1085_Sachverhalt

Klausur Nr. 1085
Öffentliches Recht
(Bearbeitungszeit: 5 Stunden)
Assessorkurs Bayern
Klausur Nr. 1085 / Seite 1
Am 10. Mai 2013 spricht Gerd Süß in der Kanzlei von Rechtsanwalt Dr. Friese in Augsburg
vor und bittet um anwaltliche Hilfestellung. Nach Unterzeichnung der entsprechenden
Vollmachten schildert er folgenden Sachverhalt:
Ich bin Schausteller und betreibe ein Autoscooter-Fahrgeschäft, das sogenannte „Speedodrome“.
Damit bin ich vor allem auf kleineren und mittleren Volksfesten vertreten, das
Oktoberfest ist mir zu hektisch, außerdem habe ich da sowieso keine Chance. Ich selbst
wohne in Augsburg, dort ist auch der Sitz meines Schaustellerunternehmens.
In der kreisangehörigen Gemeinde Dinkelhofen, Landkreis Aichach-Friedberg (27.567
Einwohner), finden alljährlich das Frühlingsfest und die sogenannte „Herbstschau“ unter
zahlreicher Teilnahme von Brauereien und Schaustellerbetrieben statt, auf der Herbstschau
gibt es auch eine große Ausstellungsfläche für das Handwerk.
Für die Organisation der Feste existiert eine Satzung der Gemeinde, nach dessen § 2
werden die Feste als öffentliche Einrichtung veranstaltet. Allerdings hat das Landratsamt
Aichach-Friedberg die Veranstaltungen mit Bescheid vom 3. Oktober 1978 bis auf Widerruf
gemäß § 69 GewO festgesetzt. Einen solchen Widerruf gab es meines Wissens nicht.
Nach § 6 Abs. 5 Satz 1 der Marktsatzung in der Fassung bis zum 31.3.2009 erfolgte die
Zuteilung im Rahmen der vorhandenen Fläche des Marktplatzes. Hierbei waren der
Marktzweck, der Bekanntheits- und Bewährungsgrad des Antragstellers sowie hilfsweise
die zeitliche Reihenfolge der Antragstellung zu berücksichtigen (§ 6 Abs. 5 Satz 2 der
Marktsatzung a.F.). Überstieg die Zahl der danach in Betracht kommenden Bewerber die
der vorhandenen Standplätze, entschied gemäß § 6 Abs. 5 Satz 3 der ursprünglichen
Marktsatzung der Grundsatz „bekannt und bewährt“ und - falls erforderlich - das Los. § 6
Abs. 5 Satz 5 der alten Marktsatzung übertrug die Entscheidungsbefugnis über die Zulassung
eines Marktbewerbers oder Schaustellers als Angelegenheit der laufenden Verwaltung
auf den ersten Bürgermeister. Dieser berief einen „Gestaltungsausschuss“, der ihn
bei der Entscheidung beraten sollte, in den Ausschuss wurden von jeder im Gemeinderat
vertretenen Fraktion zwei Mitglieder entsendet. Im Gemeinderat von Dinkelhofen waren
drei Gruppierungen in Fraktionsstärke vertreten, die CSU mit 10 Gemeinderatsmitgliedern,
die SPD mit sieben und die Grün-alternative Liste mit fünf Mitgliedern. Die restlichen acht
Sitze teilen sich auf auf vier andere Gruppierungen, die keinen Fraktionsstatus haben, der
nach der Geschäftsordnung des Rates bei vier Sitzen beginnt.
Zu Beginn des Jahres 2009 schloss dann die Gemeinde mit der Mega-Event-GbR einen
Vertrag, in dem sich diese verpflichtete, in den Jahren 2010 bis 2015 jeweils zum Frühlingsfest
und zur Herbstschau auf dem neuen Festplatz einen Vergnügungspark zu betreiben.
