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20 Risiken Altlasten Gemäß der als Anlage zum Grundstückskaufvertrag beigefügten Bescheinigung der Stadt Düsseldorf über etwaige Altlasten handelt es sich bei dem Grundstück teilweise um Verdachtsflächen oder altlastenverdächtige Flächen im Sinne des Bundesbodenschutzgesetzes. Hierzu hat die Objektgesellschaft als Grundstückskäufer mit dem Grundstücksverkäufer vereinbart, dass der Grundstücksverkäufer den Grundstückskäufer von allen damit in Zusammenhang stehenden Ansprüchen und Kosten (insbesondere Bodenaushub- und Deponierungskosten sowie Überwachungs- und Sanierungskosten) bei entsprechendem Nachweis freizustellen hat, soweit diese Kosten marktüblich sind und dem Grundstücksverkäufer bis zum 30.09.2011 angezeigt werden. Soweit nach Beendigung der Erd- und Aushubarbeiten bzw. nach dem 30.09.2011 schädliche Bodenveränderungen oder Altlasten im Sinne des Bundesbodenschutzgesetzes oder Grundwasserverunreinigungen entdeckt werden, ist die Objektgesellschaft verpflichtet, die erforderlichen Untersuchungs-, Überwachungs-, Sanierungs- oder sonstigen Maßnahmen auf eigene Kosten durchführen zu lassen. Gemäß der mit der Stadt Düsseldorf geschlossenen Nutzungsvereinbarung befinden sich auf den zur Nutzung überlassenen Teilflächen Auffüllungsmaterialien mit einer über die Deponieklasse I hinausgehenden Belastung. Die Stadt Düsseldorf ist nach der Nutzungsvereinbarung zur Übernahme der Deponiemehrkosten im Rahmen der Entsorgung bis zu einer Tiefe von 30,60 m (Gründungstiefe) verpflichtet. Weitere Kosten übernimmt die Stadt Düsseldorf nicht. Diese – insbesondere die Entsorgungskosten – sind von der Objektgesellschaft zu übernehmen. Nach dem Generalübernehmervertrag hat der Genaralübernehmer bei Kalkulation seines Pauschalfestpreises Altlasten, schädliche Bodenverunreinigungen und Grundwasserverunreinigungen berücksichtigt, soweit sie für ihn erkennbar waren. Hierzu zählen betreffend das Grundstück nicht die Mehrkosten der Entsorgung, die sich aus einer Belastung größer der Schadstoffklasse LAGA Z 1.2 ergeben sowie die Mehrkosten der Grundwasserreinigung. Ferner zählen hierzu betreffend der zur Nutzung überlassenen Teilflächen nicht die Mehrkosten für die Entsorgung der schadstoffbelasteten Böden sowie die Mehrkosten für die Entsorgung des organischen Materials. Diese sind von der Objektgesellschaft zusätzlich zum Pauschalfestpreis zu übernehmen. Es ist nicht auszuschließen, dass es zu einer Inanspruchnahme der Objektgesellschaft als Eigentümer der Grundstücke oder als Berechtigter der zur Nutzung überlassenen Teilflächen für die Altlastenentsorgung kommen kann. Soweit die erforderlichen Kosten nicht vollständig durch den Grundstücksverkäufer, die Stadt Düsseldorf oder den Generalübernehmervertrag übernommen werden bzw. abgedeckt sein sollten, würde sich die Liquiditätsreserve der Beteiligungsgesellschaft entsprechend reduzieren und Auszahlungen müssten reduziert werden oder ausfallen. Weitere negative wirtschaftliche Auswirkungen sind nicht auszuschließen. Erwerb des Anteils an der Objektgesellschaft Der Anleger beteiligt sich an der Beteiligungsgesellschaft, die durch einen bereits abgeschlossenen Anteilskaufvertrag eine Mehrheitsbeteiligung an der Objektgesellschaft erwerben soll. Es besteht das Risiko, dass Verpflichtungen aus dem Anteilskaufvertrag durch den Anteilsverkäufer verletzt werden und daher Schadenersatz und/oder Freistellungsansprüche der Beteiligungsgesellschaft gegen den Anteilsverkäufer gerichtlich geltend gemacht werden müssen. In diesem Zusammenhang bestehen die Risiken des Unterliegens gegenüber dem Anteilsverkäufer sowie, dass aus Bonitätsgründen Ansprüche im Falle des eigenen Obsiegens gegen den Anteilsverkäufer nicht durchsetzbar sind. Dies kann zur Verringerung der Liquiditätsreserve der Beteiligungsgesellschaft und zur Kürzung der Auszahlungen oder deren vollständigem Ausfall führen. Qualifikation der Einkünfte in der Investitionsphase I Die Beteiligungsgesellschaft beabsichtigt gemäß ihrem Gesellschaftszweck der Objektgesellschaft zunächst ein Darlehen zur Finanzierung ihres Bauvorhabens zu gewähren. Mangels wirtschaftlichen Zusammenhangs mit den später durch die Objektgesellschaft erzielten Einkünften aus Vermietung und Verpachtung stellen die Zinseinnahmen aus dieser Darlehensgewährung Einkünfte aus Kapitalvermögen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 5 i. V. m. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG dar. Sollte das zuständige Finanzamt einen engen wirtschaftlichen Zusammenhang dennoch bejahen, sind diese Zinseinnahmen als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu qualifizieren. In diesem Fall unterlägen die Zinseinnahmen nicht dem Abgeltungsteuersatz von 25 %, sondern wären mit dem persönlichen Steuertarif des Anlegers zu versteuern. Dies kann zu einer höheren Steuerzahllast für den Anleger führen. Die in der Investitionsphase von der Beteiligungsgesellschaft aufgewendeten Kosten wurden nach ihrer wirtschaftlichen Zugehörigkeit entsprechend dem sogenannten Bauherrenerlass (BMF-Schreiben vom 20.10.2003, IV C 3 – S 2553a – 48/03, BStBl I 2003, Seite 546) als Anschaffungsneben- und nicht als Werbungskosten behandelt. Sollte die Finanzverwaltung diese Kosten ganz oder zum Teil der Investitionsphase I zuordnen, wäre ihre Abschreibung oder ihr Abzug als weitere Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 6 EStG ausgeschlossen. Dies kann ebenfalls zu einer höheren Steuerzahllast für den Anleger führen. Aberkennung der Einkunftserzielungsabsicht Sollte ein Anleger seine Beteiligung ganz oder teilweise durch einen Kredit finanzieren oder weitere Werbungskosten im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der Beteiligungsgesellschaft haben, kann auf Ebene des Anlegers die Überschusserzielungsabsicht fehlen (steuerliche Liebhaberei). Für den Anleger besteht dann das Risiko, dass die Finanzverwaltung die im Zusammen-
Risiken 21 hang mit der Fremdfinanzierung entstandenen Zinsaufwendungen oder sonstige Aufwendungen nicht anerkennt und es so zu einer höheren steuerlichen Belastung beim Anleger kommen kann. Ferner ist zu beachten, dass im Falle der unentgeltlichen Übertragung der Beteiligung des Anlegers an der Beteiligungsgesellschaft zum Zeitpunkt des Vorliegens hoher Verluste einkommensteuerrechtlich die Nichtanerkennung der steuerlichen Verluste beim übertragenden Anleger drohen kann. Hieraus können sich steuerliche Nachteile für die betroffenen Anleger ergeben. Änderung des Abschreibungsvolumens Die Aufteilung der Anschaffungskosten auf Grundstück und Gebäude bzw. die Zuordnung der in der Investitionsphase von der Beteiligungsgesellschaft getragenen Aufwendungen als Anschaffungsnebenkosten kann von der Finanzverwaltung abschließend anders beurteilt werden. Ebenso könnte der Ansatz der Kosten der Investitionsphase als Anschaffungsnebenkosten sowie die Berücksichtigung des von der Beteiligungsgesellschaft aufzuwendenden Kaufpreises für die Beteiligung an der Objektgesellschaft als zusätzliche Anschaffungskosten der Wirtschaftsgüter der Objektgesellschaft von der Finanzverwaltung nicht zugelassen werden. Für den Anleger besteht in diesen Fällen das Risiko, dass das Abschreibungsvolumen auf Ebene der Objektgesellschaft entsprechend gemindert wird und es so zu einer höheren steuerlichen Belastung beim Anleger kommt. Andere Qualifikation der Einkünfte (Einkommensteuer/Gewerbesteuer) Die Beteiligungsgesellschaft ist vermögensverwaltend tätig und nicht gewerblich geprägt. Ab dem Zeitpunkt, ab dem sich die Beteiligungsgesellschaft an der Objektgesellschaft beteiligt, gilt dies auch für die Objektgesellschaft. Sollte die Finanzverwaltung anstelle der konzeptionell vorgesehenen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 EStG bzw. Einkünfte aus Kapitalvermögen gemäß § 20 EStG Einkünfte aus Gewerbebetrieb gemäß § 15 EStG annehmen oder sollte die Objektgesellschaft oder Beteiligungsgesellschaft zukünftig auch Tätigkeiten