Beschluss - Bundeskartellamt
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Beschluss - Bundeskartellamt
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3. Vergabekammer des Bundes<br />
VK 3 - 126/12<br />
<strong>Beschluss</strong><br />
In dem Nachprüfungsverfahren der<br />
[…],<br />
Verfahrensbevollmächtigte:<br />
- Antragstellerin -<br />
[…],<br />
gegen<br />
[…],<br />
- Antragsgegnerin -<br />
[…],<br />
- Beigeladene -<br />
wegen der Vergabe […], hat die 3. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin<br />
beim <strong>Bundeskartellamt</strong> Dr. Herlemann, den hauptamtlichen Beisitzer Leitender Regierungsdirektor<br />
Zerwas und den ehrenamtlichen Beisitzer Knipp auf die mündliche Verhandlung vom 14. November<br />
2012 am 21. November 2012 beschlossen:<br />
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.<br />
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die<br />
zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin<br />
und der Beigeladenen.
2<br />
Gründe:<br />
I.<br />
1. Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb die beabsichtigte Vergabe […] im Rahmen eines offenen<br />
Verfahrens am […] europaweit aus.<br />
Auftragsgegenstand ist die Prüfung von […] auf sprachliche Richtigkeit und Verständlichkeit. Der<br />
Auftrag hat eine Laufzeit von 4 Jahren und einen zeitlichen Umfang von 38.000 bis 42.000 Stunden.<br />
In der Auftragsbekanntmachung wurde der Wert des Auftrags auf 2. Mio. Euro ohne MwSt.<br />
geschätzt. Die Vertragslaufzeit beginnt am 01. Januar 2013.<br />
Bis zum Jahresende 2012 wird die ausgeschriebene Sprachberatung noch durch neun Mitarbeiter<br />
der Antragstellerin (ASt) als bisheriger Auftragnehmerin erbracht. In Bezug auf die Tätigkeit<br />
beim […] sind alle Arbeitsverträge befristet bis zum 31. Dezember 2012, dem Zeitpunkt des Auslaufens<br />
des bisherigen Auftrags. Die Leiterin des Teams, […], sowie eine Mitarbeiterin, […], haben<br />
daneben noch eine nichtbefristete Teilzeitstelle […] mit Kündigungsfrist zum Ende eines<br />
Quartals, die derzeit ruht.<br />
Mit Schreiben vom 26. Juli 2012 hat die Beigeladene (Bg) alle neun Mitarbeiter der ASt angeschrieben,<br />
um deren Bereitschaft zum Arbeitgeberwechsel im Falle eines Zuschlags an die Bg<br />
sowie die Gehaltsvorstellungen und den Umfang der Arbeitszeit zu erfragen:<br />
„...Ich frage Sie deshalb zunächst, ob sie grundsätzlich bereit wären, ihre Tätigkeit im<br />
[…] ab Januar 2013 fortzusetzen, sollte im Bieterverfahren […] den Zuschlag erhalten.<br />
Darüber hinaus wäre es sehr hilfreich, wenn Sie mit Angaben zu Ihren Gehaltsvorstellungen<br />
und zum gewünschten Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit unsere Planung erleichtern<br />
würden...“<br />
Nach den Teilnahmebedingungen der Auftragsbekanntmachung waren nach Ziffer III.2.3.2. zum<br />
Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit zwei Profilbögen für zwei Mitarbeiter in anonymisierter<br />
Form abzugeben:<br />
„Profilbögen (Lebenslauf, Qualifikation, bisherige Tätigkeiten) von 2 exemplarischen Mitarbeitern<br />
in anonymisierter Form für bereits vorhandene oder potentielle Mitarbeiter; bei
3<br />
potentiellen Mitarbeitern außerdem eine Erklärung, woraus sich die Sicherheit ergibt,<br />
diese Personen bei Erteilung des Zuschlags arbeitsvertraglich binden zu können.“<br />
Verfügt der Bewerber nicht über mindestens ein Jahr Erfahrung bei der sprachlichen Bearbeitung<br />
von Entwürfen von Rechtsvorschriften aus dem deutschen Sprachraum, genügt es nach Ziffer<br />
III.2.3.1.b) der Auftragsbekanntmachung:<br />
„...wenn zwei der zum Einsatz beim Auftraggeber vorgesehenen Personen über solche Erfahrungen<br />
verfügen.“<br />
Nach Ziffer III.2.3.3. der Auftragsbekanntmachung genügt eine Erklärung über das geplante Verfahren<br />
zur Rekrutierung von qualifizierten Mitarbeitern, soweit das einzusetzende Personal noch<br />
nicht verfügbar ist.<br />
