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AS aktuell Juni 2005 sollte. Der Hinweis auf eine unzulässige Aushöhlung des gesetzgeberischen Verbesserungsvorrangs durch die Anwendung des § 326 Abs. 2 S. 2 BGB überzeuge nicht. Das Recht zur Nacherfüllung würde dem Verkäufer nicht genommen. Die Selbstvornahme des Käufers bliebe eine unberechtigte Handlung, wie es auch § 326 Abs. 2 S. 1, 2 BGB voraussetze (alleinige oder weit überwiegende Verantwortlichkeit des Käufers für das Unmöglichwerden der Nacherfüllung). Dies mache aber die Frage, ob dem Verkäufer die Vorteile ersparter Aufwendungen gebühren, nicht obsolet. Vielmehr spreche die gesetzliche Wertung in anderen Bereichen für die hier vertretene Ansicht. Unberechtigte Handlungen führten nämlich schon nach allgemeinen Prinzipien dazu, dass entstehende Bereicherungen herauszugeben sind, wie aus der Regelung der unberechtigten GoA eindeutig zu entnehmen sei, §§ 684 S. 1, 812 BGB. Nur dieser Grundsatz werde in § 326 Abs. 2 S. 2 BGB wiederholt. Dass dem Verkäufer die Nacherfüllung nach der Selbstvornahme faktisch nicht mehr möglich sei, sei keine Konsequenz, sondern eine Voraussetzung der Anwendung des § 326 Abs. 2 S. 2 BGB. Unmöglich werde eine Nacherfüllung ebenfalls, wenn die Kaufsache vom Blitz getroffen und untergehen würde. Niemand würde aber in einem solchen Fall behaupten, dass ein Käufer, der gem. § 285 BGB auf Ersatzansprüche des Verkäufers, z.B. Versicherungsleistungen, zurückgreifen dürfte, damit dessen Recht zur zweiten Andienung entwerten würde. Die mit der Gegenansicht verfolgte Sanktion des Käufers könne nicht überzeugen. Es gebe Situationen, wo die Vorgehensweise des Käufers nur all zu verständlich sei; bspw. wenn der Käufer die mangelfreie Sache so schnell wie möglich braucht (Bsp.: Laptop, welcher für eine kurzfristig anberaumte Auslandsreise schnellstmöglich gebraucht wird), weshalb er die an sich angemessene Frist nicht abwarten kann und daher einen über dem Marktpreis liegenden Reparatur-Schnellservice in Anspruch nimmt. Der Käufer müsse in einem solchen Fall die Mehrkosten selbst tragen, da zunächst einmal der Verkäufer das Recht hat, die Mängelbeseitigung herbeizuführen. Aber in Höhe der Leistung, die der Verkäufer auch hätte tragen müssen, wenn der Käufer ihm die Sache zur Reparatur gegeben hätte, sei er nunmehr bereichert und müsse diese analog dem Rechtsgedanken des § 326 Abs. 2 S. 2 BGB herausgeben. Der Käufer, der meist nicht seine ganzen Aufwendungen herausbekommen würde und dementsprechend im Regelfall auf einem Teil seines Reparaturaufwands sitzen bliebe, sei dadurch in genügendem Maße sanktioniert. Der Unterschied zwischen dem ausgeschlossenen Anspruch auf Ersatz der Nacherfüllungskosten des Käufers und den ersparten Nacherfüllungsaufwendungen des Verkäufers könne also nicht vernachlässigt werden mit dem Hinweis darauf, dass es auch insoweit um die Kosten der Mängelbeseitigung gehe und deshalb dem Käufer durch deren Ersatz ein Recht zur Selbstbeseitigung zugestanden werde. Gerade weil es sich ausschließlich um Kosten handele, die nach § 439 Abs. 2 BGB der Verkäufer zu tragen hätte, könne ein solcher Anspruch keinen Wertungswiderspruch zum „Recht zur zweiten Andienung“ begründen; denn dieses gebühre dem Verkäufer eben gerade nur um den Preis der hierfür von ihm aufzuwendenden Kosten. Im Übrigen verletze der Käufer nicht ein „Recht“ des Verkäufers, sondern verstoße lediglich gegen eine Obliegenheit, die ihn um das Recht zum Rücktritt, zur Minderung und den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung bringt. Auch die Argumentation der Gegenansicht bzgl. der Beweisprobleme läge neben der Sache. Wenn nach Mängelbeseitigung der Käufer Ansprüche geltend macht, müsse er gem. § 363 BGB die Mangelhaftigkeit der Kaufsache beweisen und welche Aufwendungen dem Verkäufer erspart geblieben sind. Eine