NZBau aktuell

NZBau aktuell Heft 9/2013
Entscheidungsumschau
Die nachfolgend im Leitsatz abgedruckten Entscheidungen
sind zur Publikation in der NZBau oder einer ihrer Schwesterzeitschriften
vorgesehen bzw. über Beck-Online abrufbar. Leitsätze
ohne Kennzeichnung sind amtlich.
A. Baurecht i. w. S.
*BGH: Keine Mängelansprüche bei Werkleistung in
Schwarzarbeit
1. § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss
eines Werkvertrags, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu
dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre
sich auf Grund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen
ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt.
2. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrags
gem. § 134 BGB, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen
verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers
kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt.
3. Mängelansprüche des Bestellers bestehen in diesem Fall
grundsätzlich nicht.
(BGH, Urt. v. 1. 8. 2013 – VII ZR 6/13 [OLG Schleswig], BeckRS
2013, 13275)
BGH: Winterdienst als Werkvertrag und auf gesetzesabweichende
Nacherfüllungsfrist zielende AGB
1. Verpflichtet sich der Unternehmer, eine bestimmte Fläche
von Schnee- und Eisglätte freizuhalten, ist Werkvertragsrecht
anwendbar.
2. Eine solche Leistung ist grundsätzlich nicht abnahmebedürftig,
so dass es gerechtfertigt ist, das Mängelrecht der
§§ 634 ff. BGB anzuwenden, wenn der Unternehmer die Leistung
in Erfüllung seiner gesamten Verbindlichkeit erbracht hat.
3. Eine Formularbestimmung, wonach der Vertragspartner des
Verwenders diesem eine Frist zur Nacherfüllung setzen muss,
auch wenn eine Fristsetzung gem. §§ 323 II, 326 V, 636 BGB
entbehrlich ist, benachteiligt den Vertragspartner des Verwenders
entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen,
weil sie von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen
Regelung abweicht.
(BGH, Urt. v. 6. 6. 2013 – VII ZR 355/12 [LG Berlin], 2013,
12161)
BGH: Gehörsverstoß wegen Nichtverarbeitung zur Beweiswürdigung
gehaltenen Vortrags
Das Gericht verletzt die Prozesspartei in ihrem Recht auf
rechtliches Gehör, wenn es ihren Vortrag zur Würdigung einer
Zeugenaussage in keiner Weise verarbeitet.
(BGH, Beschl. v. 31. 7. 2013 – VII ZR 11/12 [OLG Naumburg],
BeckRS 2013,14243)
OLG Koblenz: Modifizierte Annahme eines Nachunternehmerangebots
bezüglich Aufmaßanerkenntnis des
Hauptauftraggebers
1. Hat der Bauunternehmer den Subunternehmer mit der Ausführung
von Wegearbeiten beauftragt, kann er von diesem
nicht verlangen, dass die erstellten Aufmaße nur insoweit akzeptiert
werden, als der Auftraggeber des Hautunternehmers
diese anerkannt hat, wenn sich aus den Vertragsverhandlungen
zwischen Hautunternehmer und Subunternehmer eindeutig
ergibt, dass der Subunternehmer seinen Abrechnung nicht
von der Erklärung einer dritten, nicht am Vertrag beteiligten
Person abhängig machen wollte.
2. Ein Schweigen des Empfängers auf ein abweichendes Angebot
kann nicht als Annahme verstanden werden, wenn es
sich der Art nach so weit von dem Inhalt der bisherigen Vertragsverhandlungen
entfernt, dass der Bestätigende nach Treu
und Glauben vernünftigerweise selbst nicht (mehr)mit einem
Einverständnis des Empfängers rechnen kann (in Anknüpfung
an BGH, NJW-RR 2001, 680 [681]).
(OLG Koblenz, Urt. v. 23. 7. 2013 – 3 U 812/12, BeckRS 2013,
14370)
B. Vergaberecht
EuG: Vorliegen eines grenzüberschreitenden Interesses −
„Kohäsionsfondsrückforderungen‟
1. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen verschiedene
Bauarbeiten als einheitliches Bauwerk anzusehen sind.
2. Im Rahmen der Vergabe von Aufträgen, die auf Grund ihres
Auftragswerts nicht den in der Unionsregelung über die Vergabe
öffentlicher Aufträge vorgesehenen Verfahren unterliegen,
sind die öffentlichen Auftraggeber dazu verpflichtet, die Grundregeln
und allgemeinen Grundsätze des EU-Vertrags und insbesondere
das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der
Staatsangehörigkeit zu beachten.