Dieser Vertrag sieht vor, dass die GbR die Gemeinde über alle ihr vorliegenden Bewerbungen
für den Festplatz informiert und ihr einen Zulassungsvorschlag übergibt. Die
Entscheidung über die Zulassung der Geschäfte auf dem Festplatz sollte dann die Gemeinde
treffen.
RA/FAnwVerwR Mielke Mai 2013

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Klausur Nr. 1085 / Seite 2
Ich wurde in den Jahren 1995 bis 2004 und 2006 sowie 2008 und 2009 mit meinem Auto-
Scooter zum Frühlingsfest zugelassen, achtmal hatte ich mich auch für die Herbstschau
beworben und war auch da zugelassen worden, dabei gab es nie irgendwelche Schwierigkeiten.
Mit Schreiben vom 5. November 2009 bewarb ich mich dann bei der GbR um die
Zulassung meines Fahrgeschäftes für das vom 6. bis zum 15. Mai 2010 stattfindende
Frühlingsfest. Am 12. November 2009 ging der Gemeinde auch eine Bewerbung der
Fahrwild-GbR zu, die ebenfalls die Zulassung eines Autoscooters dieses Unternehmens
auf dem Frühlingsfest 2010 zum Gegenstand hatte. Dabei ist beachtlich, dass Norbert
Nauger, einer der beiden Gesellschafter dieser GbR, gleichzeitig Gesellschafter der Mega-
Event-GbR ist.
Am 24. November 2009 beriet sich der Gestaltungsausschuss der Gemeinde über das
Thema „Gestaltung Vergnügungspark - Zulassung von Fahrgeschäften - Auswahl der für
die Zulassung vorgesehenen Geschäfte“ mit Herrn Nauger. Ausweislich der über diese
Sitzung erstellten Niederschrift übergab Herr Nauger den sechs Ausschussmitgliedern
einen Gestaltungsplan, den er ebenso erläuterte wie seinen Vorschlag für die Liste der
zuzulassenden Schaustellerbetriebe.
Der Niederschrift zufolge führte Herr Nauger dabei u. a. aus, dass er, wie vom Gemeinderat
gefordert, neue, attraktive Fahrgeschäfte vorgeschlagen habe. In der Beratung wurde
der Niederschrift zufolge angesprochen, dass im Segment „Autoscooter“ nur zwei Bewerbungen
vorlägen, da unter den Schaustellern bekannt sei, dass die Fahrwild-GbR selbst
Autoscooter betreibe. Es sei deutlich geworden, dass der mir gehörende Autoscooter, der
während der letzten Jahre auf dem Frühlingsfest aufgebaut gewesen sei, modern und vom
Baujahr her neuer sei. Der Autoscooter der Fahrwild-GbR verfüge aber über eine größere
Fahrbahnfläche und biete deshalb „mehr Fahrspaß“.
Auf den Vorschlag von Ausschussmitgliedern hin wurde die Beratung nach den Erläuterungen
des Festplatzorganisators unterbrochen. Während sich der Ausschuss mit anderen
Tagesordnungspunkten befasste, legten Herr Nauger und der Marktmeister im Nebenraum
des Sitzungssaals alle Angebote zur Durchsicht und Information auf. Die Ausschussmitglieder
haben sich alsdann in den Nebenraum begeben und die Angebote in
Augenschein genommen; Herr Nauger hatte auf Verlangen jeweils Erläuterungen und Zusatzinformationen
zu den einzelnen Bewerbungen gegeben, ich bin mir natürlich sicher,
dass er sein eigenes Fahrgeschäft in den höchsten Tönen schildern durfte. Das hätte ich
natürlich auch gerne gemacht, wenn mir die Gelegenheit gegeben worden wäre. Das alleine
ist doch schon eine eklatante Ungleichbehandlung!
