1090_Loesung

Assessorkurs Bayern
Klausur 1090 / Lösung Seite 1
Lösung Klausur Nr. 1090
StA Würzburg 04. Juli 2013
Az.: 6 Js 1769/11
Verfügung 1
I. Bezüglich der Tat vom 02.05.2013, also den
Vorfällen am Haus Oberer Dallenbergweg 7,
wird das Verfahren gegen die Beschuldigten
Anton Rössl und Peer Kusmagic gemäß
§ 170 II StPO eingestellt. 2
Gründe:
kundschaften wollen, um dann erst eine Nacht
später in das Wohnhaus einzubrechen.
3. Diese Angaben des Beschuldigten Kusmagic
erscheinen als glaubhaft, können aber zumindest
nicht widerlegt werden. Insbesondere hat
die Vernehmung des Zeugen Dr. H. Cordal, des
Hauseigentümers des Anwesens Oberer Dallenbergweg
7, ergeben, dass er sich seiner ursprünglichen
Angabe, die Täter hätten ein
Stemmeisen oder ein ähnliches Werkzeug bei
sich gehabt, doch nicht sicher ist. Weiterhin ist
zu berücksichtigen, dass es - wie der Hauseigentümer
glaubhaft angibt - unmöglich ist, ohne
Gewalt in das Haus zu gelangen.
1. Den Beschuldigten Anton Rössl und Peer Kusmagic
lag zur Last, am 02.05.2013 gegen 2.55
Uhr das von einem Zaun umgebene Grundstück
Oberer Dallenbergweg 7 in Würzburg des
Zahnarztes Dr. Hartmut Cordal betreten und
dazu das Schloss am Gartentor zerkratzt zu
haben. Sie sollen sich mit einem Stemmeisen,
oder einem ähnlichen Werkzeug an der Terrassentür
des Wohnhauses zu schaffen gemacht
haben, um in das Wohnhaus zu gelangen und
dort Gegenstände zu entwenden. Davon sollten
sie nur dadurch abgehalten worden sein, dass
sie der Hauseigentümer überraschte und in die
Flucht schlug.
2. Der Beschuldigte Rössl bestreitet, an dem Vorfall
beteiligt gewesen zu sein. Der Beschuldigte
Kusmagic räumt das Geschehen im Wesentlichen
ein. Er behauptet jedoch, dass die beiden
Beschuldigten einen Schraubenzieher bei sich
gehabt hätten, während sie ein Stemmeisen
und einen Glasschneider im Kofferraum des einige
hundert Meter entfernt stehenden Wagens
zurückgelassen hätten. Außerdem behauptet
er, sie hätten in dieser Nacht gar nichts entwenden,
sondern nur die Örtlichkeit aus-
1
2
Vgl. Sie allgemein zur Abschlussverfügungsklausur im
2. Staatsexamen Hemmer/Wüst/Gold/Daxhammer, Die
Strafrechtsklausur im Assessorexamen, § 2.
Bei den aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen abzulehnenden
Tatbeständen ist zu unterscheiden: Eine "echte"
(Teil-) Einstellung ist nur dann möglich, wenn es sich im
Verhältnis zum angeklagten Delikt nicht um eine einheitliche
Tat im prozessualen Sinne handelt (vgl. M-G, § 170, Rn. 8).
Dagegen erfolgt innerhalb einer einheitlichen Tat i.S.d.
§ 264 StPO keine Einstellung nach § 170 II StPO. Dann
wird sich in der Regel die Formulierung eines "Vermerks"
anbieten, in dem erläutert wird, warum neben dem angeklagten
Tatbestand ein anderer ausscheidet (dazu s.u.).
RAe Ingo Gold u. Christian Daxhammer / Juli 2013
4. Ein hinreichender Tatverdacht wegen versuchten
Wohnungseinbruchdiebstahls gemäß
§§ 242, 244 I Nr.3, II, 22, 23, 25 II StGB ist auf
der Grundlage dieses Sachverhaltes nicht gegeben.
a. Ein solcher versuchter Wohnungseinbruchdiebstahl
ist zwar strafbar gemäß §§ 242 II, 244 II,
23 I StGB.
Exkurs: Auch ein Versuch der Strafzumessungsregel
des § 243 StGB wäre nach der Rechtsprechung
möglich (sehr strittig, vgl. Fischer, § 46,
Rn. 97 ff. m.w.N.); unproblematisch ist ein solcher
natürlich bei § 244 StGB (Qualifikation).
b. Auch war ein entsprechender Tatentschluss
der beiden Beschuldigten, die in bewusstem
und gewolltem Zusammenwirken in das Haus
einsteigen und dort wertvolle Gegenstände
stehlen wollten, gegeben. Es ist nicht erforderlich,
dass sie ihren Vorsatz schon auf bestimmte
Gegenstände konkretisiert hatten. Insoweit
reicht aus, dass sie - ganz allgemein -
stehlenswerte Dinge mitnehmen wollten. Sie
hatten auch die Absicht, sich die Gegenstände
rechtswidrig zuzueignen; auch eine Weiterveräußerung
fällt darunter, weil sie nur dem Eigentümer
selbst zusteht.
c. Allerdings hatten die Beschuldigten noch nicht
zur Verwirklichung des Tatbestandes i.S.d. § 22
StGB unmittelbar angesetzt.
Als der Hauseigentümer die beiden Beschuldigten
durch einen Schuss auf eine Lampe in die
Flucht schlug, hatten sie weder die Terrassentür
aufgebrochen noch Gegenstände weggenommen.
Ein unmittelbares Ansetzen zur Wegnahme
i.S.d. § 242 StGB liegt erst dann vor, wenn
dem Täter nach seiner Vorstellung von der Tat

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die Wegnahme des Diebstahlsobjekts unmittelbar,
d.h. ohne weitere Zwischenakte, möglich
ist. Hierfür kann im vorliegenden Fall nicht allein
auf die (evtl. unmittelbar bevorstehende) Verwirklichung
des Regelbeispiels des § 243 I 2
Nr.1 StGB, hier also u.U. auf das Aufbrechen
des Gartentors, abgestellt werden. Einen Versuch
wird man in solchen Fällen vielmehr nur
dann bejahen können, wenn nach dem Täterplan
die Wegnahme ohne weitere Zwischenhandlungen
im unmittelbaren Anschluss an die
Verwirklichung des Regelbeispiels bzw. der
Qualifikation erfolgen sollte. Beim (Wohnungs-)
Einbruchsdiebstahl ist das in der Regel der Fall,
wenn der Zugang zum Diebstahlsobjekt durch
die Verwirklichung des Regelbeispiels bzw. der
Qualifikation frei wird, also wenn nur noch die
Wegnahmehandlung erfolgen muss.