3. Die Anwendung der allgemeinen Grundsätze der EU-Verträge
auf die Verfahren zur Vergabe von Aufträgen, deren Wert
unter dem Schwellenwert für die Anwendung der Richtlinien
liegt, setzt voraus, dass an diesen Aufträgen ein eindeutiges
grenzüberschreitendes Interesse besteht.
4. Für die Beantwortung der Frage, ob ein grenzüberschreitendes
Interesse besteht, sind objektive Kriterien wie ein Volumen
von gewisser Größe des fraglichen Auftrags in Verbindung mit
dem Leistungsort heranzuziehen. Demgegenüber kann das
Bestehen eines solchen Interesses ausgeschlossen werden,
wenn der fragliche Auftrag von wirtschaftlich sehr geringer Bedeutung
ist.
(EuG, Urt. v. 29. 5. 2013 – T-384/10, BeckRS 2013, 81091)
OLG Düsseldorf: Öffentliche Auftraggebereigenschaft
gem. § 98 Nr. 2 GWB − „BWI Informationstechnik GmbH‟
1. Eine Kapitalgesellschaft, die nicht durch eine Beteiligung der
öffentlichen Hand überwiegend finanziert wird, ist auch dann
als öffentlicher Auftraggeber i. S. von § 98 Nr. 2 GWB anzusehen,
wenn die öffentliche Hand auf Grund vertraglicher Regelungen
die Aufsicht über die Leitung der Gesellschaft ausübt.
2. Auf Grund der vom Bund mit dem Herkules-Vertragswerk
geschaffenen Strukturen und aus der Zusammenschau aller
Informations-, Teilhabe- und Eingriffsrechte des Bundes ergibt
sich eine Kontrolldichte, auf Grund derer eine Aufsicht des
Bundes über die Leitung des Antragsgegners gewährleistet ist,
die es ihm ermöglicht, die Entscheidungen der Gesellschaft
auch in Bezug auf öffentliche Aufträge zu beeinflussen.
3. Der öffentliche Auftraggeber verstößt gegen das vergaberechtliche
Gleichbehandlungsgebot, wenn er einen Bieter früher
als die anderen Bieter über eine geplante Auftragsvergabe
informiert, diesem Bieter kalkulationsrelevante Informationen
zukommen lässt und ihm damit einen Wettbewerbsvorteil verschafft
(Leitsätze der Redaktion).
(OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 6. 2013 – VII-Verg 55/12,
BeckRS 2013, 12795)
OLG Düsseldorf: Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb
− „HISinOne‟
1. Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt,
eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ist der öf-
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Heft 9/2013
NZBau aktuell
fentliche Auftraggeber im rechtlichen Ansatz grundsätzlich ungebunden,
da das Vergaberecht und die §§ 97 ff. GWB nur die
Art und Weise der Beschaffung regelt.
2. Die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit
des öffentlichen Auftraggebers sind eingehalten, sofern die
Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt
ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive
und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und
die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche
Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen)
sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer
nicht diskriminiert.
3. Der Umstand, dass der Bieter den Quellcode und das Datenbankmodell
kostenfrei zur Verfügung stellt und nur für den
Support eine Vergütung beansprucht, gibt keinen ausreichenden
Anhaltspunkt dafür, dass das Angebot auf Grund einer
unzulässigen staatlichen Beihilfe nicht berücksichtigt werden
darf (§ 19 VII VOL/A-EG) und einer Betrachtung der gesamten
zu erbringenden Leistung eine ungewöhnlich niedrige Vergütung
beansprucht wird.
4. Hatte die Vergabestelle objektiv schwerwiegende personelle,
wirtschaftliche und technische Gründe für die von ihr getroffene
Wahl, zukünftig eine bestimmte Software und kein anderes
Produkt, zu nutzen und will sie Risiken von Fehlfunktionen,
Kompatibilitätsproblemen und hohem Umstellungsaufwand, die
bei einem „massiven Übergang“ auf eine andere Software erheblich
wahrscheinlicher auftreten würden als bei einer „sanften
Migration“ auf die ins Auge gefassten Software, so ist ein
Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gem. § 3
IV c) und e) VOL/A-EG zulässig.