Im Anschluss daran hatte der Ausschuss einstimmig beschlossen, dass die Fahrwild-GbR
„unter dem Vorzeichen des vom Stadtrat gewünschten Wechsels bei den Hauptfahrgeschäften
des Festplatzes, aber auch wegen der größeren Fahrbahnfläche“ den Zuschlag
erhalten soll.
Mit Schreiben vom 25. November 2009 teilte die Gemeinde mir dann unter Bezugnahme
auf die am 24. November 2009 getroffene Entscheidung des Bürgermeisters nach Beratung
durch den Gestaltungsausschuss mit, dass mir keine Zulassung für das Frühlingsfest
2010 erteilt werde.
RA/FAnwVerwR Mielke Mai 2013

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Klausur Nr. 1085 / Seite 3
Sie können sich vorstellen, dass ich ziemlich wütend war, als ich diese Zusammenhänge
erfahren habe. Ich sah mich in all meinen Vorurteilen bzgl. Amigos und Filz bestätigt, jedenfalls
erhob ich eine Klage zum Verwaltungsgericht Augsburg und beantragte zuletzt,
die Gemeinde unter Aufhebung der Bescheide vom 25. November 2009 sowie vom 27.
November 2010 (durch den letztgenannten Bescheid wurde auch meine Bewerbung für
das Frühlingsfest 2011 abgelehnt) zu verpflichten, mich mit meinem Autoscooter zum
Frühlingsfest 2011 zuzulassen, hilfsweise, sie dazu zu verpflichten, über meinen Antrag
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts erneut zu entscheiden.
Am 29. Januar 2010 erließ die Gemeinde eine Änderungssatzung zur Marktsatzung, die
rückwirkend zum 15. November 2009 in Kraft gesetzt und durch die im Anschluss an § 6
Abs. 5 Satz 3 folgender Satz eingefügt wurde: „Eine Abweichung hiervon ist im Rahmen
einer Neukonzeptionierung des einzelnen Marktes zulässig.“
Durch Gerichtsbescheid vom 10. März 2011, gegen den kein Rechtsmittel eingelegt wurde,
verpflichtete dann das Verwaltungsgericht die Gemeinde tatsächlich, über meinen Zulassungsantrag
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden;
im Übrigen wies es die Klage ab. Der Umstand, dass die Gemeinde die Mega-Event-
GbR als Generalpächterin eingesetzt habe, ändere nichts daran, dass es sich bei dem
Frühlingsfest um eine öffentliche Einrichtung im Sinn von Art. 21 Abs. 1 GO handele. Einem
Zulassungsanspruch stehe deshalb entgegen, dass ich weder Gemeindeangehöriger
bin noch dort über Grundbesitz oder eine gewerbliche Niederlassung verfüge. Daher liege
nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung vor. Dieses Auswahlermessen
könne nur dann fehlerfrei ausgeübt werden, wenn hierfür ordnungsgemäße Grundlagen
vorhanden seien.
Hier sei aber das Ermessen fehlerhaft ausgeübt worden, da das Auswahlprinzip „bekannt
und bewährt“ nicht dazu führen dürfe, dass Neubewerber aus sachfremden Erwägungen -
z. B. gerade wegen ihrer Eigenschaft als Neubewerber - von einer Zulassung ausgeschlossen
würden. Die Marktsatzung sei deshalb insoweit unanwendbar; der Sachverhalt
müsse so behandelt werden, als bestünde keine vom Stadtrat oder einem beschließenden
Ausschuss erlassene Richtlinie.
Nach diesem Urteil änderte die Gemeinde die Marktsatzung erneut, § 6 Abs. 5 S. 1 und 3
der Marktsatzung erhielten folgende Fassung:
„Die Zuteilung eines Standplatzes erfolgt im Rahmen der vorhandenen Fläche und unter
Beachtung der Belange des Marktzwecks. Die weiteren in dieser Satzung nicht näher geregelten
Voraussetzungen für die Zulassung zum Frühlingsfest werden durch den Stadtrat
in einer Richtlinie für die Vergabe von Standplätzen geregelt“.
