktritt vom Vertrag
- Anfechtung des Vertrages
- Unwirksamkeitsgründe, z.B. es fehlt die
Grundstücksverkehrsgenehmigung und diese
wird endgültig versagt.
In diesen Fällen bleibt aber manchmal der
Provisionsanspruch nach § 652 BGB bestehen, weil dort
unter Umständen andere Rechtsprechung gilt:
Beispiel:
- Die Aufhebung des Grundstückskaufvertrages
ist provisionsunschädlich, der
Provisionsanspruch nach § 652 BGB bleibt
bestehen.
Es besteht weiter eine Möglichkeit, den
Provisionsanspruch des Maklers als „unentziehbar“ zu
formulieren. In diesen Fällen bleibt der
Provisionsanspruch dann trotz des Nichtvollzugs des
Kaufvertrages bestehen.
Zum Beispiel:
- „Der Anspruch des Maklers aus diesem Vertrag
bleibt auch dann bestehen, wenn der
Grundstückskaufvertrag insgesamt aufgehoben,
rückabgewickelt, angefochten oder aus einem
sonstigen Rechtsgrund nicht vollzogen werden
kann.“
Da eine solche Formulierung nun wieder über den
normalen Wirkungsbereich des § 652 BGB hinausgeht,
wird es im Regelfall allerdings Probleme mit dem Käufer
geben, der wenig geneigt sein wird, eine solche Klausel