5. Das Hochschulfreiheitsgesetz NRW hat die Hochschulen als
Körperschaften des öffentlichen Rechts verselbstständigt, wodurch
sie keine staatlichen Einrichtungen mehr und aus der
Fachaufsicht des Landes gelöst worden sind mit der Folge,
dass das Land Nordrhein-Westfalen keine für das Vorliegen
eines vergaberechtsfreien Inhouse-Geschäfts erforderliche
Kontrolle über die Hochschulen in NRW ausübt. (Leitsätze der
Redaktion)
(OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22. 5. 2013 – VII-Verg 16/12,
BeckRS 2013,11703)
OLG Frankfurt a. M: Berechnung des Auftragswerts
1. Ein Zuschlagsverbot gem. § 115 I GWB wird noch nicht ausgelöst,
wenn der Antragsteller selbst die Vergabestelle noch
vor der Zustellung durch die VK über den Nachprüfungsantrag
informiert.
2. Erteilt die Vergabestelle nach dieser Information den Zuschlag,
bevor ihr der Nachprüfungsantrag durch die VK zugestellt
worden ist, ist der Zuschlag wirksam.
3. Der Übergang auf einen Feststellungsantrag setzt voraus,
dass der Nachprüfungsantrag bis zur Erledigung zulässig
war. Kommt die Vergabestelle ihrer Verpflichtung zur Aufklärung
eines ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebots
gem. § 19 VI VOL/A EG nach, muss der Bieter die Wirtschaftlichkeit
seines Angebots stichhaltig darlegen. Pauschale, unvollständige
und nicht plausible Erklärungen sind nicht geeignet,
den Nachweis eines angemessenen Angebotspreises
zu erbringen, sondern führen zum Ausschluss des Angebots.
4. Der Streitwert ist gem. § 50 II GKG in Höhe von 5 % der
Bruttoauftragssumme festzusetzen, wobei im vorliegenden Fall
der 8-fache Brutto-Jahresauftragswert nach dem Angebot des
Antragstellers zu Grunde zu legen war. (Leitsatz 4 von der Redaktion)
(OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 6. 3. 2013, 11 Verg7/12, BeckRS
2013, 06833)
OLG Celle: Privater Gasnetzbetreiber kein öffentlicher
Auftraggeber i. S. von § 98 Nr. 4 GWB − „Open Grid und
Gasunie Deutschland“
1. Die Eigenschaft des Ausschreibenden als öffentlicher Auftraggeber
i. S. von § 98 GWB folgt nicht allein schon daraus,
dass in der Auftragsbekanntmachung die VK Lüneburg als
„zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungsverfahren“
genannt wird und eine Rechtsbehelfsbelehrung nach § 107 ff.
GWB erteilt worden ist. Ob der beschrittene Rechtsweg zur VK
nach den §§ 102 ff. GWB eröffnet ist, ist vielmehr von Amts
wegen anhand der gesetzlichen Vorschriften zu prüfen.
2. Gemessen an den sich aus Art. 2 III und dem Erwägungsgrund
der Richtlinie 2004/17/EG ergebenden Grundsätzen übt
ein Gasnetzbetreiber und Auftragsgeber seine Tätigkeiten
nicht auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen
Rechten i. S. des § 98 Nr. 4 GWB aus, wenn er ein Bauwerk
auf der Basis eines gem. § 43 EnWG erlassenen Planfeststellungsbeschlusses
errichten würde, da das Planfeststellungsverfahren
als solches einem Einzelnen keine Rechte gewährt.
3. Weder die Möglichkeit der Enteignung gem. § 45 EnWG,
noch Gebrauchsrechte am öffentlichen Wegenetz gem. § 46
EnWG, noch Wegenutzungsrechte, noch das Genehmigungserfordernis
des § 4 EnWG begründen besondere oder ausschließliche
Rechte i. S. von § 98 Nr. 4 GWB.
4. Gasnetzbetreiber sind auch keine öffentlichen Auftraggeber
i. S. von § 98 Nr. 4 Alt. 2 GWB, wenn der Antragsteller nicht
dargelegt hat, dass Auftraggeber, die unter § 98 Nrn. 1-3 GWB
fallen, auf ihn einen beherrschenden Einfluss ausüben können.
(Leitsätze 2 – 4 von der Redaktion).