Selbstvornahme unterdrücke auch nicht stets mögliche Gegenbeweise des Verkäufers (Bsp.: Der ausgetauschte Motor befindet sich immer noch in der Werkstatt und kann untersucht werden). Häufige Beweisprobleme könnten auch schon deshalb nicht auftreten, da bei der regelmäßigen Einschaltung eines fachkundigen Dritten mit diesem ein gut geeigneter Zeuge zur Verfügung stehe. Auch der Verweis der Gegenseite auf die Rechtsprechung zum alten Werkvertragsrecht überzeuge nach der Schuldrechtsreform nicht mehr. Die Praxis sehe hierin nur den Vorteil, die praktische Arbeit zu vereinfachen: Keine umständlichen Beweisaufnahmen über die behauptete Mangelhaftigkeit der Kaufsache, wenn Nacherfüllungsfristen noch nicht abgelaufen sind. Nutznießer dieser Rechtsprechung seien also – und das sei nicht zu vernachlässigen – neben dem Verkäufer auch die Gerichte, sodass kaum zu erwarten sei, dass die Instanzgerichte sich dem BGH- Urteil nicht beugen werden. Gegen diesen Ansatz spreche aber eindeutig das Gebot der Gerechtigkeit („Bereicherungsverbot“). Es gebe keinen Grund, den Verkäufer gegenüber dem Käufer zu bevorteilen, soweit es um die ersparten Aufwendungen des Verkäufers gehe. Der Gesetzgeber habe genau diese Konstellation offenbar nicht erkannt, sodass die Anwendung des § 326 Abs. 2 S. 2 BGB hier geboten sei. Eine weitergehende Meinung (Katzenstein ZGS 2005, 193) bejaht einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Die Bereicherung in Form der Leistungsbefreiung des Verkäufers sei durch § 812 BGB abzuschöpfen. Der Anspruch aus § 326 Abs. 2 S. 2 BGB sei daneben grds. auch gegeben; dies sei jedoch nicht entscheidend, da der bereicherungsrechtliche Anspruch in jedem Falle greife. Der Hinweis des BGH auf seine Rechtsprechung zum alten Werkvertragsrecht gehe hier fehl, sodass die Anwendbarkeit der §§ 812 ff. BGB gegeben sei. Beachte: Zur erfolgreichen Klausurlösung müssen in keinem Fall alle Argumente (auch in diesem Beitrag konnten nicht alle erwähnt werden) dargestellt werden. Insofern sollte man sich die Ausführungen des BGH als Leitlinie nochmals vergegenwärtigen und die diesbezüglichen Gegenargumente der Literatur. Empfohlen wird ausdrücklich die Entscheidungsbesprechung in der RÜ, Heft 06, S. 288–294, von RA H. Kiss. Ergänzung zu: AS-Skript SchuldR BT 1 (2004), S. 47 ff. 43
Juni 2005 AS aktuell Strafrecht Nichtvermögensdelikte Verdeckungsmord durch Unterlassen nach bedingt vorsätzlicher Totschlagshandlung Wilhelm NStZ 2005, 177 Die Besprechung des BGH Urteils vom 12.12.2002 – 4 StR 297/02 – geht der Frage nach, ob das einer Tötungshandlung nachfolgende Unterlassen der Abwendung der tödlichen Folgen der vorausgegangenen Handlung als Verdeckungsmord gem. § 211 StGB strafbar sein kann. Der BGH hat (ungeachtet seiner Ansicht, aus einer von Tötungsvorsatz getragenen Handlung ergebe sich keine Handlungspflicht aus Ingerenz) die Ansicht vertreten, es handele sich bei der zu verdeckenden Straftat nicht um eine andere, da der Täter mit dem Unterlassen von Rettungsbemühungen für das Opfer nur denselben Taterfolg habe herbeiführen wollen, den er bereits bei Vornahme der vorausgegangenen Tötungshandlung herbeiführen wollte. Da es sich deshalb um einen fortdauernden Tatentschluss gleich bleibender Qualität handele, komme es, anders als im Falle mehrfacher nachfolgender Tötungshandlungen, auch nicht auf eine zeitliche Zäsur an. Dem tritt Wilhelm entgegen, da diese Rspr. zu einer überaus befremdenden Privilegierung eines mit Tötungsvorsatz Handelnden führe. Unterstellt, der mit Tötungsvorsatz handelnde Angeklagte wäre als Vater des Kindes garantenpflichtig gewesen, wäre es eine unerklärliche Privilegierung, ihn im Hinblick auf § 211 Abs. 2 StGB besser zu behandeln, als die nur untätige Kindesmutter, die die Rettung des Kindes zur Vermeidung strafrechtlicher Verfolgung der vorausgegangenen Tötungshandlung