ausführen, die über eine typische Vermietung und Verpachtung von Immobilien bzw. das Halten der Beteiligung an der Objektgesellschaft hinausgehen, besteht das Risiko, dass der Anleger aus diesem Beteiligungsangebot insgesamt Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG erzielt. Dies hätte zur Folge, dass sämtliche Einkünfte aus dem Beteiligungsangebot dem individuellen Steuersatz des Anlegers sowie einer auf der Ebene der Beteiligungsgesellschaft und der Objektgesellschaft entstehenden, steuerlich nicht absetzbaren und beim Anleger gegebenenfalls nur zum Teil anrechenbaren Gewerbesteuer unterliegen. Die laufenden Auszahlungen und die Schlussauszahlungen der Anleger werden dadurch jeweils entsprechend gemindert. In diesem Fall könnte zudem die sogenannte Zinsschranke gemäß § 4h EStG dazu führen, dass die Zinsaufwendungen der Beteiligungsgesellschaft nur eingeschränkt abgezogen werden können. Sollte der Zinsüberhang 30 % des steuerlichen EBITDA übersteigen und für die Gesellschaft keine der in § 4 h EStG genannten Ausnahmeregelungen gelten, könnte dies zu einer Erhöhung des steuerlichen Ergebnisses und zu steuerlichen Nachteilen für die Anleger führen. Die Objektgesellschaft hat im Zusammenhang mit der langfristigen Finanzierung des Investitionsvorhabens Zinsbegrenzungsgeschäfte (sogenannte Zinsswaps) abgeschlossen, welche gemäß § 20 Abs. 8 EStG den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zugerechnet werden. Sofern von der Finanzverwaltung ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung nicht anerkannt werden sollte, werden die aus den Zinsbegrenzungsgeschäften resultierenden Einkünfte als Einkünfte aus Kapitalvermögen qualifiziert, sodass eine Freistellung vom Kapitalertragsteuerabzug nicht möglich ist. Zudem handelt es sich bei den mit den Zinsbegrenzungsgeschäften verbundenen Aufwendungen der Gesellschaft dann nicht um Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, sondern um steuerlich nicht abziehbare Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen (§ 20 Abs. 9 Satz 1 EStG), sodass sich das von den Anlegern zu versteuernde Ergebnis erhöht. Des Weiteren dürfen Verluste aus Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 6 Satz 2 EStG nicht mit anderen Einkünften verrechnet oder nach § 10d EStG abgezogen werden. Sie können dann nur mit Einkünften aus Kapitalvermögen verrechnet werden. Aufgrund der geringen Erträge aus der Anlage der Liquidität dürften Verluste aus Zinsbegrenzungsgeschäften daher nicht zum Ausgleich mit anderen Einkünften des Anlegers genutzt werden, sodass sich das von den Anlegern zu versteuernde Ergebnis erhöht. Steuerpflicht des Veräußerungsgewinns Die Prognoserechnung unterstellt beispielhaft eine Veräußerung der Fondsimmobilien durch die Objektgesellschaft im Jahr 2024, d. h. nach Ablauf von mehr als zehn Jahren seit Anschaffung. Ein etwaiger Veräußerungsgewinn ist somit gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG grundsätzlich steuerfrei. Bei einer Veräußerung der Immobilie innerhalb von zehn Jahren nach Anschaffung durch die Objektgesellschaft oder bei der Veräußerung der Beteiligung an der Objektgesellschaft durch die Beteiligungsgesellschaft oder der Veräußerung der Beteiligung an der Beteiligungsgesellschaft durch einen Anleger innerhalb von zehn Jahren seit seinem Beitritt, sind die jeweiligen Veräußerungsgewinne nach derzeitiger Rechtslage steuerpflichtig. Dies würde zu einer steuerlichen Belastung beim Anleger führen. Sollte die Finanzverwaltung als Einkunftsart Einkünfte aus Gewerbebetrieb gemäß § 15 EStG annehmen, unterliegt ein etwaiger Veräußerungsgewinn unabhängig von Haltefristen der Besteuerung. In diesem Fall lässt sich nicht ausschließen, dass ein Gewinn aus der Veräußerung der Immobilien auch bei damit in Zusammenhang stehender Aufgabe des Betriebes der Objektgesellschaft gegebenenfalls als der Gewerbesteuerpflicht unterfallender laufender Gewinn der Objektgesellschaft behandelt
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