(OLG Celle, Beschl. v. 8. 8. 2013 – 13 Verg 7/13, BeckRS
2013,14462)
Standpunkt
Die neue Mitteilung der EU-Kommission zu Vergaben
im Verteidigungs- und Sicherheitssektor
I. Einführung
Die Verteidigungsbranche ist ein bedeutsamer Industriezweig
in Europa mit rund 400 000 direkt beschäftigten und weiteren
960 000 indirekt beschäftigten Mitarbeitern. Auf Grund sinkender
Verteidigungsetats gehen die Ausgaben in diesem Bereich
jedoch kontinuierlich zurück. Vor dem Hintergrund wiederholter
Kürzungen der Verteidigungsetats und einer anhaltenden
Fragmentierung der europäischen Verteidigungsmärkte kommt
die EU-Kommission zu dem Ergebnis, dass nur eine gemeinsame
Verteidigungspolitik eine wirksame Verteidigungsfähigkeit
und eine wettbewerbsfähige Verteidigungsindustrie aufrechterhalten
kann. Diesbezüglich hat die EU-Kommission am
24. 7. 2013 die Mitteilung über einen Aktionsplan zur Verbesserung
der Effizienz und Wettbewerbsfähigkeit des europäischen
Verteidigungs- und Sicherheitssektors (COM [2013] 542 final)
vorgelegt. Darin hebt die EU-Kommission die Bedeutung der
Verteidigungsbranche hervor und schlägt verschiedene Maßnahmen
vor, mit denen die Wettbewerbsfähigkeit gesteigert
und die Zusammenarbeit gestärkt werden soll.
Bereits in seiner Schlussfolgerung auf seine Tagung vom 13.
und 14. 12. 2012 hatte der Europäische Rat hervorgehoben,
dass die Mitgliedstaaten „bereit sein müssen, zukunftsorientierte
Fähigkeiten, sowohl im zivilen Bereich als auch im Bereich
der Verteidigung, bereitzustellen, damit Verantwortung im
Bereich der Sicherheit übernommen werden kann.“ Auf Grund
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bestehender finanzieller Engpässe sei eine Verstärkung der
europäischen Zusammenarbeit zur Entwicklung militärischer
Fähigkeiten und zum Schließen der zu Tage getretenen kritischen
Lücken, dringend notwendig. Eine Zusammenarbeit
könne für die Beschäftigung, Wachstum, Innovation und die
Wettbewerbsfähigkeit der Industrie in der Europäischen Union
Vorteile mit sich bringen. Die Steigerung der Synergien zwischen
ziviler und militärischer Forschung und Entwicklung sowie
die Förderung eines gut funktionierenden Verteidigungsmarkts,
insbesondere durch Anwendung der Richtlinien über
die öffentliche Auftragsvergabe und über die innergemeinschaftliche
Verbringung von Verteidigungsgütern, könne zur
einer Stärkung der europäischen Verteidigungsindustrie beitragen.
Nachfolgend sollen die von der EU-Kommission vorgeschlagenen
Maßnahmen hervorgehoben werden, die von besonderer
Bedeutung für die Vergabe von Leistungen im Sicherheits- und
Verteidigungssektor sind.
II. Defizite bei der Vergabe von Leistungen im Verteidigungssektor
Die EU-Kommission hat verschiedene Defizite bei der Vergabe
von Leistungen im Verteidigungs- und Sicherheitssektor identifiziert
und Maßnahmen in der Mitteilung angekündigt, die
helfen sollen, die Defizite zu beheben. Die Auswirkungen
schrumpfender Verteidigungshaushalte müssen nach Auffassung
der EU-Kommission durch eine größere Zusammenarbeit
und eine effizientere Verwendung von Ressourcen kompensiert
werden, etwa durch die Unterstützung von Clustern, eine Spezialisierung
auf bestimmte Aufgaben oder durch gemeinsame
Forschungs- und Beschaffungsaktivitäten.
1. Überprüfung der Anwendung der Vergabevorschriften
Bei der Vergabe von Leistungen im Verteidigungs- und Sicherheitssektor
befinden sich die öffentlichen Auftraggeber in dem
Dilemma zwischen dem effizienten Einsatz finanzieller Mittel
einerseits und der Wahrung der öffentlichen Sicherheit oder
dem Schutz der wesentlichen Sicherheitsinteressen eines Mitgliedstaates
andererseits. Sowohl auf europäischer als auf
nationaler Ebene existieren daher zahlreiche Ausnahmetatbestände,
die dem Schutz der Sicherheit zu dienen bestimmt
sind (insbesondere Art. 346 AEUV, Art. 12, 13 der Richtlinie
2009/81/EG, §§ 100 ff. GWB). Da die Ausnahmevorschriften
den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr einschränken,
sind sie eng auszulegen.