Zuschlagskriterien nach Ziffer IV.3 der Vergabeunterlagen sind:<br />
1. Kriterium: Servicekonzept des Bieters (Gewichtung 60%),<br />
2. Kriterium: geforderte Vergütung (Gewichtung 40%).<br />
Das Servicekonzept wird in folgende Einzelkriterien unterteilt:<br />
- Aufgabenverteilung und –koordination,<br />
- Reaktionszeiten bei Kapazitätsschwankungen,<br />
- Spezielle Arbeitsmethoden im Rechtsetzungsprozess,<br />
- Gewährleistung einzelner Bearbeitungsstandards,<br />
- Lösung von sprachwissenschaftlichen Problemen,<br />
- Dokumentation der Arbeitsergebnisse,<br />
- Weiterbildung des Personals.<br />
Nach Ziffer V.1.b. der Vergabeunterlagen ist beim Aufbau des Angebots direkt nach dem Angebotsschreiben<br />
die Angabe einer Kontaktperson vorgeschrieben.<br />
Nach § 8 des Entwurfs des Beratungsvertrages gibt die Ag vor, dass sich die Bezahlung der Mitarbeiter<br />
am aktuellen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst orientieren muss:
4<br />
„ § 8<br />
Bezahlung des Personals durch den Auftragnehmer<br />
(1) Der Auftraggeber hat zur Absicherung der Beratungsqualität und zur Vermeidung öffentlicher<br />
Kritik ein Interesse daran, dass die zur Sprachberatung eingesetzten Personen<br />
zu angemessenen Bedingungen eingestellt werden. Eine angemessene Bezahlung liegt<br />
insbesondere dann vor, wenn das eingesetzte Personal in Anlehnung an die Entlohnung<br />
einer ähnlich qualifizierten Person nach dem jeweiligen aktuellen Tarifvertrag für den öffentlichen<br />
Dienst bezahlt wird. Der Auftragnehmer berücksichtigt diese Anliegen des Auftraggebers<br />
bei der Gestaltung von Verträgen mit den zur Sprachberatung beim Auftraggeber<br />
eingesetzten Personen.<br />
(2) Dem Auftraggeber ist auf Verlangen über die Entlohnung des zur Sprachberatung<br />
eingesetzten Personals Auskunft zu erteilen.“<br />
Die ASt gab am 23. August 2012 fristgerecht ein Angebot ab. Daneben lag nur noch das Angebot<br />
der Bg zur Wertung vor, da das Angebot eines dritten Bieters wegen mangelnder Eignung ausgeschlossen<br />
werden musste. Das Angebot der Bg basierte auf der Bereitschaft der bisherigen Mitarbeiter<br />
[…], auch unter anderer Trägerschaft zu arbeiten. Anders als bei der ASt sollte jedoch die<br />
Teamleiterin, […], mit Handlungsvollmacht bzw. Prokura ausgestattet werden. Dieses Konzept ist<br />
Grundlage des Angebots der Bg. Dabei wurde an verschiedenen Stellen ausdrücklich die neue<br />
Position von […]hervorgehoben. Dem Angebot beigefügt waren die Profilbögen der neun Mitarbeiter,<br />
die zur Zeit bei der ASt beschäftigt sind.<br />
Mit Schreiben vom 27. September 2012 informierte die Ag die ASt darüber, dass der Zuschlag<br />
auf das Angebot der Bg erteilt werden soll. Auch die geplante Übernahme der Mitarbeiter wurde<br />
offengelegt:<br />
„...Die Eignung ist bei beiden Bewerbern gleichermaßen gegeben; insofern hat die […] in<br />
ihrer Bewerbung belastbar zugesichert, im Falle der Zuschlagserteilung den Auftrag mit<br />
dem bisherigen Team des […] zu erfüllen...“<br />
Beim Kriterium Vergütung erhielten Bg und ASt die gleiche Punktzahl, da die Abweichung bei den<br />
jeweils angebotenen Stundensätzen sehr geringfügig war. Ausschlaggebend für den Zuschlag<br />
war das Servicekonzept. Hier konnte die Bg aus Sicht der Ag bei den Leistungskriterien „Aufgabenverteilung<br />
und –koordination“ sowie „Weiterbildung des eingesetzten Personals“ ein überzeu-
5<br />
genderes Konzept vorlegen, so dass die Bg hier jeweils mit der Maximalpunktzahl „2“ bewertet<br />
wurde, die ASt dagegen mit nur einem Punkt.<br />
Hiergegen wandte sich die ASt mit Schreiben vom 01. Oktober 2012. Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten<br />
vom 09. Oktober 2012, 12. Oktober 2012 und 24. Oktober 2012 wurden<br />
vertiefende Rügen erhoben. Zentraler Vorwurf der ASt ist, dass […] in Kenntnis des Angebots<br />
ihres Arbeitgebers bei der Angebotserstellung der Bg mitgewirkt habe bzw. wichtige Angebotsinformationen<br />