Im vorliegenden Fall aber lag die Wegnahme
nach dem maßgeblichen Tatplan in jedem Fall
schon deswegen noch in weiter Ferne, weil sie -
wie der Beschuldigte Kusmagic in durch die
Umstände nicht widerlegbarer Weise angibt -
erst am nächsten Tag erfolgen sollte, während
dieses Eindringen nur zum Auskundschaften
stattfand. Im Übrigen war auch aufgrund der übrigen
vorgestellten Umstände (Notwendigkeit
der Überwindung zumindest einer weiteren Tür)
der Zugang zu dem von § 242 StGB geschützten
Eigentum noch in keiner Weise möglich.
Es liegt daher eine insoweit straflose Vorbereitungshandlung
vor. 3
befriedetes Besitztum vorliegt. 4 Der gemäß
§ 123 II StGB erforderliche Strafantrag fehlt
aber. Dieser war zwar zunächst in der Anzeige
zu sehen, da der Wille, den Täter unbedingt zu
bestrafen, klar erkennbar ist. 5 Allerdings wurde
der hier gemäß § 77d I 2 StGB wirksam zurückgenommen.
Eine Prüfung des besonderen
öffentlichen Interesses für die Anklage kommt
nach dem Gesetzeswortlaut von vornherein
nicht in Betracht.
7. Auch wenn man die Kratzer am Gartentor noch
als vorsätzliche Sachbeschädigung gemäß
§ 303 I StGB einordnet, 6 so fehlt es jedenfalls
nun auch insoweit an dem gemäß § 303c StGB
erforderlichen Strafantrag. Ein Anlass, das besondere
öffentliche Interesse an der Strafverfolgung
zu bejahen, ist nach Ansicht der
Staatsanwaltschaft hier schon aufgrund des minimalen
Schadens nicht gegeben (a.A. vertr.;
dann wäre aber eine Einstellung gem. § 154
StPO naheliegend).
II. Zivilrechtliche Ansprüche werden davon nicht
berührt.
III. Weiterhin wird das Verfahren gegen die Beschuldigten
Anton Rössl und Peer Kusmagic
gemäß § 170 II StPO eingestellt, soweit ihnen
ihr Verhalten nach dem eigentlichen Diebstahl
zur Last liegt. 7
Gründe: 8
Anmerkung: A.A. hier wohl kaum vertretbar. Dann
dürfte jedenfalls nicht § 24 StGB angenommen werden,
da es sich hier keinesfalls um einen freiwilligen
Rücktritt handelt.
5. Ein hinreichender Tatverdacht wegen einer
Verabredung nach § 30 StGB kommt schon
wegen § 12 II StGB nicht in Betracht.
6. Ein Hausfriedensbruch gemäß § 123 StGB
wurde unproblematisch erfüllt, da häufig schon
das Betreten einer Terrasse ausreichen kann,
hier wegen des Zauns aber in jedem Fall ein
3
Im Falle des Versuchs des § 242 StGB ist weiter streitig, ob
für die Anwendung des § 243 StGB das Regelbeispiel vollendet
sein muss, oder ob auch das unmittelbare Ansetzen
zur Verwirklichung des Regelbeispiels hierfür reicht. BGH St
33, 370 bejaht letzteres zumindest dann, wenn auch das
Grunddelikt nur versucht war; Schlagwort: Tatbestandsähnlichkeit
von Regelbeispielen. Diesem Ansatz
folgt auch BayObLG NStZ 1997, 442 (vgl. hierzu Fischer,
§ 46, Rn. 101; Life and law 2011, 323).
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Den Beschuldigten lag v.a. zur Last, das gestohlene
Geld zum Kauf von Kleidern eingesetzt
zu haben.
1. Eine (weitere) Unterschlagung am gestohlenen
Geld gemäß § 246 StGB kommt nicht in Betracht.
Richtigerweise fehlt es hier schon am
Tatbestand, da man sich die Sache nicht zweimal
zueignen kann, zumindest aber weil - so die
4
5
6
7
8
Vgl. Fischer, § 123, Rn. 8.
Vgl. Fischer, § 77, Rn. 24.
Dazu vgl. Fischer, § 303, Rn. 5.
Dies geschah erst einige Tage später, so dass man nicht
mehr von einer prozessualen Tat i.S.d. § 264 StPO sprechen
kann; andernfalls wären die folgenden Ausführungen
mit in den Vermerk gekommen.
Hier wird man sich, weil die Tatsachen - anders als oben -
auch auf der Grundlage des von Anfang an gegebenen Tatvorwurfs
schon allein aus Rechtsgründen entfallen, wesentlich
knapper fassen können.

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sog. Konkurrenzlösung - eine mitbestrafte
Nachtat gegeben wäre. 9
2. Auch ein hinreichender Tatverdacht wegen
Hehlerei gemäß § 259 I StGB kommt nicht in
Betracht, weil es sich für die beiden Beschuldigten
nicht um eine fremde Vortat i.d.S. handelte.
Soweit man tatbestandsmäßig eine Teilnahme
(§ 26 StGB) an der angeklagten Hehlerei
der Kati Rössl für möglich hält, ist diese zumindest
mitbestrafte Nachtat gegenüber dem
Diebstahl. 10
3. Ein hinreichender Tatverdacht nach § 263
StGB beim Kauf der Kleider unter Einsatz des
gestohlenen Geldes kommt schon wegen
§ 935 II BGB nicht in Betracht.
IV. Mitteilung von I. bis III. (formlos und ohne
Gründe) an die Beschuldigten.
V. Keine Mitteilung an den ursprünglichen Anzeigeerstatter
Dr. H. Cordal, da die Rücknahme
des Strafantrages zeigt, dass er hierauf erkennbar
keinen Wert legt.
VI. Vermerk: Bezüglich des von der Anklage erfassten
Verhaltens der Angeschuldigten vom
03. Mai 2013 (Einbruch in Reichenberg) liegen
weitere Straftatbestände nicht vor:
1. Ein Einbruchsdiebstahl gemäß §§ 242,
243 I 2 Nr.1, 25 II StGB, bei dessen Tatausführung
die Angeschuldigten arbeitsteilig zusammenwirkten,
ist zwar unproblematisch gegeben,
doch werden die §§ 242, 243 StGB von
§ 244 StGB verdrängt. 11
2. Eine Bande 12 i.S.d. § 244 I Nr.2 bzw. § 244a I
StGB liegt definitiv nicht vor, da v.a. auch nichts
ausreichendes dafür ersichtlich ist, dass die Beteiligten
sich zur fortgesetzten Begehung zusammengeschlossen
haben.
3. Die tatbestandlich verwirklichten Vergehen des
Hausfriedensbruchs, § 123 StGB, sowie der
Sachbeschädigung, § 303 StGB, werden von
der Qualifikation des Wohnungseinruchsdiebstahles,
§ 244 I Nr.3 StGB, konsumiert. 13
VII. Anklageschrift gemäß beiliegendem Entwurf
fertigen und dem Amtsgericht Würzburg -
Schöffengericht - zuleiten.
