Das neue Präsidium des BDSW - BDGW

2 | 2013
Einsatz von nur
sozialver siche r ungspflichtigem
Personal zulässig?
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.01.2013 –
Verg 35/1
Von Rechtsanwalt Alexander Nette, LL.M
1. Sachverhalt
Der Auftraggeber bewirtschaftet Grundstücke
des Landes NRW und schließt hierfür
neue Gebäudereinigungsverträge ab. Streitgegenständlich
ist ein offenes Verfahren, in
dem u. a. die Gebäudereinigung ausgeschrieben
wird. Die Ausschreibung erfolgt in Gebietslose
aufgeteilt, jeder Bieter darf sich auf
maximal drei Lose bewerben. Im Servicevertrag,
der Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen
ist, legt der Auftraggeber fest, dass
nur sozialversicherungspflichtiges Personal
eingesetzt werden darf.
Ein Unternehmen rügt diese Anforderungen
als vergaberechtswidrig. Nachdem der Auftraggeber
den Rügen nicht abhilft, leitet es
ein Nachprüfungsverfahren ein. Die Vergabekammer
bei der Bezirksregierung Düsseldorf
gibt dem Antrag umfassend statt. Der Auftraggeber
wendet sich gegen diese Entscheidung
mit der sofortigen Beschwerde zum OLG
Düsseldorf.
2. Entscheidungsgründe
Die sofortige Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf
stellt fest, dass die Vergabeunterlagen rechtswidrige
Anforderungen enthalten und vor einer
Auftragsvergabe zu überarbeiten sind. Die
Beschränkung der Beteiligung am Vergabeverfahren
auf drei Lose verstößt nicht gegen
vergaberechtliche Vorschriften. Die Anforderung
des Auftraggebers ausschließlich sozialversicherungspflichtiges
Personal einzusetzen
ist jedoch vergaberechtswidrig.
Die Beschränkung, Angebot nur für eine
bestimmte Anzahl von Losen abgeben zu
dürfen, ist vergaberechtlich zulässig. Sofern
Rechtsanwalt Alexander Nette,
LL.M, NETTE Rechtsanwälte, Recklinghausen,
ist Fachanwalt für Bau- und
Architektenrecht und auf die Beratung
von Bietern und öffentlichen
Auftraggebern in Vergabe- und Nachprüfungsverfahren
spezialisiert.
Weitere Informationen erhalten Sie
unter: www.rae-nette.de
sachliche Gründe vorliegen, kann die Limitierung
gerechtfertigt sein. Im vorliegenden Fall
genügen die Bedeutung der zu vergebenden
Leistung, die Komplexität und der Umfang
der einzelnen Lose, um eine Beschränkung
auf drei Lose zu rechtfertigen. Die Limitierung
fällt in die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers,
er darf diejenige Form der Loslimitierung
wählen, die ihm zweckmäßig erscheint.
Dies kann sowohl eine Angebotslimitierung,
als auch eine Zuschlagslimitierung sein. Die
Erwägungen des Auftraggebers, die für oder
gegen eine Angebotslimitierung sprechen
sind durch die vergaberechtliche Rechtsprechung
nur eingeschränkt überprüfbar. Überprüft
werden kann nur, ob der Entscheidung
ein vollständiger und zutreffender Sachverhalt
zugrunde gelegt worden ist und keine
Beurteilungsfehler vorliegen. Die Entscheidung
des Auftraggebers darf insbesondere
nicht willkürlich sein. Den Beschaffungsbedarf
und die Art und Weise, wie dieser gedeckt
werden soll, bestimmt allein der öffentliche
Auftraggeber. Die am Auftrag interessierten
Unternehmen haben sich auf diese Anforderungen
einzustellen. Im vorliegenden Fall
waren Beurteilungsfehler hinsichtlich der
Entscheidung, die abzugebenden Angebote
auf eine bestimmte Anzahl von Losen zu
limi tieren, nicht erkennbar. Der Auftraggeber
kann im Einklang mit den vergaberechtlichen
Vorschriften festlegen, dass die Bieter für
maximal drei Lose Angebote einreichen.
Vergaberechtswidrig ist hingegen die Anforderung,
ausschließlich sozialversicherungspflichtiges
Personal einzusetzen. Zunächst
beanstandet das Gericht bereits, dass
diese Anforderung den Bietern nicht transparent
mitgeteilt worden ist. Das OLG Düsseldorf
stuft die Anforderung, zur Erbringung
der Leistung nur sozialversicherungspflichtiges
Personal einzusetzen, als eine zusätzliche
Bedingung für die Ausführung des Auftrages
i. S. d. § 97 Abs. 4 S. 2 GWB ein. Der Auftraggeber
ist damit verpflichtet, entweder in der
Vergabebekanntmachung oder spätestens
in den Ausschreibungsunterlagen auf diese
zusätzliche Anforderung hinzuweisen. Der
Auftraggeber hatte im konkreten Fall jedoch
in der Vergabebekanntmachung angegeben,
dass keine besonderen Bedingungen für die
Ausführung des Auftrags gelten sollen. Mit
dieser Angabe hatte er sich festgelegt und für
den weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens
zunächst gebunden. Eine nachträgliche Änderung
dieser Anforderungen im Verlauf des
Vergabeverfahrens wäre nur zulässig, wenn
sie in transparenter und diskriminierungsfreier
Weise erfolgt wäre. Dies war im jedoch
nicht der Fall. Eine Anforderung wird dann
nicht transparent und diskriminierungsfrei
mitgeteilt, wenn sie den Ausschreibungsunterlagen
lediglich in einem Vertragsentwurf
beigefügt ist, ohne an anderer Stelle der
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Vergaberecht