Die EU-Kommission will die Umsetzung und Anwendung der
Richtlinie 2009/81/EG über die Koordinierung der Verfahren
zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungen in
den Bereichen Verteidigung und Sicherheit überwachen und
insbesondere die Anwendung der Ausnahmen überprüfen. Mithilfe
von Leitlinien will die EU-Kommission sicherstellen, dass
die Ausnahmen streng ausgelegt und nicht zur Umgehung der
Richtlinie missbraucht werden.
Die Bestrebung der EU-Kommission, die Zusammenarbeit zwischen
den Mitgliedstaaten im Bereich des Verteidigungs- und
Sicherheitssektors zu stärken, kann unter Umständen zu einer
zunehmenden Anwendung des Ausnahmetatbestandes des
Art. 13 lit. c Richtlinie 2009/81/EG bzw. § 100 lit. c II Nr. 3 GWB
führen. Demnach sind unter anderem Kooperationsprogramme
zwischen Mitgliedstaaten von der Anwendung des Kartellvergaberechts
ausgenommen. Insofern wird die EU-Kommission
die widerstreitenden Ziele – enge Anwendung der Ausnahmetatbestände
gegen Förderung der Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten
– sorgsam gegeneinander abwägen müssen.
2. Beschränkung von Kompensationsgeschäften
Verschiedene Länder verknüpfen die Beschaffung von Verteidigungsgütern
noch immer mit Kompensationsgeschäften (sog.
„offsets“). Bei diesen Geschäften wird der Abschluss des Geschäfts
davon abhängig gemacht, dass in einem bestimmten
Umfang Waren des Käuferlandes bezogen werden oder eine
Fertigungsbeteiligung eingegangen wird. Gerade im Sicherheits-
und Verteidigungssektor ist die Forderung von Kompensationsgeschäften
häufig anzutreffen. Kompensationsvorschriften
diskriminieren den freien Warenverkehr und stehen im
Widerspruch zu den europarechtlichen Grundsätzen und zu
effektiven Beschaffungsmethoden.
Ziel der EU-Kommission ist es, Kompensationsgeschäften entgegenzuwirken.
Die EU-Mitgliedstaaten haben nach Auskunft
der EU-Kommission bereits ihre einzelstaatlichen Rechtsvorschriften
für Kompensationsgeschäfte aufgehoben oder geändert.
Neben einer Prüfung, ob die Änderungen mit dem EU-
Recht vereinbart sind, hat die EU-Kommission angekündigt,
dafür zu sorgen, dass der durch die Richtlinie 2009/81/EG geschaffene
rechtliche Rahmen tatsächlich eine Änderung der
Beschaffungspraxis in den Mitgliedstaaten bewirkt.
3. Förderung von Hybrid-Vorschriften und Entwicklung
eines gemeinsamen Zertifizierungssystems
Defizite bei der Beschaffung von Leistungen im Verteidigungsund
Sicherheitssektor bzw. bei der Vertragsabwicklung gehen
häufig darauf zurück, dass die hier verwendeten Normen
meistens ziviler Natur sind, die auf nationaler Ebene erarbeitet
wurden. Die Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten
wird dadurch behindert und führt zudem zu erhöhten Kosten.
Dieses Problem gilt insbesondere für Systeme, die in der zivilen
Nutzung erprobt sind und mit den geltenden nationalen
Rechtsvorschriften im Einklang stehen. Auf Grund fehlender
gemeinsamer Verteidigungsnormen kann ein Einsatz in anderen
EU-Mitgliedstaaten ausgeschlossen sein oder zu erheblichen
Verzögerungen führen. Ein europaweites Zertifizierungssystem
für Rüstungsgüter könnte zu einer deutlichen Beschleunigung
in der europaweiten Zulassung und damit zu
einer erheblichen Kostenersparnis führen. Gleiches gilt für
gemeinsame Verteidigungsnormen. Vorschriften, die sowohl im
zivilen als auch im militärischen Bereich Anwendung finden
(sog. „Hybridnormen“), könnten dabei helfen, die bestehenden
Defizite abzubauen. Bereits im Jahr 2012 hat die EU-Kommission
für softwaredefinierten Funk einen Normungsauftrag für
solche Hybridnormen erteilt. Weitere Normungsaufträge könnten
für Nachweis- und Probenahmenormen für chemische, biologische,
radiologische, nukleare und explosive (CBRNE) Stoffe,
RPAS (Remotely Piloted Aircraft Systems = ferngesteuerte
Luftfahrtsysteme), Flugtauglichkeitsvorschriften, Datenverbundnormen,
Verschlüsselung und andere kritische Informationsund
Kommunikationstechnologien erteilt werden.