Unterschrift
Staatsanwalt
______________________
Staatsanwaltschaft Würzburg, 04.07.2013
Würzburg
Az.: 6 Js 1769/11 Haft !
Anklageschrift
in der Strafsache gegen
1. Anton Rössl, geb. 25. Oktober 1968 in Haßfurt,
verheiratet, arbeitslos, wohnhaft in Frankfurter
Str. 64, 97082 Würzburg
in dieser Sache in U-Haft seit dem 07. Juni
2013 in der JVA Würzburg aufgrund des Haftbefehls
des Ermittlungsrichters beim AG Würzburg
vom 06. Juni 2013.
Pflichtverteidiger: ..........................
2. Peer Kusmagic, geb. am 14. August 1965, ledig,
arbeitslos, wohnhaft Konradstr. 1 in 97072
Würzburg
in dieser Sache in U-Haft seit dem 07. Juni
2013 in der JVA Würzburg aufgrund des Haftbefehls
des Ermittlungsrichters beim AG Würzburg
vom 06. Juni 2013.
Pflichtverteidiger: ..................................
3. Kati Rössl, geb. 12. März 1972, verheiratet,
Hausfrau, wohnhaft Frankfurter Str. 64, 97082
Würzburg
Wahlverteidiger: RA Lothar Leinstein, Bockgasse
12a, 97070 Würzburg
Die Staatsanwaltschaft legt aufgrund ihrer Ermittlungen
den Angeschuldigten folgenden Sachverhalt
zur Last:
9
Vgl. Fischer, § 246, Rn. 14.
10 Vgl. Fischer, § 259, Rn. 31 m.w.N.
11 Fischer, § 244, Rn. 53.
12 Vgl. hierzu Fischer, § 244, Rn. 34 ff.
13 In Anlehnung an die Argumentation bei BGH NStZ 2001,
642 ließe sich durchaus auch die Annahme von Tateinheit
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1. Am 03. Mai 2013 beschlossen die Angeschuldigten
Anton Rössl und Peer Kusmagic
während des Besuchs einer Gaststätte und
nach dem Genuss mehrerer Glas Bier, einen
zw. § 303 StGB und § 244 I Nr.3 StGB vertreten (vgl. auch
Fischer, § 243, Rn. 30).

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Einbruchsdiebstahl zu begehen. Der Angeschuldigte
Rössl besorgte eine Pistole Marke
"Baretta Spezial", die geladen war und die er mit
Wissen des Angeschuldigten Kusmagic bei
dem Einbruch mitnahm. Sie sollte aber nach einer
Absprache der Angeschuldigten keinesfalls
wirklich eingesetzt werden.
Der Einbruch sollte nach dem vom Angeschuldigten
Rössl entworfenen und mit dem Angeschuldigten
Kusmagic abgesprochenen Plan in
die Villa Guttenberger Str. 5 in Reichenberg erfolgen.
Über diese hatte der Angeschuldigte
Rössl aus der Zeitung erfahren, dass diese dem
Bankdirektor Mathieu Bauer gehört, der dort
wertvolle Vasen sammelt.
Nachdem sie die Villa den ganzen Tag überwacht
hatten, schnitten sie kurz nach Mitternacht
Glas aus der Terrassentür heraus und
gingen ins Haus. Dort entwendeten sie 3.000,- €
in bar und einige Vasen, um das Geld und die
Vasen, die ihnen - bekanntermaßen - nicht gehörten
für sich zu verwenden. Eine der Vasen
ist antik und ca. 30.000,- € wert; die anderen
sind billige Imitate für jeweils ca. 25,- €, was die
beiden Angeschuldigten aber nicht wussten.
Die mitgenommene Pistole ließen sie in der
Villa zurück. Vom erbeuteten Geld haben sich
die beiden Angeschuldigten Bekleidungsstücke
eingekauft; von dem Geld ist nichts mehr übrig.
2. In der Nacht vom 13. zum 14. Mai 2013 fuhr der
Angeschuldigte Anton Rössl mit den entwendeten
Vasen in Richtung Autobahnraststätte
Gramschatzer Wald. Er hatte mit dem ihm als
Aufkäufer von Diebesgut bekannten und anderweitig
verfolgten Heribert Helpmann aus Bad
Kissingen auf dem Parkplatz dort ein Treffen
verabredet. Helpmann und der Angeschuldigte
Anton Rössl hatten verabredet, dass ersterer
den Wert der Vasen schätzen und sie dann ankaufen
würde.
Der Angeschuldigte Anton Rössl blieb allerdings
wegen einer Autopanne zuvor an der Autobahn
unweit des geplanten Übergabeortes liegen und
rief deshalb die Angeschuldigte Kati Rössl, seine
Ehefrau, von dort an, damit sie ihn samt der
Vasen mit ihrem Wagen zur Raststätte Gramschatzer
Wald bringe. Dabei erklärte er ihr
auch, dass die Vasen gestohlen sind, wenn er
ihr auch keine Einzelheiten mitteilte.
kleinen Parkplatz. Sie handelte dabei aus Geldnot,
insbesondere weil sie ihre Miete nicht zahlen
konnte; außerdem hatte ihr der Angeschuldigte
Anton Rössl versprochen, ihr aus dem
Verkaufserlös für die Vasen Geld für ein neues
Kleid zu geben.
Als die Angeschuldigte Kati Rössl auf einem
kleinen Autobahn-Parkplatz eintraf, wo ihr Mann
sich mit seinem defekten Wagen befand, wurden
sie und Anton Rössl festgenommen; die
gestohlenen Vasen wurden im Kofferraum des
Pkw des Angeschuldigten Anton Rössl sichergestellt.
Der Bankdirektor Mathieu Bauer hatte bereits am
03. Mai 2013 Strafantrag gestellt.
Die Angeschuldigten Anton Rössl und Peer Kusmagic
werden daher beschuldigt,
gemeinschaftlich handelnd eine fremde bewegliche
Sache einem anderen, unter Beisichführung
einer Waffe, in der Absicht weggenommen
zu haben, die Sache sich rechtswidrig
zuzueignen, wobei sie zur Ausführung der Tat in
eine Wohnung eingebrochen sind,
zudem hierbei ohne Erlaubnis eine halbautomatische
Kurzwaffe geführt zu haben, 14
also eines Diebstahls mit Waffen in Tateinheit
mit Wohnungseinbruchsdiebstahl und unerlaubtem
Führen einer halbautomatischen
Kurzwaffe nach §§ 242 I, 244 I Nr.1a, I Nr.3,
25 II, 52 StGB, 52 I Nr.2b WaffG.
Die Angeschuldigte Kati Rössl wird beschuldigt,
einem anderen geholfen zu haben, Sachen, die
dieser durch gegen fremdes Vermögen gerichtete
Taten erlangt hat, abzusetzen, um sich
zu bereichern,
also der Hehlerei nach § 259 I StGB.
