kartellrechtliche Hinweise an Kommunen - Niedersächsisches ...

Hannover, den 17.01.2013
Hinweise der Landeskartellbehörde Niedersachsen
zu Außenwerbeverträgen
Die nachfolgenden Ausführungen dienen dazu, Kommunen die kartellrechtlichen Anforderungen
an Werbenutzungsverträge aufzuzeigen und die Kommunen so vor dem
Abschluss kartellrechtswidriger Vereinbarungen zu bewahren.
Kartellvergaberechtliche Anforderungen
Bei typischen Werbenutzungsverträgen räumt die Kommune durch Vertrag einem
Außenwerbeunternehmen das Recht zur Aufstellung und Bewirtschaftung von Werbeanlagen
auf öffentlichen Grund ein. Das Unternehmen vermarktet im Gegenzug
die Werbeflächen, hält diese Instand und stellt z.T. auch Stadtmöblierung mit Werbebezug
zur Verfügung. Aufgrund der hohen Werthaltigkeit wird der Kommune ein Entgelt
(Pacht) entrichtet. 1 Es handelt sich hierbei um eine Dienstleistungskonzession
(Recht zur Dienstleistungserbringung), da der Beschaffungsbezug im Gegensatz zu
einem „klassischen“ Dienstleistungsauftrag fehlt und das wirtschaftliche Risiko vom
Unternehmen getragen wird. Deshalb unterfällt eine solche Konzession nicht den
vergaberechtlichen Anforderungen der §§ 97 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen
(GWB). 2 Gleichwohl müssen öffentliche Auftraggeber die Grundregeln
des EU-Primärrechts beachten (Art. 49, 56, 18 des Vertrages über die Arbeitsweise
der Europäischen Union (AEUV)). 3 Daher ist die Vergabe von Außenwerbeflächen
nach den Grundsätzen eines eng an die vergaberechtlichen Grundsätze angelehnten
objektiven, transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens durchzuführen,
soweit nicht im Einzelfall ohnehin die Vorschriften des Vergaberechts unmittelbar
anzuwenden sind. 4 Eine Verpflichtung zur Veröffentlichung der Neuvergabe ergibt
sich aus der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes. 5 Eine europaweite
Bekanntmachung z. B. im Amtsblatt der europäischen Union ist empfehlenswert,
da eine Binnenmarktrelevanz in aller Regel gegeben sein dürfte. Eine weitere
Konkretisierung der vergaberechtlichen Anforderungen wird gegeben sein, wenn
die Richtlinie der Europäischen Kommission zu Dienstleistungskonzessionen verabschiedet
werden sollte.
Wettbewerbsrechtliche Anforderungen
Die Kommune tritt neben Privaten als Anbieter für die Verpachtung von Werbeflächen
im geschäftlichen Verkehr auf und ist daher als Unternehmen i. S. d. GWB anzusehen.