Anlässlich der Luftfahrtschau in Paris am 20. 6. 2013 hat eine
Arbeitsgruppe bereits die Roadmap für die Integration der zivilen
RPAS in die europäischen Luftfahrt-Systeme an die EU-
Kommission übergeben. Die Roadmap soll den Weg für die
sichere Integration von RPAS in die europäischen Lufträume
ab dem Jahr 2016 ebnen.
Für die Beschaffung von Verteidigungsgütern ist auch die Erklärung
der EU-Kommission von besonderer Bedeutung, Instrumente
zur Auswahl vorbildlicher Verfahren stärker bekannt
zu machen. Damit wird der „best-practice-Ansatz“ im Rahmen
der Beschaffung von Verteidigungsgütern eingeführt. Konkretere
Aussagen trifft die EU-Kommission in dieser Hinsicht nicht,
so dass zunächst offen bleibt, in welchem Rahmen ein solcher
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Ansatz berücksichtigt werden könnte. Auswirkungen auf die Art
der Verfahren sind dabei nicht zu erwarten.
4. Förderung von Technologien mit doppeltem Verwendungszweck
An verschiedenen Stellen der Mitteilung hebt die EU-Kommission
die Bedeutung von Technologien mit doppeltem Verwendungszweck
(„Dual-Use-Technologies“) hervor. Dabei handelt
es sich um Technologien, die sowohl im zivilen als auch im
militärischen Bereich eingesetzt werden können. In der Vergangenheit
haben viele Anwendungen, die zunächst ausschließlich
für den militärischen Sektor entwickelt wurden,
Verwendung im zivilen Sektor gefunden. Die Forschung im
Verteidigungsbereich bringt somit erhebliche Folgewirkungen
in anderen Bereichen mit sich. Diese Entwicklung soll auch
künftig gefördert werden. Dafür plant die EU-Kommission, ein
vorkommerzielles Vergabeprogramm für Prototypen zu unterstützen.
CBRN-Nachweise, RPAS und Kommunikationsanlagen
auf Basis von softwaredefinierten Funktechnologien könnten
dabei in einem ersten Schritt in Frage kommen.
III. Weiteres Verfahren
Die Mitteilung der EU-Kommission wird im Dezember dieses
Jahres im Europäischen Rat erörtert. Die Aufwertung der gemeinsamen
Sicherheits- und Verteidigungspolitik soll durch
verschiedene Maßnahmen und Beschlüsse erfolgen. Hierzu
zählt auch die Stärkung des Binnenmarktes für Verteidigung
und Sicherheit. Die Staats- und Regierungschefs haben die
Gelegenheit zu Stellungnahme.
VI. Ausblick
Die EU-Kommission hat sich ehrgeizige Ziele gesetzt, um den
Wettbewerb bei der Beschaffung im Verteidigungs- und Sicherheitssektor
zu stärken. Hierzu zählen die strenge Überwachung
von Ausnahmevorschriften und der Kampf gegen
Kompensationsgeschäfte. Das Ziel einer Vereinheitlichung von
Normen und die Einführung eines gemeinsamen Zertifizierungssystems
dürfte positive Auswirkungen auf die Erstellung
der Vergabeunterlagen haben und zudem dazu führen, dass
Streit darüber vermieden werden kann, welche Normen und
technischen Vorschriften Anwendung finden. Davon wird auch
die Transparenz von Auftragsvergaben profitieren.
Von der Tagung des Europäischen Rates im Dezember 2013
hängt ab, welche weiteren Schritte auf europäischer Ebene ergriffen
werden. Die Staats- und Regierungschefs haben ebenfalls
die Möglichkeit, durch eigene Stellungnahmen auf die
weitere Entwicklung Einfluss zu nehmen.