Wesentliches Ergebnis der Ermittlungen:
14 Da alle genannten Delikte reine Vorsatzdelikte sind, muss
Die Angeschuldigte Kati Rössl erklärte sich zur
Mithilfe bereit und fuhr mit ihrem Pkw zu dem
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nicht angegeben werden, dass diese vorsätzlich verwirklicht
sind. Dies ist nur nötig, wenn sowohl die vorsätzliche, als
auch die fahrlässige Begehung strafbar ist.

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1. Die Angeschuldigten Anton Rössl und Peer
Kusmagic haben den Sachverhalt in vollem
Umfang eingeräumt.
a. Ihr Verhalten erfüllt zunächst den Tatbestand
des gemeinschaftlichen Diebstahls mit Waffen
gemäß §§ 244 I Nr.1a, 25 II StGB
Anmerkung: Im Rahmen des Wesentlichen Ergebnisses
der Ermittlungen werden Ausführungen zu
den angeklagten materiell-rechtlichen Straftatbeständen
nur in beschränktem Umfang vorgenommen.
Nur in problematisch gelagerten Fällen sind
weitergehende Ausführungen angebracht. Sie sollten
Ihre Erwägungen zu materiell-rechtlichen Fragestellungen
deshalb i.d.R. in Ihr etwaiges (Hilfs-) Gutachten
verlagern. Da es sich im vorliegenden Fall allerdings
zum Teil um komplexere strafrechtliche
Problemkreise handelt, welche durchaus auch in der
Praxis im Wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen
ausgeführt werden, ferner aufgrund der grds. im
Wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen einzubauenden
Beweisverwertungsproblematik bei der Angeschuldigten
Kati Rössl (vgl. Sie hierzu die nachfolgenden
Ausführungen), wurden aus Gründen einer
zusammenhängenden Darstellung und der besseren
Nachvollziehbarkeit insgesamt weitergehende strafrechtliche
Ausführungen ins Wesentliche Ergebnis
der Ermittlungen aufgenommen. Eine systematische
Prüfung aller - evtl. auch noch so eindeutigen -
Punkte (wie etwa im Stil des Referendarexamens) ist
im Folgenden aber natürlich nicht angezeigt. Immerhin
handelt es sich um eine praktische Arbeit.
Insbesondere hat Rössl eine funktionstüchtige
(Schuss-) Waffe bei sich geführt, weil er diese -
wie beide wussten - gebrauchsbereit bei sich
hatte. Unerheblich ist, ob der Täter die Waffe
tatsächlich verwenden will, weil alleine schon
durch das Beisichführen die Gefährlichkeit des
Täters objektiv erhöht wird. 15 Dass er sie vor
Beendigung der Tat wieder weglegte, ändert daran
ebenfalls nichts, weil es genügt, dass er sie
jedenfalls in der Phase nach Versuchsbeginn
vorübergehend bei sich führte. 16
Unerheblich ist auch, dass der Angeschuldigte
Kusmagic selbst keine Waffe bei sich führte,
weil schon der Wortlaut des § 244 I Nr.1a StGB
auch das Führen durch einen anderen Beteiligten
ausreichen lässt, ihm im Übrigen diese
Handlung im Rahmen des gemeinschaftlichen
Tatplans auch nach allgemeinen Grundsätzen
(§ 25 II StGB) zugerechnet wird.
An der für die Zueignungsabsicht der beiden
Mittäter erforderlichen Aneignungskomponente
ist ebenfalls nicht zu zweifeln. Denn die Absicht,
die Sachen an einen Hehler zu veräußern, beinhaltet
die Absicht, sich die Sachen zumindest
vorübergehend zuzueignen, da sich die Täter
durch den Verkauf der Sachen wie Eigentümer
gerieren.
b. Zudem wurde § 244 I Nr.3 StGB verwirklicht,
indem die Täter zur Ausführung der Tat in die
Wohnung des Zeugen Bauer einbrachen.
§ 244 I Nr.1a StGB steht hierzu in Tateinheit,
§ 52 StGB.
2. Die Angeschuldigte Kati Rössl behauptet nach
anfänglichem Geständnis inzwischen, sie habe
ihrem Mann den Wagen bringen wollen, ohne
dass sie etwas von dem Diebstahl und seinen
Veräußerungsplänen gewusst habe.
Die Tatsache, dass sie Kenntnis von den Umständen
und auch ein eigenes wirtschaftliches
Interesse an der Tat hatte, wird dennoch bewiesen
werden können. Dies zwar nicht durch eine
Verlesung des Vernehmungsprotokolls (vgl.
§ 254 StPO), wohl aber durch eine Zeugenvernehmung
des Vernehmungsbeamten KOM
Zenker.
Anmerkung: Ein echtes Verwertungsverbot, wie es
sich aus der weiten Auslegung des § 252 StPO,
durch den auch der Polizist als Zeuge vom Hörensagen
gesperrt sein kann, ergibt, besteht also bei
§ 254 StPO nicht.
Insbesondere ist hier auch kein sonstiges Verwertungsverbot
gegeben.
a. Die §§ 163a IV, 136a StPO wurden nicht verletzt.
Anhaltspunkte dafür dass die freie Willensentschließung
der Angeschuldigten von seiten
der Vernehmungsbeamten dabei durch
Zwang oder Täuschung beeinflusst worden wäre,
sind nicht ersichtlich.
15 Vgl. Fischer, § 244, Rn. 31. Str. beim gefährlichen Werkzeug,
vgl. hierzu Fischer, § 244, Rn. 14 ff.
16 Vgl. Fischer, § 244, Rn. 29.
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Weiterhin lag aber auch die von der Verteidigung
behauptete "völlige Verwirrung" der Angeschuldigten,
die ebenfalls unter den in seiner
Aufzählung nicht abschließenden § 136a StPO
fallen könnte, 17 nicht vor. Andernfalls hätte sie
sich kaum so zielsicher an verschiedene Kanzleien
wenden können, die eben nur des Nachts
nicht besetzt waren. Daher ist insoweit die Erklärung
des Vernehmungsbeamten glaubhaft,
und die Angeschuldigte trägt zudem die Beweislast
für das Gegenteil. 18
Auch ist nichts für eine totale Übermüdung 19
ersichtlich oder dafür, dass ihr die Beiziehung
eines Rechtsanwalts verwehrt worden wäre. 20
b. Das Vorgehen des Vernehmungsbeamten verstieß
auch nicht gegen die §§ 163a IV, 136
StPO. Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmungen
musste die Angeschuldigte über ihr
Schweigerecht und die Möglichkeit belehrt werden,
einen Verteidiger zu befragen. Das ist geschehen.