zu unterzeichnen. Darüber hinaus müsste der
beurkundende Notar den Käufer wohl zumindest über die
Rechtsfolgen eines solchen Zusatzes aufklären
(Bestehenbleiben der Provision trotz Rückabwicklung
des Grundstückskaufvertrages).
3. Mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung
„Der Käufer unterwirft sich wegen des vorgenannten
Anspruchs des Maklers auf Zahlung der sofortigen
Zwangsvollstreckung sein gesamtes Vermögen aus dieser
Urkunde. Der Notar wird beauftragt, dem Käufer
jederzeit eine vollstreckbare Ausfertigung dieser
Urkunde zu erteilen.“
Eine solche Klausel erspart dem Makler den sonst zu
führenden Rechtsstreit: Er kann direkt mit der notariellen
Urkunde die Zwangsvollstreckung betreiben und muss
nicht auf den langwierigen und mit Kosten verbundenen
Weg einer Klage verwiesen werden. Hat der Käufer
allerdings begründete Einwände, kann er gegen die
Vorgehensweise Vollstreckungsgegenklage erheben und
dann wird im Ergebnis dennoch über die
Maklerprovision gestritten.
Die Zulässigkeit solcher
Zwangsvollstreckungsunterwerfungsklauseln ist heftig
umstritten. In Berlin ist bekannt, dass die
Aufsichtsbehörde der Notare die Verwendung solcher
Klauseln als allzu weitgehend untersagt hat. Dies
schließt aber nicht aus, dass im Einzelfall bei einem
entsprechenden Sicherungsbedürfnis des Maklers auch
eine solche Zwangsvollstreckungsunterwerfung
vereinbart werden kann.
4. Mit Vorfälligkeit
In der Maklerklausel kann auch geregelt werden, dass
der Provisionsanspruch früher fällig ist als der normale
Anspruch nach § 652 BGB.
Beispiel:
Solange die Grundstücksverkehrsgenehmigung noch
fehlt, ist der Provisionsanspruch grundsätzlich nicht
fällig. In der Maklerklausel kann aber Folgendes
vereinbart werden:
- „Der Anspruch des Maklers ist bereits vor
Vorliegen der
Grundstücksverkehrsgenehmigung und mit
Abschluss des Kaufvertrages fällig.“
In diesen Fällen verlangt der Käufer oft die Zusicherung,
dass bei Nichteintritt der entscheidenden Bedingungen
die Provision dann zurückgezahlt wird. Eine solche
Bestätigung kann der Makler dann in schriftlicher Form
abgeben zur Sicherung des Käufers:
- „Wird die Grundstücksverkehrsgenehmigung
endgültig versagt, verpflichtet sich der Makler,
die Provision zurückzuzahlen.“
Da der Rückzahlungsanspruch nach geltendem Recht
ohnehin besteht, kann auch eine solche Bestätigung ohne
weiteres abgegeben werden.
II. Argumente und Taktik
1. Problem: Notar will nicht
Notare, die wenig mit Maklern zu tun haben, sträuben
sich häufig, Maklerklauseln in den
Grundstückskaufvertrag aufzunehmen. Auch ist
festzustellen, dass generell gutwillige Notare oft die
falsche Formulierung aufnehmen und damit dem Makler
in Wahrheit nicht weiterhelfen (häufig: einfache
Maklerklausel statt Vertrag zugunsten Dritter). Die
Gründe für die Haltung der Notare liegen in Folgendem:
- Oft haben Notare keine Erfahrung mit der
Formulierung von Maklerklauseln
- Es besteht die diffuse Vorstellung,
Maklerklauseln seien unzulässig
Für die Praxis seien folgende Tipps gegeben:
Ein Notar muss den Willen von Verkäufer und Käufer so
beurkunden, wie dieser geäußert wird. Bestehen
Verkäufer und Käufer darauf, dass eine Maklerklausel im
Grundstückskaufvertrag geregelt wird, ist der Notar zur
Aufnahme verpflichtet. In der Praxis sollte man den
Notar bei einem solchen Wunsch von Verkäufer und
Käufer auch darauf hinweisen, dass die gesamte
Unwirksamkeit eines Grundstückskaufvertrages droht:
Ein Formmangel liegt auch dann vor, wenn
Vereinbarungen zwischen den Parteien, die unstreitig
bestehen und die für das Geschäft wesentlich sind, nicht
mitbeurkundet werden.
Die Maklerklausel sollte möglichst bereits im ersten
Entwurf des Notars erscheinen. Hierzu ist erforderlich,
dass der Makler, der dem Notar den Auftrag im Namen
von Verkäufer und Käufer gibt, dies bereits in seinem
Vordruck vorsieht und möglichst auch die genaue
Formulierung vorgibt.
2. Problem: Verkäufer will nicht
Verkäufer machen Probleme in den Fällen, bei denen die
Maklerklausel als echter Vertrag zugunsten Dritter
formuliert ist. Der Verkäufer kann bei dieser
Formulierung nämlich Sorge haben, selbst auf die
Provision in Anspruch genommen zu werden, obwohl er
an sich nicht provisionspflichtig ist, sondern der Käufer.
Als Tipp für die Praxis sei Folgendes erwähnt:
Wenn der Verkäufer die vorgenannten Sorgen hat, sollte
der Makler ihn privatschriftlich enthaften und etwa wie
folgt versichern:
- „Die Maklerfirma M versichert gegenüber dem
Verkäufer, dass ein Provisionsanspruch aus dem