Professor Dr. Heiko Höfler, Bird & Bird LLP, Frankfurt a. M.
und Dr. Christian Kahle, LL.M., Bird & Bird LLP, Hamburg
Pressemitteilung
Bürgerbegehren „Energie- und Wasserversorgung
Stuttgart": Eilantrag auch in zweiter Instanz erfolglos
(VGH Mannheim, Beschl. v. 22. 8. 2013 – 1 S 1047/13)
Das Bürgerbegehren „Energie- und Wasserversorgung Stuttgart“
ist voraussichtlich unzulässig. Sein Ziel, dass die Landeshauptstadt
Stuttgart Konzessionen und Netzbetrieb für
Strom und Gas spätestens ab Januar 2014 übernimmt, verstößt
gegen die gesetzliche Pflicht, ein diskriminierungsfreies
und transparentes Auswahlverfahren zur Vergabe der Konzessionen
für Stromnetz und Gasnetz durchzuführen. Seine Begründung
erweckt zudem den unzutreffenden Eindruck, die
Stadt könne mit Übernahme des Stromnetzes maßgeblich beeinflussen,
ob in ihrem Gebiet Strom aus Atom- und Kohlekraftwerken
bezogen wird. Das hat der VGH Mannheim in
einem Beschluss vom 22. 8. 2013 entschieden.
Mit dem im Februar 2012 eingereichten Bürgerbegehren „Energie-
und Wasserversorgung Stuttgart“ wird ein Bürgerentscheid
zu der Frage beantragt: „Sind Sie dafür, dass die Stadt Stuttgart
die Konzession und den Betrieb der Netze für Wasser,
Strom, Gas und Fernwärme spätestens ab 1. 1. 2014 selbst
übernimmt? Und sind Sie gegen einen Gemeinderatsbeschluss,
der dem nicht entspricht?“. Die letzten drei Sätze der
Begründung lauten: „Wenn die Stadt die Netze für Strom, Gas
und Fernwärme selbst betreibt, kann verstärkt Energie dezentral
und umweltfreundlich vor Ort erzeugt werden. Um dieses
Ziel zu erreichen, muss jegliche Beteiligung oder Einflussnahme
von Atomenergiekonzernen ausgeschlossen sein. Auf diese
Weise wird die Möglichkeit geschaffen, von Atom- und Kohlestrom
wegzukommen“. Die Landeshauptstadt Stuttgart (Antragsgegnerin)
stellte im Januar 2013 die Unzulässigkeit des beantragten
Bürgerentscheids fest. Hierauf haben der Antragsteller
und weitere Unterzeichner des Bürgerbegehens beim VG
Stuttgart beantragt, der Stadt einstweilig zu untersagen, vor
rechtskräftiger Entscheidung über die Zulässigkeit des Bürgerbegehrens
Konzessionen an Dritte zu vergeben, den Betrieb
auf Dritte zu übertragen und jegliche verbindliche Maßnahmen
zu unterlassen, die den Zielen des Bürgerbegehrens widersprechen.
Das VG lehnte die Eilanträge ab. Das Bürgerbegehren
sei auf ein rechtswidriges Ziel gerichtet und damit unzulässig.
Die Beschwerde des Antragstellers blieb erfolglos.
Auch nach Auffassung des VGH ist das Bürgerbegehren voraussichtlich
auf ein rechtswidriges Ziel gerichtet. Die angestrebte
ausschreibungsfreie Übernahme der Konzessionen
und des Betriebs für Gas- und Stromnetze verstoße gegen die
Pflicht, insoweit ein transparentes und diskriminierungsfreies
Auswahlverfahren durchzuführen. Diese Pflicht folge aus dem
Energiewirtschaftsgesetz, dem Unionsrecht und aus dem Gesetz
gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Sie gelte nach dem
Energiewirtschaftsgesetz auch bei der Vergabe einer Wegekonzession
an einen von der Gemeinde kontrollierten Eigenbetrieb
(„Inhousevergabe“). Das solle sicherstellen, dass auch bei
der Vergabe einer Wegekonzession an einen Eigenbetrieb
spätestens alle zwanzig Jahre ein Wettbewerb stattfinde. Dies
sei unions- und verfassungsrechtlich unbedenklich. Eine Rekommunalisierung
sei auch bei Beachtung dieser Anforderungen
rechtlich zulässig und möglich. Das VG habe auch zu
Recht davon abgesehen, dem Eilantrag teilweise, beschränkt
auf Fernwärme und Wasser, stattzugeben. Denn mit dieser Beschränkung
würde das Bürgerbegehren erheblich verändert.
Zudem entspreche die Begründung des Bürgerbegehrens nicht
den Anforderungen der Gemeindeordnung. Die letzten drei
Sätze stellten die Gestaltungs- und Einflussmöglichkeiten der
Stadt als mögliche Betreiberin des Stromnetzes in wesentlichen
Punkten falsch dar. Insoweit würden eindeutige gesetzliche
Vorgaben verschwiegen und der vollkommen unzutreffende
Eindruck erweckt, die Stadt könne mit Übernahme des
Stromnetzes maßgeblich beeinflussen, ob in ihrem Gebiet in
Atom- und Kohlekraftwerken erzeugter Strom bezogen werde.