Der Ablauf der Vernehmung mit dem
Versuch einen Verteidiger zu beauftragen, zeigt,
dass sie ihre Rechte auch verstanden hat.
Zwar hat sie sich im Verlauf dieser Vernehmung
nach ordnungsgemäßer Belehrung über ihre
Rechte als Beschuldigte (§§ 163a IV 2, 136 I 2
StPO) auf ihr Recht berufen, Angaben ohne
Hinzuziehung eines Verteidigers zu verweigern.
Sie hat sich aber - nach kurzer Unterbrechung
der Vernehmung - doch bereitgefunden, zunächst
Angaben zur Person und schließlich
auch zur Sache zu machen, nachdem sie wegen
der Vernehmung zur Nachtzeit keinen Verteidiger
erreichen konnte.
Jenseits der von § 136a StPO gezogenen
Grenzen geht die StPO davon aus, dass ein im
vollen Besitz seiner geistigen Kräfte befindlicher
Beschuldigter selbst und frei entscheiden
kann und muss, inwieweit er die in der Belehrung
eröffneten Rechte für sich in Anspruch
nehmen will.
Ein Verbot, die Vernehmung in Fällen wie dem
vorliegenden fortzusetzen, kann der StPO
nicht entnommen werden. 21 Ein solches Verbot
ergibt sich auch nicht aus dem (verfassungsmäßig
verankerten) Grundsatz des fairen Verfahrens.
Der BGH lässt weitgehend offen, inwieweit einem
Beschuldigten bei der Suche nach einem
Verteidiger geholfen werden muss. 22 Die
höchstrichterliche Rechtsprechung gewährt jedenfalls
kein Beweisverwertungsverbot, wenn
dem Beschuldigten das Recht zur Verteidigerkonsultation
aktuell bekannt war. Auch gebiete
die Pflicht zur Belehrung über das Recht auf
Verteidigerkonsultation nicht, den Beschuldigten,
der keinen Wunsch auf Hinzuziehung eines
Verteidigers äußert, auf einen vorhandenen anwaltlichen
Notdienst hinzuweisen. 23
Allerdings meinte der 5. Strafsenat des BGH, 24
das Gebot eines fairen Verfahrens zwinge nicht
nur dazu, eine polizeiliche Vernehmung zu unterbrechen,
wenn ein Beschuldigter zunächst
nach einem Rechtsanwalt verlange, sondern die
Vernehmung ohne Verteidiger dürfe nur dann
fortgesetzt werden, wenn die Polizei sich zuvor
ernsthaft bemüht habe, dem Beschuldigten bei
der Herstellung des Kontaktes zu einem Verteidiger
zu helfen, und ihn danach nochmals
ausdrücklich auf sein Recht, einen Verteidiger
hinzuzuziehen, hingewiesen habe. Bei einem
Verstoß gegen diese Grundsätze hat der
5. Strafsenat ein Verwertungsverbot angenommen.
Dem ist jedenfalls für den vorliegend zu entscheidenden
Fall, in dem es wegen der mitternächtlichen
Stunde wenig Aussichten gab, am
Vernehmungsort einen Rechtsanwalt zu erreichen,
nicht zu folgen. Es ist zunächst Aufgabe
des Gesetzgebers, den Verfassungsgrundsätzen
der Rechtsstaatlichkeit und Achtung der
Menschenwürde, aus denen das Gebot eines
fairen Strafverfahrens erwächst, durch die Ausgestaltung
des Strafprozessrechts Rechnung zu
tragen. Erst wenn eine Abwägung des öffentlichen
Interesses an der Wahrheitsfindung mit
den verfassungsrechtlich geschützten Belangen
21 BGH NJW 1996, 2242; vgl. bereits BGH NJW 1992, 2903
17 M-G, § 136a, Rn. 6.
18 So die h.M.; vgl. M-G, § 136a, Rn. 32 m.w.N.
19 Zu den strengen Voraussetzungen dieser Alternative, siehe
BGH NJW 1992, 2903 [2904], BGH NStZ 1999, 630.
20 Hierzu BGH St 38, 372 = NJW 1993, 338; dazu ausführlich
in Assessor-Basics Klausurentraining Strafprozess, Fall 3.
RAe Christian Daxhammer u. Ingo Gold / Juli 2013
[2904 f]; vgl. hierzu M-G, § 136, Rn. 10.
22 Vgl. BGH StV 2002, 117 ff. = Life & Law 2002, 547 ff.
23 Vgl. BGH NStZ 2002, 380 ff.; Besprechung von Roxin in JZ
2002, 897 ff.; Ein Hinweis auf einen Anwaltsnotdienst ist
auch entbehrlich, wenn nach Ermöglichung eines vom Beschuldigten
benannten Rechtsanwalts der Kontakt zu diesem
gescheitert ist, NStZ 2006, 114 f = JuS 2006, 272.
24 BGH NJW 1996, 1547.

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des Beschuldigten ergibt, dass die Anwendung
geltenden Strafprozessrechts zu einem verfassungsrechtlich
nicht hinnehmbaren Eingriff in
die Beschuldigtenrechte führt, ist Raum für eine
Korrektur oder Ergänzung der StPO.
Ein solcher Fall kann zwar dann eintreten, wenn
zwar die Belehrungspflichten vor einer Vernehmung
beachtet werden, dem Beschuldigten sodann
jedoch von seiten der Ermittlungsorgane
bedeutet wird, er werde seine prozessualen
Rechte nicht durchsetzen können, etwa wenn
nach Belehrung die Kontaktaufnahme zu einem
Rechtsanwalt aktiv verweigert und zugleich erklärt
wird, die Vernehmung werde (ohne Anwalt)
solange fortgesetzt, "bis Klarheit herrsche". 25
So liegen die Dinge hier aber nicht. Es kann
nicht die Rede davon sein, dass die Angeschuldigte
in irgendeiner Form genötigt worden wäre,
ihre Beschuldigtenrechte nicht geltend zu machen.
Vielmehr ist ihre Entscheidung, ohne Anwalt
keine Angaben zur Sache zu machen, vom
Polizeibeamten zunächst akzeptiert worden, indem
ihr die Verschiebung auf den nächsten
Morgen angeboten wurde, um einen Verteidiger
hinzuziehen zu können.
Eine prozessuale Pflicht zu einer Art "erste Hilfe
bei der Verteidigerkonsultation", 26 also zu einer
umfangreichen aktiven Mithilfe der Polizei beim
Ausfindigmachen eines geeigneten Verteidigers,
kann jedenfalls im vorliegenden Fall nicht
angenommen werden. Dies mag man unter
ganz besonderen Umständen 27 noch bejahen
können, etwa bei sprachunkundigen Ausländern
oder ganz besonders hervorstechender Verunsicherung
des Beschuldigten.
zögerungen bekundet, kann dem vorliegend jedenfalls
nicht gefolgt werden. 29
Anmerkung: Dass insoweit der Große Senat nicht
angerufen wurde, liegt daran, dass der 5. Senat wegen
nicht rechtzeitigem Protest der Verteidigung in
der Hauptverhandlung das Verwertungsverbot im
konkreten Fall dann letztlich auch abgelehnt hatte.
c. Auch § 137 I 1 StPO ist nicht verletzt worden.