Nachweis und der Vermittlung des Objekts ...
ihm gegenüber nicht besteht.“
Achtung:
Diese Bestätigung gehört nicht in die Maklerklausel,
weil sie dort keine echte Rechtswirkung entfalten
kann. Der Makler unterschreibt den
Grundstückskaufvertrag ja nicht mit, so dass diese
Enthaftung dann auch nicht wirksam zu seinen
Lasten getroffen werden kann.
3. Problem: Käufer will nicht
Gelegentlich bringen Käufer das Argument gegen die
Maklerklausel vor, diese sei mit einer höheren
Kostenbelastung verbunden bzgl.
- Grunderwerbsteuer
- Notargebühren
- Grundbuchamt
Für die Praxis seien folgende Tipps gegeben:
Zunächst ist zu überprüfen, ob eine solche
Kostenbelastung wirklich eintritt: Der Notar kann ohne
Probleme auf eine Kostenbelastung auch bei Abwicklung
seines Grundstückskaufvertrages verzichten. Beim
Grundbuchamt wird regelmäßig keine höhere
Bemessungsgrundlage angenommen. Im Berliner Raum
ist auch nicht bekannt geworden, dass die
Grunderwerbsteuer sich erhöht dadurch, dass das
Grunderwerbsteuerfinanzamt als Bemessungsgrundlage
den Kaufpreis zuzüglich der Maklerprovision bestimmt.
Anderes hat man allerdings schon aus dem
Brandenburger Raum gehört. Auch kann die
Kostenbelastung bei einfachen Maklerklauseln generell
nicht eintreten, weil die Maklerprovision nicht als
Gegenleistung des Käufers gegenüber dem Verkäufer
formuliert ist. Die Probleme der höheren
Kostenbelastung stellen sich daher vom Ansatz her nur
bei Maklerklauseln, die als Vertrag zugunsten Dritter
formuliert sind.
Wenn die Maklerklausel für den Makler wichtig ist,
etwa, weil er die Sicherung der Provision für dringend
erforderlich hält, kann er die entstehenden Zusatzkosten
notfalls übernehmen in einer privatschriftlichen
zusätzlichen Vereinbarung mit dem Käufer.
Formulierungshilfe:
- „Sollten dem Käufer aus der im
Grundstückskaufvertrag enthaltenen
Maklerklausel höhere Kosten entstehen beim
Grundbuchamt, beim Notar oder bei der
Grunderwerbsteuer, übernimmt der Makler
diese höhere Belastung für den Käufer.“
Im Ernstfall tauscht der Makler dann etwa 5% seiner
Provision ein gegen den Vorteil einer Maklerklausel, die
ihm die Provision in stärkstem Umfang sichert.

Fortbildungszirkel Grundstücksrecht
Referent: Rechtsanwalt Dr. Klaus Hildebrandt
Maklerklausel
Allgemeine Definition:
- Hinweis auf Provision im Grundstückskaufvertrag
- Vorteil Makler: Stütze der Provision
Arten und Wirkung
Argumente und Taktik
Einfache Maklerklausel 1. „Reparatur“ des Provisionsanspruchs
2. Keine Hilfe bei Vorkaufsrecht
Vertrag zugunsten Dritter 1. Eigene Anspruchsgrundlage neben §
652 BGB
2. Gilt auch bei Vorkaufsrecht
1. Problem: Notar will nicht
2. Problem: Verkäufer will nicht
3. Problem: Käufer will nicht
Mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung
Mit Vorfälligkeit
Vollstreckung aus Notarvertrag, keine
Klage erforderlich
Zahlung früher fällig als nach § 652 BGB
5/9 MaklerklauselnImKaufvertrag.rtf

Fortbildungszirkel Grundstücksrecht
Referent: Rechtsanwalt Dr. Klaus Hildebrandt
Einfache
Maklerklausel
Wirkungen
Verkäufer
Käufer
„Reparatur“ der Mängel des § 652 BGB
(Deklaratorisches oder konstitutives Schuldanerkenntnis)
=
Abschneiden von Einwänden gegen Provisionsanspruch,
die z.Zt. des Kaufvertrages bekannt oder erkennbar.
Makler
ABER:
Grenzen:
- Wirkung hängt von Auslegung ab
- i.d.R. Ungewissheit über Voraussetzungen
des § 652 BGB erforderlich
- i.d.R. muss K Einwand vor Kaufvertrag
bekannt oder erkennbar sein.
- „Käufer erkennt an, der Maklerfirma M
Provision in Höhe von 6.000,00 € zzgl. MwSt.
zu schulden“
- „Käufer bestätigt, das Kaufobjekt von der
Maklerfirma M nachgewiesen erhalten zu haben“
Keine Hilfe bei Vorkaufsrechten
Keine Hilfe, wenn Einwände für K erst nach Kaufvertrag erkennbar
Keine Hilfe, wenn vor Kaufvertrag keine
Ungewissheit über Voraussetzungen des § 652
BGB bestand
6/9 MaklerklauselnImKaufvertrag.rtf