Denn das Energiewirtschaftsgesetz schreibe für Energieversorgungsunternehmen,
an deren Elektrizitätsverteilungsnetz
mehr als 100 000 Kunden unmittelbar oder mittelbar angeschlossen
seien, die Trennung zwischen Netzbetrieb und
Energieerzeugung vor. Außerdem wäre die Stadt verpflichtet,
jedermann diskriminierungsfreien Zugang zum Stromnetz zu
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IX

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gewähren, so dass Einwohner selbst bei Übernahme des
Stromnetzes durch die Stadt frei wären, Strom auch von Unternehmen
zu beziehen, die diesen in Atom- oder Kohlekraftwerken
erzeugt hätten. Der Beschluss ist unanfechtbar.
(VGH Mannheim, Pressemitteilung v. 27. 8. 2013)
Veranstaltungshinweise
Speyerer Vergaberechtstage am 26./27. 9. 2013
In zahlreichen Beiträgen werden aktuelle Fragen des Vergaberechts
analysiert und diskutiert.
Anmeldung und weitere Information: Professor Dr. Jan Ziekow,
Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer,
Postfach 1409, 67324 Speyer, Tel. 06232 / 654-360, Fax -421.
E-Mail: ziekow@uni-speyer.de; Internet: www.uni-speyer.de
forum vergabe e. V.
18. 9. – 20. 9. 2013, Fulda
16. forum vergabe Gespräche 2013
17. 10. 2013, Stuttgart
Cloud-Computing bei öffentlichen Auftraggebern. Risiken,
Chancen, Beschaffung
Anmeldung und weitere Informationen unter:
www.forum-vergabe.de
vhw-Seminare
4. 11. 2013, Essen
Vergaberecht speziell: Rechtliche und praktische Fragen beim
Umgang mit Zuschlagskriterien
6. 11. 2013, München
Neue Rechtsprechung zum Vergaberecht und Aktuelles zur
Vergabe unterhalb der Schwellenwerte
Anmeldung und weitere Informationen unter www.vhw.de
IBR-Seminare
14. 11. 2013, Mannheim
Aktuelles Vergaberecht im Gesundheitswesen
Referentin: RAin Dr. Daniela Hattenhauer
21. 11. 2013, Nürnberg
Brennpunkte des Architektenrechts
Zur Neuorientierung des Architektenrechts durch die BGH-
Rechtsprechung und durch die neue HOAI
Referent: RAuFA für Bau- und Architektenrecht
Prof. Dr. Mathias Preussner
27. 11. 2013, Berlin
Nachtragsmanagement nach neuer HOAI
Durch geschickte Vertragsgestaltung Spielräume für Nachträge
eröffnen oder vermeiden
Referent: RAuFA für Bau- und Architektenrecht Frank Steeger
2. 12. 2013, Mannheim
VOB/B und AGB-Recht
Rechtliche und praktische Folgen unwirksamer VOB/B-
Klauseln
Referent: RA Stephan Bolz
Weitere Informationen und Anmeldung unter
www.ibr-online.de
Vorschau
A. Baurecht
Jerger, Von der Nichtigkeit zur Wirksamkeit zurück zur Nichtigkeit
des gesamten Vertrags bei Schwarzarbeit; Krause-Allenstein,
Aktuelle Entscheidungen zum Bauversicherungsrecht;
Leitmeier, Das kausale Schuldanerkenntnis – eine verzichtbare
Rechtsfigur; Popescu, Die Bedeutung des § 650 BGB für
etwaige Rechtsfolgen erheblicher Mengenabweichungen beim
Einheitspreisvertrag; Engbers, Das Mitverschulden des Bauherrn
im Verhältnis zu seinem Architekten und sonstigen Sonderfachleuten;
Sass, Technische Regeln und das Werkvertragsrecht;
Eisenberg, Das neue Bauproduktenrecht; Sprajcar/
Brugger, Erfüllung der Schutzpflichten nach § 4 V VOB/B: Vergütungsgefahr
bei Auftraggeber!
B. Vergaberecht
Burgi, Das Vergaberecht als Vorfrage in anderen Rechtsgebieten;
Dreher, Andere Rechtsgebiete als Vorfrage im Vergaberecht;
Dittmann, Qualität durch Eignungs- und/oder Zuschlagskriterien?
X NZBau 2013, Heft 9
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