Aus dem Recht des Beschuldigten, in jeder Lage
des Verfahrens einen Verteidiger hinzuzuziehen,
folgt nicht das Verbot, einen aussagebereiten
Beschuldigten ohne Verteidiger zu vernehmen,
nur weil er zu einem, früheren Zeitpunkt
nach einem solchen verlangt hatte.
Zwar wird in der Literatur allgemein gefordert,
eine Vernehmung sei zu unterbrechen, wenn
der Beschuldigte den Wunsch äußere, zunächst
einen Anwalt zu sprechen, doch darf die Vernehmung
nach einer gewissen Bedenkzeit fortgesetzt
werden. Die gegenteilige Auffassung,
die sich auf den Zusammenhang der Vorschriften
über die Beschuldigtenvernehmung stützt,
überzeugt nicht. Die ordnungsgemäß belehrte
Angeschuldigte hätte ihre Rechte aus § 137 I 1
StPO hier unschwer durchsetzen können, wenn
sie bei ihrer Vernehmung weitere Angaben verweigert
hätte.
d. Schließlich ist mit dem 1. Strafsenat 30 auch
davon auszugehen, dass selbst dann, wenn
man die Vorgehensweise der Vernehmungsbeamten
als verfahrensfehlerhaft ansehen
wollte, dies kein Verwertungsverbot für
die polizeilichen Vernehmungsergebnisse zur
Folge hätte.
Soweit - was nicht ganz eindeutig ist - der 5.
Strafsenat 28 eine solche aktive Mithilfe generell
für Fälle fordert, in denen die Polizei ihren Willen
zu einer Vernehmung möglichst ohne Ver-
25 So die Konstellation bei BGH St 38, 372 = NJW 1993, 338.
26 So die Bezeichnung von Beulke in NStZ 1996, 257.
27 Dem Urteil des 5. Senats in NJW 1996, 1547 lag ein Fall
zugrunde, in dem die Polizei den Beschuldigten durch Vorlage
des besonders umfangreichen - und damit unüberschaubaren
- Branchenverzeichnisses Hamburger Rechtsanwälte
von der Aussichtslosigkeit überzeugt hatte, einen
geeigneten Verteidiger zu seiner nächtlichen Vernehmung
hinzuzuziehen, anstatt ihn auf den für die Stadt
Hamburg eingerichteten anwaltlichen Notdienst hinzuweisen.
28 BGH NJW 1996, 1547.
RAe Christian Daxhammer u. Ingo Gold / Juli 2013
Die Entscheidung für oder gegen ein solches
Verbot ist aufgrund einer allgemeinen Abwägung
der im Rechtsstaatsprinzip angelegten
gegenläufigen Gebote und Ziele zu treffen. 31 Bei
dieser Abwägung ist mitentscheidend, ob ein
schwerwiegender Rechtsverstoß vorliegt und
ein Beschuldigter in besonderem Maße des
Schutzes bedarf.
Im vorliegenden Fall, in dem die Angeschuldigte
ordnungsgemäß über ihre Rechte aufgeklärt
und die Vernehmung zunächst unterbrochen
worden war, wöge eine Verletzung der Be-
29 Vgl. hierzu auch BGH NJW 1996, 2242.
30 BGH NJW 1996, 2242.
31 BGH St 38, 214 [219 ff] = NJW 1992, 1463; BGH NJW
1992, 2903 [29051; vgl. auch BVerfG NJW 1996, 771.

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Klausur 1090 / Lösung Seite 8
schuldigtenrechte nicht so schwer, dass daraus
ein Verwertungsverbot folgen müsste. Die Auffassung
des 5. Strafsenats, 32 die Rechtssicherheit
verbiete es, bei der Frage nach einem Verwertungsverbot
zwischen Rechtsverstößen unterschiedlicher
Schwere zu differenzieren, wenn
- wie auch immer - der Wunsch eines Beschuldigten
nach einem Verteidiger "unterlaufen"
werde, ist abzulehnen. Denn bei dieser
Auffassung unterbleibt im Ergebnis die gebotene
Abwägung. 33
3. Mit diesem Verhalten hat die Angeschuldigte
Kati Rössl sich der vollendeten Hehlerei gemäß
§ 259 I StGB hinreichend verdächtig gemacht,
und zwar in Form der Absatzhilfe.
a. Während das Tatbestandsmerkmal "Absetzen"
voraussetzt, dass der Hehler die Sache in eigener
Verantwortung, aber im Interesse des
Vortäters weiterverschiebt, ist die Absatzhilfe
eine unselbständige Unterstützung des Vortäters
zu der von ihm selbst vorgenommenen
Veräußerung.
Anmerkung: Es handelt sich dabei eigentlich um eine
Beihilfehandlung zum Absatz des Vortäters. Da
die Hehlerei des Vortäters mangels einer fremden
Vortat jedoch nicht strafbar ist, wäre auch die Beihilfe
dazu straflos. Deshalb hat der Gesetzgeber durch
die Aufnahme des Merkmals der "Absatzhilfe" eine
Beihilfehandlung als täterschaftliche Hehlerei eingestuft.
Trennen Sie dies also von der Beihilfe zum Absetzen
(§§ 259 I, 27 StGB), die dann vorliegt, wenn
nicht der Haupttäter, sondern ein selbständig absetzender
Nicht-Haupttäter unterstützt wird (vgl. Fischer,
§ 259, Rn. 17).
b. Nach der Rechtsprechung stellen Absatz und
Absatzhilfe gleichwertige Begehungsformen
dar, weil beide Merkmale Unterstützungshandlungen
derart beinhalten, als sie helfen, die gestohlene
Sache weiterzuverschieben. Hilfe ist
zu definieren als jede vorbereitende, ausführende
oder nur unterstützende Tätigkeit zum
Zwecke des Absatzes, selbst wenn dieser
nicht gelingt. 34 Mit dem Begriff "Absetzen" sei
nach dem Gesetzeszweck auch die bloße Tätigkeit
beim Absetzen gemeint; ein Erfolg müsse
nicht eintreten. Die Vorschrift sei nach dem
Willen des Gesetzgebers erfolgsneutral zu interpretieren.
Ein Versuch der Absatzhilfe gemäß § 259 StGB
kommt nur dann in Betracht, wenn das Handeln
des Täters entgegen seiner Vorstellung nicht
geeignet war, den Vortäter bei seinen Absatzbemühungen
zu unterstützen.