des Vaters unterlässt. Die zu verdeckende andere Straftat könne problemlos in dem vorangegangenen Tun gesehen werden. Es könne den Angeklagten nicht privilegieren, selbst die Todesgefahr heraufbeschworen zu haben. Jeder Dritte, der durch eine fahrlässige Körperverletzung eine tödliche Kausalkette in Gang gesetzt habe, sei bei entstehender Verdeckungsabsicht dem Risiko der Bestrafung als Mörder ausgesetzt. Dagegen könne nach der Rspr. der mit Tötungsvorsatz schlagende Garant nicht zum Mörder werden, weil er das Opfer sowieso töten wollte. Die sei nicht nachvollziehbar. Ferner sei bei Nichterweislichkeit des Tötungsvorsatzes während der vorausgegangenen Handlung insoweit in dubio pro reo von fehlendem Tötungsvorsatz auszugehen, während er bei der Prüfung der Verdeckungsabsicht im Rahmen der Subsumtion unter den Tatbestand des § 211, 13 StGB zugunsten des Täters zu unterstellen wäre. Folge man weiter dem BGH dahin, dass der Vorsatztäter nicht Garant seines Opfers werde, müsste man auch bei der Prüfung der Garantenstellung zu seinen Gunsten von einem Tötungsvorsatz zum Zeitpunkt des aktiven Tuns ausgehen. Der Täter könnte dann nicht einmal wegen Totschlags durch Unterlassen bestraft werden, wenn er nicht aus einem anderen Grund Garant ist. Da dies absurd erscheine, könne allenfalls die Frage sein, ob die anzunehmende Verdeckungsabsicht auch die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe rechtfertige. Insoweit komme eine teleologische Reduktion des Tatbestandsmerkmals der Verdeckungsabsicht in Betracht, je nachdem, worin man die mordqualifizierende Wirkung dieses Tatbestandsmerkmals erblickt. Sieht man den Grund lebenslanger Freiheitsstrafe in Fällen der Verdeckungsabsicht in generalpräventiven Gesichtspunkten, bestehe wohl keine Möglichkeit einer weiteren Einschränkung des Tatbestandsmerkmals. Lege man das Schwergewicht hingegen auf die sich in der Verdeckungsabsicht zeigende besondere kriminelle Energie oder betrachte sie als Sonderfall eines niedrigen Beweggrundes, so sei aufgrund einer Einzelbetrachtung möglich, von der Annahme von Verdeckungsabsicht abzusehen. Geht man hiernach vom Vorliegen eines Verdeckungsmordes durch Unterlassen aus, so stellt sich die Frage nach dem Konkurrenzverhältnis zwischen dem durch Tun begangenen Totschlag und dem durch Unterlassen begangenen Mord. Da das Unterlassen der Erfolgsabwendung unerlässliche Voraussetzungen für die Vollendungshaftung auch wegen Totschlags durch Tun ist, sind nach Ansicht von Wilhelm beide Gesetzesverletzungen durch dieselbe Handlung verwirklicht. Eine andere Frage ist danach, ob Tateinheit gem. § 52 Abs. 1 StGB anzunehmen ist oder Gesetzeskonkurrenz. Dies hängt von der bislang ungeklärten Frage des Nebeneinanders von Begehungs- und Unterlassungsdelikten ab. Da das Unterlassen nach § 13 Abs. 1 StGB von Gesetzes wegen der Verwirklichung des Tatbestandes durch Tun entspricht, die in Abs. 2 vorgesehene Strafmilderung nur fakultativ ist und allein das Unterlassungsdelikt den Strafrahmen des § 211 StGB eröffnet, hält Wilhelm jedenfalls für diskussionswürdig, nur wegen Mordes durch Unterlassen zu bestrafen. Ergänzung zu: AS-Skript StrafR BT 2 (2003), S. 45 Vermögensdelikte Hinweis auf eine bei sich geführte Waffe als „Verwenden“ i.S.d. § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB? Baumanns JuS 2005, 405 Die Reichweite des Tatbestandsmerkmals „Verwenden“ gem. § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB ist umstritten. Ein Vergleich zu § 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB ergibt, dass die schlichte Verfügbarkeit während der Tat nicht aus- 44
Seite 1 und 2: Juni 2005 Für unsere Hörer und R
Seite 3: Juni 2005 AS aktuell dieser Umstand
Seite 7 und 8: Juni 2005 AS aktuell Öffentliches
Seite 9: Juni 2005 AS aktuell das Internetpo

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