Außerdem beschloss der Gemeinderat diese genannten „Richtlinien für die Zuteilung von
Standplätzen auf dem Frühlingsfest“. Darin wurden verschiedene Auswahlkriterien genannt,
„bekannt und bewährt“ war nicht mehr alleine maßgeblich, diese Kriterien sind wohl
ordnungsgemäß.
Ich dachte natürlich, dass ich mich auf das von mir erstrittene Urteil verlassen kann. Allerdings
musste die Herbstschau 2011 abgesagt werden und im Jahr 2012 hatte ich mich
nicht beworben. Aber am 4. März 2013 habe ich einen Antrag gestellt auf Zulassung zur
RA/FAnwVerwR Mielke Mai 2013

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„Herbstschau“ für das Jahr 2013, diese soll vom 3.10.2013 bis 10.10.2013 stattfinden, der
Bewerbungsschluss ist der 31.3.2013 gewesen.
Trotz des Urteils beschloss die Gemeinde erneut, dem Autoscooter der Fahrwild-GbR den
Zuschlag für die Herbstschau 2013 zu erteilen, durch Bescheid vom 11.4.2013 wurde
mein Antrag auf Zulassung meines Autoscooters abgelehnt. Begründet wurde dies damit,
dass der neue Festplatz mehr Besucher als der alte anziehe, daher sei es das Ziel der
Gemeinde, die Kapazität der einzelnen Fahrgeschäfte zu erhöhen. Der Autoscooter der
Fahrwild-GbR biete 52 m² mehr Fahrfläche als meiner. Außerdem ergebe sich eine höhere
Attraktivität des erstgenannten Angebots aus dem neuen, mit vielen Lichteffekten ausgestatteten
Plafond und der seitlichen LED-Fahrbahnbeleuchtung, außerdem verfüge das
Fahrgeschäft meines Konkurrenten über eine vollständige, mit zahlreichen Lichtquellen
versehene Frontverkleidung, in dessen Innerem sich 40.000-Watt-Strahler befänden, von
dem Blitz- und Nebeleffekte erzeugt würden und dessen Fahrzeuge sich auf dem neuesten
Stand befänden.
Ich hatte mir allerdings auch etwas Besonderes einfallen lassen, nämlich die Möglichkeit
für Besucher, bei meinem Autoscooter mittels Handy eine Liedauswahl vorzunehmen, dies
wurde als „nicht attraktivitätserhöhend“ angesehen, da eine solche Wahlmöglichkeit mit
erhöhten Kosten für die Messebesucher verbunden sei.
Ich kann mir nicht vorstellen, dass diese Vorgehensweise rechtmäßig ist. Immerhin ist
doch der Gesellschafter der Mega-Event-GbR dieselbe Person, die auch Gesellschafter
der bevorzugten Fahrwild-GbR ist. Da muss es doch so etwas wie eine Befangenheitsregelung
geben. Ich hatte diese Sache mit der Befangenheit schon im ersten Verfahren vorgetragen,
da fand sich aber keine Stellungnahme des Gerichts im Urteil. Ich weiß ja nicht,
ob man das jetzt nochmal vorbringen kann.
Ich finde auch verwunderlich, dass das nach wie vor der Bürgermeister entscheidet. Auch
diesbezüglich hatte ich schon im ersten Verfahren vorgetragen, dass doch insoweit keine
Zuständigkeit eröffnet gewesen sei, aber auch dazu findet sich nichts in dem genannten
Gerichtsbescheid. Diese Entscheidung hat sich tatsächlich nur auf die vorher von mir genannten
Gründe gestützt, also auf die Mangelhaftigkeit der Auswahlkriterien, die zu sehr
auf „bekannt und bewährt“ abgestellt haben.