Sie ist damit Adressantin des Missbrauchs- und Diskriminierungsverbotes
der §§ 19, 20 GWB. Marktbeherrschende Unternehmen dürfen nach § 20 I GWB andere
Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen übli-
1 Wagener Cardenal/Scharf/Dierks, NVwZ 21/2011, S. 1298
2 Haucke/Maute ZWeK 2/2010 S. 172
3 EuGH, NZBau 2010 382; OLG München, NZBau 2011, 380; VG Mainz, NZBau 2011, 60
4 Aus dem Eckpunktepapier des Bundeskartellamtes zu den Ergebnissen der Sektoruntersuchung „Außenwerbung“,
26.11.2009, S. 2
5 EuGH, Urt. v. 21. 7. 2005, Rs. EUGH 21.07.2005 Aktenzeichen C-231/03, NZBau 2005, NZBAU Jahr 2005 Seite 592
(NZBAU Jahr 2005 Seite 594) – Coname; sowie EuGH, Urt. v. 13. 10. 2005, Rs. EUGH 13.10.2005 Aktenzeichen C-485/03,
NZBau 2005, NZBAU Jahr 2005 Seite 644 (NZBAU Jahr 2005 Seite 648) – Parking Brixen

chend inhaltlich bestimmt und können eine Vertragsverlängerung im Zuge einer Vertragsanpassung
nicht rechtfertigen. 12
Grundsätzlich sollte in regelmäßigen Abständen (siehe Ausführungen zu Laufzeiten)
der Werbenutzungsvertrag dem Wettbewerb zugeführt werden, da sonst ein Missbrauch
einer marktbeherrschenden Stellung durch die Kommune vorliegen könnte. 13
• Vorpachtrechte (sog. Englische Klauseln), Exklusivvergabe und Kopplung
an Stadtmöblierung
Durch Vorpachtrechte findet eine Ungleichbehandlung der Bewerber statt. Der bisherige
Außenwerber könnte so einen Vertrag mit der Kommune schließen, indem er
die Konditionen des für die Kommune günstigsten (Dritt-) Angebotes übernimmt. Ein
geheimer und fairer Wettbewerb findet nicht statt, vielmehr ist eine kartellrechtswidrige
Marktabschottung gegeben. 14 Dies hätte die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge. 15
Auch die Exklusivvergabe ist kartellrechtlich problematisch. Hierbei werden alle
kommunalen Werbeflächen an ein Außenwerbeunternehmen vergeben. Dies hat zur
Folge, dass der Anbieterkreis erheblich eingeschränkt wird. Bei mehr als 400.000
Einwohnern hat die Stadt sachgerechte Losgrößen auszuschreiben, entweder nach
räumlicher Aufteilung oder nach Werbeträgerart.
Außerdem ist eine Kopplung der Vergabe großer Werbeflächen an die Beschaffung
von Stadtmöblierung zu vermeiden. Der Bau bzw. die Beschaffung von
Stadtmöblierung (Haltestellen des ÖPVN, City-Toiletten etc.) unterliegt zu einem dem
Vergaberecht, zum anderen würden so zwei Märkte (Außenwerbung und Stadtmöblierung)
einem Unternehmen zugesprochen werden, sodass eine erhebliche Marktabschottung
und mithin ein Kartellverstoß vorliegen könnte. Ausnahmen sind ggf. für
kleinere Kommunen möglich, da eine optimale Vermarktung geringer Werbeflächen
nicht möglich scheint, wenn diese in den Händen mehrer Außenwerber liegt oder in
seltenen Fällen besondere Anforderungen an die Gestaltung der Außenwerbung in
den Innenstädten gestellt werden (historisches Stadtbild). 16
Fazit
Besonders bei einer Bündelung der als bedenklich aufgeführten Vertragskonstellationen
ist von einer Wettbewerbsbeschränkung durch die Kommune auszugehen, die
von der Landeskartellbehörde beanstandet werden kann. Insgesamt – sowie vor allem
bei Abwägungsentscheidungen – ist daher dem Grundsatz zu mehr Wettbewerb
zu folgen.
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Für Rückfragen oder sonstigen Fragen rund um das Kartellrecht wenden Sie sich bitte an die
Landeskartellbehörde Niedersachsen (Leiterin der Landeskartellbehörde: Frau Heike Zinram,
Tel.: 0511/ 120- 8412 oder per E-Mail an: landeskartellbehoerde@mw.niedersachsen.de).
12 Wagener Cardenal/Scharf/Dierks, NVwZ 21/2011, S. 1300
13 Haucke/Maute ZWeK 2/2010 S. 193
14 Mitteilung der Kommission – Leitlinien für vertikale Beschränkungen, Abl. 2000/C 291/01, Rz. 205
15 Aus dem Eckpunktepapier des Bundeskartellamtes zu den Ergebnissen der Sektoruntersuchung „Außenwerbung“,
26.11.2009, S. 3
16 Eckpunktepapier des Bundeskartellamtes zu den Ergebnissen der Sektoruntersuchung „Außenwerbung“, 26.11.2009, S. 2/3