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Bewertung des neuen Ausrüstungs- und Nutzungsprozesses der Bundeswehr durch das Gremium externer sachverständiger Rüstungsexperten Anlage 2 Erläuternde Anlage zur Teilnahme der Industrie in den IPT 1. Beteiligung der Industrie Eine Teilnahme der Industrie an Integrierten Projektteams (IPT) während der Analysephase begegnet keinen vergaberechtlichen Bedenken, sofern die Teilnehmer nicht an einer endgültigen Entscheidung über das konkret zu beschaffende Produkt dabei sind. Dabei sind folgende „Sollbruchstellen“ zu beachten, bis zu denen ein Industrievertreter im IPT grundsätzlich mitwirken kann: Analysephase Teil 1 Aus den identifizierten Fähigkeitslücken werden rein funktionale Forderungen abgeleitet, in die Erkenntnisse aus der wehrtechnischen Forschung und Technologie, aus internationalen Rüstungskooperationen sowie aus der Nutzung einfließen. Die industrielle Expertise ist daher für die Analyse zweckdienlich und die Teilnahme von Unternehmensvertretern in den IPT vergaberechtlich grundsätzlich unbedenklich, wenn keine den Wettbewerb beeinflussenden Entscheidungen getroffen werden. Dies ist nicht der Fall, weil in Teil 1 der Analysephase nur eine „Bestandsaufnahme“ erfolgt und keine Vorentscheidung über die Gestaltung der Ausschreibung. Die Vorlage des Dokuments FFF („Fähigkeitslücke und Funktionale Forderung“) zur Billigung an den Generalinspekteur ist die „Sollbruchstelle“ der Analysephase Teil 1, ab der keine Beteiligung der Industrie mehr erfolgen sollte. Zwar bestehen auch hier nicht per se vergaberechtliche Bedenken, weil das Dokument FFF nicht auf einzelne Bieter oder Technologien zugeschnitten ist. Gleichwohl sollte die positive Billigung einer bestimmten Forderung, die durch einzelne IPT-Mitglieder (auch) erfüllt wird, unbeeinflusst von diesen erfolgen. Die Entscheidung über die Billigung liegt damit allein bei der Abteilung Planung und beim Generalinspekteur. Analysephase Teil 2 Hier werden grundsätzlich mehrere Lösungsvorschläge auf Grundlage der gebilligten funktionalen Forderungen entwickelt. Dazu zählt nach dem ANP die Prüfung von Produktverbesserungen vorhandener Systeme, das Aufzeigen von Risiken und Auswirkungen auf Realisierung und Nutzung. Auch hierfür ist eine Beteiligung der Industrie in den IPT zweckdienlich und eventuell sogar notwendig. „Sollbruchstelle“ für die beginnende „Nicht-Teilnahme“ der Industrie im IPT in Teil 2 der Analysephase ist die konkrete Arbeit am Lastenheft, an der keine Industrievertreter mitwirken sollten, da diese unmittelbar in die Ausschreibung mündet. Diese Sitzungen des IPT sollten daher ohne Unternehmensvertreter stattfinden. Auch die abschließende Auswahlentscheidung auf Basis der erarbeiteten Lösungsvorschläge sollte ohne Beteiligung der Wirtschaft stattfinden. 16
Bewertung des neuen Ausrüstungs- und Nutzungsprozesses der Bundeswehr durch das Gremium externer sachverständiger Rüstungsexperten Realisierungs- und Nutzungsphase Sofern IPT an der Durchführung eines Vergabeverfahrens in der Realisierungsphase beteiligt sein sollten, sind hieran keine Unternehmen außerhalb der vergaberechtichen Vorgaben (Verhandlungsverfahren) zu beteiligen. Nach der Zuschlagsentscheidung bestehen gegen eine Industriebeteiligung keine vergaberechtlichen Bedenken, weil der Wettbewerb mit der Entscheidung für einen Bieter entschieden ist. 2. Rechtlich ist die Beteiligung von Industrievertretern in IPT unter folgenden Rahmenbedingungen zulässig: a) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Fabricom- Entscheidung) ist es unverhältnismäßig und europarechtswidrig, ein an der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens beteiligtes Unternehmen pauschal vom späteren Vergabeverfahren auszuschließen. Allein aus der Beteiligung von Industrievertretern an einem IPT kann also grundsätzlich nicht geschlossen werden, dass der Wettbewerb verzerrt wurde. b) Auch der Entwurf der neuen Vergabeverordnung für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) stellt in § 10 Abs. 2 zur sog. „Projektantenproblematik“ klar, dass Bieter den Auftraggeber bei der Ausgestaltung der Ausschreibung beraten oder unterstützen dürfen, wenn dies nicht zu Wettbewerbsverzerrungen führt. Der dabei notwendige Schutz vor eventuellen Verfälschungen des Wettbewerbs durch frühzeitig beteiligte Unternehmen ist primär Aufgabe des Auftraggebers. c) Der Projektleiter des IPT („PL“) hat insofern eine Fürsorgepflicht für die in den IPT beteiligten Unternehmen, als er im Einzelfall darauf hinzuwirken hat, dass mögliche Wettbewerbsvorteile ausgeglichen werden. Die Gewährleistung eines unverfälschten Wettbewerbs im späteren Vergabeverfahren muss also nicht durch vollständigen Verzicht auf die Industriebeteiligung in den IPT erfolgen, sondern auf eine sachgerechte Ausgestaltung derselben durch den PL. Diese Vorgabe sollte in der Beauftragung des PL durch den Präsidenten des BAAIN- Bw ausdrücklich aufgenommen werden. Zudem sollte sich das BMVg bzw. das BAAINBw gegenüber den an den IPT beteiligten Unternehmen verpflichten, alles Erforderliche zu tun, um eine Wettbewerbsverzerrung und damit eine Gefährdung der späteren Teilnahme am Wettbewerb zu vermeiden. Konkret kann eine Sicherstellung des unverfälschten Wettbewerbs z.B. durch den Ausgleich des Informationsvorsprungs geschehen, indem die sachlich relevanten Informationen der Auftraggeber an die IPT-Mitglieder möglichen anderen Bietern zur Verfügung gestellt werden oder diese die Möglichkeit zur Einsichtnahme in bestimmte IPT-Akten erhalten. Dabei ist jedoch sicherzustellen, dass keine geschützten Geschäftsgeheimnisse der IPT-Mitglieder offengelegt werden. Zudem kann im Rahmen des Vergabeverfahrens ein möglicher Zeitvorsprung der IPT-Teilnehmer durch angemessene Verfahrensdauer zugunsten anderer Bieter berücksichtigt werden. 17
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