Die Rechtsprechung beruft sich auf den früheren
Wortlaut des Gesetzes ("Mitwirken zum Absatz"),
der dahingehend interpretiert wurde,
dass jede Absatzbemühung ausreiche. Daran
habe der Gesetzgeber durch die Neufassung
des § 259 StGB nichts ändern wollen. Diese
Auslegung scheitert auch nicht an der Wortlautgrenze,
da man sprachlich unter "Absetzen" und
"Absetzen helfen" durchaus auch die darauf gerichtete
Tätigkeit verstehen kann. Die Gegenmeinung,
35 die diese "helfende Tätigkeit" nur als
versuchte Absatzhilfe ansehen will, ist abzulehnen.
Anmerkung: Dogmatisch überzeugender erscheint
m.E. die Gegenmeinung der h.L., nach der einer solchen
Behandlung die Wortlautsperre des
Art. 103 II GG entgegensteht. Absetzen dürfte dem
natürlichen Wortsinn nach nämlich selbst bei weitherzigster
Deutung zumindest voraussetzen, dass
der Absetzende den Besitz über den Gegenstand
aufgegeben hat. Außerdem entstehen Wertungswidersprüche,
weil - praktisch unstreitig - die Verschaffensalternative
erst mit erfolgreicher Sachverschiebung
erfüllt ist (s.u.).
Auch wenn hier damit also die a.A. eigentlich recht
gut vertretbar ist (vorausgesetzt das Problem wird -
was oft nicht der Fall ist - überhaupt als solches erkannt
und genau diskutiert!), so stellt sich die Frage,
inwieweit sie einem in dieser Aufgabe, die immerhin
eine praktische Arbeit darstellen soll, von einem
rechtsprechungsorientierten Praktiker "abgekauft"
würde. Dies v.a. deswegen, weil nach BGH der StA
weitgehend an die (ständige) obergerichtliche Rechtsprechung
gebunden sein soll (vgl. M-G, § 170,
Rn. 2; Vor § 141 GVG, Rn. 11).
I.ü. zeigt der Fall eines ganz klar: Bei der Prüfung
der Hehlerei immer zuerst ganz sauber herausarbeiten,
um welche Variante des § 259 I StGB es überhaupt
geht. Die vorliegende Klausur mit dem Unterschied
bei Helpmann einerseits und K. Rössl andererseits
zeigt wohl anschaulich, dass dies eine
enorm wichtige Weichenstellung sein kann!
c. Die Angeschuldigte hatte auch das Bewusstsein,
dass die Sache durch eine rechts-
32 NJW 1996, 1547.
33 So auch BGH NJW 1996, 2242.
34 Vgl. Fischer, § 259, Rn. 18, 19 ff.; BGH St 27, 50.
RAe Christian Daxhammer u. Ingo Gold / Juli 2013
35 Vgl. etwa OLG Köln NJW 1975, 987; Stree JuS 1976, 143;
Seelmann JuS 1988, 41; Roth JA 1988, 193 [204]; Lackner
§ 259, Rn. 13.

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Klausur 1090 / Lösung Seite 9
widrige Tat erlangt wurde. Insoweit bedurfte
es insbesondere auch keiner genaueren Kenntnisse.
Eine allgemeine Vorstellung über die
Tatsache, dass das Hehlergut durch eine
rechtswidrige Vortat erlangt wurde, reicht aus 36
und war bei der Angeschuldigten nach dem Telefonat
mit ihrem Mann auch vorhanden.
Da sie vom Absatz der Vasen auch profitieren
wollte, hatte sie auch die Absicht, sich durch ihre
Hilfe einen Vermögensvorteil zu verschaffen.
Ob insoweit - wie bei § 263 StGB - eine Art
Stoffgleichheit nötig ist, ist streitig, 37 kann aber
offen blieben, da man dies hier bejahen muss:
Die von der Angeschuldigten erstrebten Vorteile
sind die unmittelbare Folge (Kehrseite) der geplanten
Tat.
Anmerkung: § 257 StGB scheidet aus, da mit dieser
Tat nicht die unmittelbaren Vorteile der Vortat
gesichert werden sollten (Fischer, § 257, Rn. 6).
Dies hätte man ggf. in einem Vermerk festhalten
können (aufgrund der Evidenz aber nicht müssen).
4. Die Angeschuldigten Anton Rössl und Peer
Kusmagic sind wegen gemeinschaftlichen Einbruchsdiebstahls
einschlägig vorbestraft. Die
Angeschuldigte Kati Rössl ist nicht vorbestraft.
Zur Aburteilung ist das Amtsgericht - Schöffengericht
- Würzburg zuständig (§§ 24, 25, 28 GVG, 7,
8 StPO, 2, 3 StPO).
Ich erhebe deshalb die öffentliche Klage und beantrage,
38
a. die Anklage zur Hauptverhandlung vor dem
Amtsgericht - Schöffengericht - Würzburg zuzulassen,
Als Beweismittel bezeichne ich:
Zeugen:
- KOM Zenker von der Polizeiinspektion Würzburg,
Augustinerstraße
- Mathieu Bauer, Guttenberger Straße 5, 97234
Reichenberg
Urkunden:
- Auszug aus dem BZR.
- Gutachten des Spurensicherungsdienstes über
die Fingerabdrücke auf der Pistole "Baretta
Spezial"
Sonstige Beweismittel:
- eine Pistole, Marke "Baretta Spezial"
- die am 13. Mai 2013 sichergestellten Vasen
Mit den Akten
an den/die Vorsitzende(n)
des Amtsgerichts - Schöffengericht - Würzburg
Würzburg, den 4. Juli 2013
Unterschrift (StA)
_______________________
Hilfsgutachten:
Hinreichender Tatverdacht bzgl. des
Helpmann
I. Beihilfe zum Diebstahl (§ 244 bzw. § 242
i.V.m. § 27 StGB):
Hier kann es nur um eine psychische Beihilfe
gehen, und zwar dadurch, dass Helpmann (H)
nach den Angaben des Angeschuldigten Anton
Rössl die Abnahme der Ware vor der Tat bereits
zusagte.
b. die Anberaumung eines Termins zur Hauptverhandlung,
c. Haftfortdauer anzuordnen, da die Haftgründe
fortbestehen. Nächster Haftprüfungstermin
nach § 121 StPO: 7. Dezember 2014.
36 Fischer, § 259, Rn. 24.
37 Vgl. Fischer, § 259, Rn. 28.
38 Ein Antrag auf Bestellung eines Pflichtverteidigers jeweils
für Rössl und Kusmagic, die sich in U-Haft befinden, musste
hier nicht gestellt werden. Seit dem Gesetz vom 29.07.2009
(BGBl I. 2009, 2274) muss unverzüglich nach Beginn der
Vollstreckung der U-Haft ein Pflichtverteidiger bestellt werden,
vgl. §§ 140 I Nr. 4, 141 III 4 StPO (§ 117 IV StPO wurde
aufgehoben). Dies ist laut Sachverhalt erfolgt.