Fortbildungszirkel Grundstücksrecht
Referent: Rechtsanwalt Dr. Klaus Hildebrandt
Verkäufer
Vertrag zu
Gunsten Dritter
Käufer
Wirkungen
Eigene neue Anspruchgrundlage für Provisionsanspruch
Mängel des § 652 BGB i.d.R. unerheblich
Anspruchsgrundlage § 652 BGB bleibt daneben bestehen
(mit allen Mängeln)
Wirkung auch gegenüber Vorkaufsberechtigten
Makler
Grenzen:
Wenn Kaufvertrag „kippt“, fällt auch Maklerklausel und
Anspruch aus § 328 BGB, z.B.:
- Aufhebung
- Rücktritt
- Anfechtung
- GVO versagt
Ausnahme:
- Makleranspruch ist unentziehbar formuliert
ABER:
Aufklärung gegenüber dem Käufer
erforderlich
7/9 MaklerklauselnImKaufvertrag.rtf

Fortbildungszirkel Grundstücksrecht
Referent: Rechtsanwalt Dr. Klaus Hildebrandt
Argumente und Taktik
Problemsituationen:
Notar will nicht Verkäufer will nicht Käufer will nicht
Grund:
Tipps:
- Keine Erfahrung
- Falsch verstandene
Anweisung der Aufsichtsbehörden
- Maklerunfreundlich
Notar muss beurkunden, wenn
Verkäufer und Käufer dies so
wollen:
- Parteiwille
- Formmangel droht
Möglichst schon im Anschreiben an
Notar, nicht nachträglich
Grund:
Tipp:
- Befürchtet
Inanspruchnahme für
Provision
Enthaftung durch Makler
(Gesonderte schriftliche Vereinbarung,
nicht Maklerklausel)
Grund: Befürchtet höhere
Kostenbelastung bzgl.:
Tipps:
- Grunderwerbsteuer
- Notar
- Grundbuchamt
- Kostenbelastung
überprüfen
- Ggf. vom Makler zu
übernehmen (gesonderte
schriftliche Vereinbarung,
nicht Maklerklausel)
8/9 MaklerklauselnImKaufvertrag.rtf

Fortbildungszirkel Grundstücksrecht
Referent: Rechtsanwalt Dr. Klaus Hildebrandt
Nur Außenprovision
- „Der Käufer erklärt, dass ihm das Kaufobjekt von der Firma ...
nachgewiesen und vermittelt wurde. Der Käufer verpflichtet sich daher
im Wege eines echten Vertrages zugunsten Dritter in Vereinbarung mit
dem Verkäufer, die Maklerprovision in Höhe von 6% des Kaufpreises
zzgl. Mehrwertsteuer an die Maklerfirma zu zahlen. Die Maklerfirma
erwirbt einen eigenen Anspruch gemäß § 328 BGB gegen den Käufer.
Der Anspruch ist fällig mit der Unterzeichnung dieses Kaufvertrages.“
Nur Innenprovision
„Der Verkäufer erklärt, dass ihm der Käufer von der Maklerfirma ....
nachgewiesen und vermittelt wurde. Der Verkäufer verpflichtet sich
daher im Wege eines echten Vertrages zugunsten Dritter in
Vereinbarung mit dem Käufer, die Maklerprovision in Höhe von 6%
des Kaufpreises zzgl. Mehrwertsteuer an die Maklerfirma zu zahlen.
Die Maklerfirma erwirbt einen eigenen Anspruch gemäß § 328 BGB
gegen den Verkäufer. Der Anspruch ist fällig mit Unterzeichnung dieses
Kaufvertrages.“
Innen- und Außenprovision, vgl. oben Kombination
Der besondere Tipp:
Wenn möglich, absoluten Betrag hinsichtlich der Maklerprovision einsetzen.
9/9 MaklerklauselnImKaufvertrag.rtf