Der am Freitag, 12.4.2013 als Einwurf-Einschreiben aufgegebene Brief ging mir am 13.4.
zu. Die Ablehnung wurde erneut damit begründet, dass mein Autoscooter nicht die Attraktivität
des Konkurrenzunternehmens aufweise. Es war im Prinzip dieselbe Begründung wie
schon im Jahr 2009. Es wurde sogar darauf eingegangen, dass der Gerichtsbescheid einer
neuen Ablehnung nicht entgegensteht, da ja mittlerweile eine Änderung der Vergabesatzung
stattgefunden habe und das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht mehr so sehr
im Vordergrund stehe.
Der Bescheid enthielt eine Rechtsbehelfsbelehrung, wonach ich gegen den Bescheid innerhalb
eines Monats nach seiner Bekanntgabe Klage erheben kann. Eine Abschrift des
Bescheides, durch die meinem Konkurrenten die Zulassung erklärt wurde, erhielt ich nicht,
allerdings ergab sich die Tatsache der Zulassung der Fahrwild-GbR aus dem Wortlaut
meines Ablehnungsbescheides.
RA/FAnwVerwR Mielke Mai 2013

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Ich will jetzt unbedingt einen Antrag stellen oder eine Klage erheben, so dass ich noch zur
Herbstschau zugelassen werden kann. Ich will diese Unverschämtheit der Gemeinde nicht
durchgehen lassen. Ich war schon selbst bei der Gemeinde, aber dort wurde mir schnippisch
erklärt, ich könne ja wieder klagen. Außerdem hätte ja das erste Gericht so gut wie
keines meiner Argumente bzgl. der Befangenheit von Herrn Nauger und der angeblich
fehlenden Zuständigkeit des Bürgermeisters aufgegriffen, damit sei rechtskräftig klargestellt,
dass diese Gründe nicht schlagkräftig sind.
Mir ist es auch egal, ob die Fahrwild-GbR zum Zug kommt, aber ich will auf alle Fälle
selbst einen Platz bekommen. Dann soll die Gemeinde eben zwei Autoscooter zulassen.
Ich glaube aber, dass es ziemlich eilig ist, weil doch die Gerichte immer für alles so ewig
lange brauchen.
RA Dr. Friese konnte anhand einer Akteneinsicht ermitteln, dass gegenüber der Fahrwild-
GbR, ebenfalls mit Bescheid vom 11.4.2013 die Zulassung zur Herbstschau ausgesprochen
worden war. Die Zulassung wurde für sofort vollziehbar erklärt.
Die Zahl der Bewerbungen überstieg auch in allen anderen Kategorien wie üblich die Zahl
der zu besetzenden Plätze, für Autoscooter war wie bei jedem der vorangegangenen Feste
nur ein Standplatz vorgesehen, um möglichst viele verschiedene Fahrgeschäfte auf
dem relativ engen Raum zulassen zu können.
Eine Möglichkeit, einen weiteren Autoscooter zuzulassen, besteht nicht, alle Plätze für die
Herbstschau sind mittlerweile vergeben.
Vermerk für die Bearbeiter:
Der (die) zu fertigende(n) Schriftsatze (Schriftsätze) ist (sind) zu entwerfen, die Sachverhaltsdarstellung
ist dabei erlassen, es werden nur Rechtsausführungen erwartet. Es ist zu
unterstellen, dass keine weitere Aufklärung in der Sache möglich ist.
Sollten keine Erfolgsaussichten bestehen, ist die Rechtslage in einem Gutachten darzustellen.
Andere als die zitierten Normen aus der GewO sind nicht einschlägig, auf § 155 Abs. 2
GewO wird zusätzlich hingewiesen. Sollten sowohl Klagen in der Hauptsache als auch
Anträge im einstweiligen Rechtsschutz erforderlich sein, so sind nur die Anträge im einstweiligen
Rechtsschutz zu formulieren. Es kann nicht geklärt werden, ob eine ordnungsgemäße
Festsetzung der Volksfeste vorliegt.
RA/FAnwVerwR Mielke Mai 2013