RAe Christian Daxhammer u. Ingo Gold / Juli 2013
Allerdings kann in einer solchen Zusage nicht
immer eine psychische Beihilfe gesehen werden.
Für die Beurteilung ist insoweit bedeutsam,
worin die eigentliche Aufgabe des Hehlers bestand.
Der Umstand, dass er bei der Diebstahlstat
bereits den Tätern bekannt und seine
Bereitschaft zum Absetzen der Beute oder zur
Absatzhilfe von den Dieben bei ihrer Tat schon
eingeplant war, führt noch nicht dazu, dass er
dann auch jeweils als Gehilfe beim Diebstahl
anzusehen ist. 39 Andernfalls müsste man beispielsweise
eine Bandenhehlerei jeweils zugleich
auch immer als eine Beihilfe zum Bandendiebstahl
ansehen, weil es gerade die - von
39 So BGH NStZ 1996, 493.

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vornherein an ihn gestellte - Aufgabe des in die
Bandenstruktur eingegliederten Hehlers ist, die
Beute zu verwerten. 40
Den Gehilfen kennzeichnet die Unterstützung
der konkreten Tat eines anderen. Wenn eine
Person dagegen "nur" die bei Taten anderer zu
erwartende Beute absetzen will, nur dafür seine
Zuwendungen erhält und nur dies sein Interesse
begründet, dann wird er regelmäßig nur
Hehler sein. 41 Hier spricht viel dafür, dass letzteres
der Fall war, so dass Beihilfe zum Diebstahl
abzulehnen wäre.
Auch wenn weitere Feststellungen ein anderes
ergeben würden, so dürfte jedenfalls keine Bestrafung
nach §§ 244 I Nr.1a, 27 StGB erfolgen,
da er keine Kenntnis von der mitgeführten
Waffe hatte (§ 16 I 1 StGB). Es läge dann also,
da insoweit von entsprechender Kenntnis auszugehen
ist, nur eine Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl
gem. §§ 244 I Nr.3, 27
StGB vor. 42
II. Versuchte gewerbsmäßige Hehlerei gemäß
§§ 259, 260 I, II, 22, 23 StGB (Ankaufen)
1. Die Tat ist nicht vollendet. Bei dieser Variante
der Hehlerei, die nur einen Unterfall des Sichverschaffens
darstellt, ist zur Vollendung praktisch
unstreitig die Besitzverschaffung notwendig,
die hier nicht erfolgt ist. 43
2. Die Versuchsstrafbarkeit ergibt sich aus
§ 260 II StGB.
3. Der Tatentschluss ist unproblematisch gegeben.
H wollte die Vasen ankaufen und wusste,
dass diese durch einen Diebstahl erlangt worden
waren. Er hatte auch die grds. ausreichende
allgemeine Vorstellung, dass das Hehlergut
40 Im vorliegenden Fall geht es zwar nicht um eine Tat einer
Bande. Die Argumentation des BGH ist m.E. aber dennoch
auch insoweit einschlägig, als kein Grund ersichtlich ist, warum
die einfache Hehlerei insoweit anders vom Diebstahl
abgegrenzt werden sollte.
41 BGH NStZ 1996, 493
42 Eine Einordnung als besonders schwerer Fall könnte sich
bei einem Teilnehmer trotz der Kenntnis der für den besonders
schweren Fall relevanten Umstände nicht allein aus
dieser Kenntnis ergeben, weil z.B. § 243 StGB - anders als
§ 244 StGB - keinen Tatbestandscharakter hat, sondern
letztlich nur Strafzumessungsgesichtspunkte enthält. Die
Teilnahmehandlung als solche müsste als besonders
schwerer Fall zu werten sein; vgl. Fischer, § 46, Rn. 105.
43 Vgl. Fischer, § 259, Rn. 10 ff.
durch eine rechtswidrige Vortat erlangt wurde.
Weiterhin wollte er mit dem Veräußerer Rössl
auch einverständlich zusammenwirken, und
zwar in dem Sinne, dass er als Abnehmer über
die Sachen als eigene und zu eigenen Zwecken
verfügen hätte können. 44
Es handelt sich bei dem Diebstahl als Vortat
auch um eine Tat eines anderen, was nach der
Rechtsprechung und h.M. selbst dann gelten
würde, wenn dort doch die Voraussetzungen für
eine psychische Beihilfe gegeben wären. 45
Anmerkung: Dann wäre von Tatmehrheit gemäß
§ 53 StGB auszugehen (vgl. Fischer, § 259, Rn. 31).
H wollte sich auch bereichern, da er die Vasen
mit Gewinn weiterveräußern wollte. Schließlich
wollte er mit dieser Tat nach den bisherigen
Feststellungen aber weiterhin auch eine nicht
nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem
Wert aufrechterhalten, also gewerbsmäßig
handeln, § 260 I Nr.1 StGB.
Anmerkung: Für einen Vorsatz bezüglich der Eingliederung
in eine Bande (vgl. § 260 I Nr. 2 bzw.
§ 260 a StGB) ist hier nichts ersichtlich.
4. Auch ein unmittelbares Ansetzen zur Tat wird
man zu bejahen haben. Nach seiner Vorstellung,
die insoweit nach h.M. maßgeblich ist,
stand die Übergabe durch den Rössl unmittelbar
bevor, weil dieser nur noch erscheinen
musste. Daher war zumindest aus seiner Sicht
schon eine konkrete Gefahr für das Rechtsgut
des § 259 StGB gegeben, weil seine Handlungen
bei ungestörtem Fortgang unmittelbar in die
eigentliche Tathandlung einmünden sollten. 46
Die Schwelle zum "jetzt geht es los" ist hier
überschritten.
Anmerkung: A.A. gut vertretbar. Hier jedenfalls
zeigt sich die gewaltige Auswirkung der Einordnung
der Tat in die Schiene „Absetzen“ bzw. „Absatzhilfe“
einerseits oder in die Schiene „Sichverschaffen“ andererseits.
Ergebnis: Da H auch rechtswidrig und schuldhaft
handelte, hat er sich gemäß §§ 259, 260 I,
II, 22, 23 StGB hinreichend verdächtig gemacht.
_______________
44 Dies ist wichtig für die Abgrenzung zum Absetzen bzw. zur
Absatzhilfe; vgl. Fischer, § 259, Rn. 11 und bereits oben.
45 Vgl. Fischer, § 259, Rn. 31.
46 Vgl. Fischer, § 22, Rn. 10 f.
RAe Christian Daxhammer u. Ingo Gold / Juli 2013