weitergegeben habe. Zudem stehe […] aufgrund bestehender Kündigungsfristen bis<br />
zum 30. Juni 2013 nicht für eine Arbeitsaufnahme bei der Bg zur Verfügung, so dass das Angebot<br />
der Bg auch unvollständig sei und die Bg darüber hinaus wegen mangelnder Eignung auszuschließen<br />
sei.<br />
Die Ag half den Rügen nicht ab. In einem Vermerk vom 17. Oktober 2012 stellte die Ag fest, dass<br />
die Tatsache, dass [...] erst drei Monate nach Vertragsbeginn ihre Tätigkeit bei der Bg beginne<br />
könne, angesichts der Dauer der geplanten Zusammenarbeit von vier Jahren keine wesentliche<br />
Änderung des Angebots darstelle und keine andere Bewertung des Angebots der Bg rechtfertige.<br />
Aufgrund der komplizierten arbeitsrechtlichen Situation von […] seien auch keine Anhaltspunkte<br />
für eine bewusste falsche Angabe der Bg festzustellen.<br />
Mit Schreiben vom 24. Oktober 2012 fragte die Ag die Bg, ob sie von […] Informationen zum<br />
Inhalt des Angebots der ASt erhalten habe und ob […] an der Erstellung des eigenen Angebots<br />
mitgewirkt habe. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2012 wurde auch […] zu diesem Sachverhalt<br />
befragt.<br />
Die Bg verneinte in ihrem Antwortschreiben vom 25. Oktober 2012 Kenntnis vom Inhalt des Angebots<br />
der ASt gehabt zu haben. Weiter führte die Bg aus:<br />
„...Ich habe mein Angebot ohne Mitwirkung von […] oder anderen Mitarbeitern des […]<br />
erstellt. Wegen arbeitsvertraglicher Fragestellungen habe ich allerdings alle Mitarbeiter<br />
[…] angeschrieben und so zusätzliche Informationen gewonnen. Bei […] habe ich nachgefragt,<br />
ob auch andere Texte außer […] bearbeitet werden und in welchen Veröffentlichungen<br />
Informationen […] zu finden sind....“
6<br />
[…] bestätigte in ihrer Antwort vom 25. Oktober 2012, an der Bewerbung der ASt mitgewirkt zu<br />
haben, verneinte dagegen, Informationen über den Inhalt des Angebots der ASt an die Bg weitergeben<br />
zu haben:<br />
„Ich habe nicht an der Erstellung des Angebots der […] mitgewirkt. Auf Nachfrage von<br />
[…] habe ich ihm lediglich Hinweise zur Arbeit der Sprachberatung gegeben, die öffentlich<br />
zugänglich sind.“<br />
Zum Umfang ihrer Mitwirkung am Angebot der ASt führte sie aus:<br />
„...Am 3. August 2012 schickte mir […] einen von ihr erstellten Entwurf mit der Bitte, die<br />
noch offenen, von ihr noch nicht formulierten Textpassagen zu den Punkten „spezielle<br />
Arbeitsmethoden im Rechtsetzungsprozess“ und „Gewährleistung einheitlicher Bearbeitungsstandards“<br />
zu ergänzen und vorhandene Formulierungen zu korrigieren.... Insbesondere<br />
zur Frage der geforderten Vergütung habe […] geraten, in Abweichung von ihren<br />
bisherigen Ausführungen den vom […] geforderten Stundensatz zu ermitteln und anzugeben,<br />
um damit überhaupt die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Bewerbung zu erfüllen...“<br />
[...] hat gegenüber der ASt mit Schreiben vom 08. November 2012 die außerordentliche Kündigung<br />
ihrer Arbeitsverträge mit der ASt mit Wirkung zum Ablauf des 31. Dezember 2012 erklärt<br />
und hilfsweise ordentlich gekündigt. Begründet wurde die Kündigung damit, dass die Vertrauensgrundlage<br />
durch die Vorwürfe im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens zerstört worden sei.<br />
2. Mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 25. Oktober 2012 stellte die ASt einen<br />
Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes, der der Ag am 26. Oktober 2012<br />
übermittelt wurde.<br />
a) Die ASt ist der Ansicht, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.<br />
Die ASt ist der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag im vollem Umfang zulässig sei. Eine<br />
Rügepräklusion im Hinblick auf den Vortrag zur Beschäftigung von […] bestehe nicht. Die Geltendmachung<br />
der Präklusion mit Schreiben vom 13. und 15. November 2012 sei verspätet. Im<br />
Übrigen sei der Vortrag auch nicht präkludiert. Die ASt habe erst mit dem Schriftsatz der Ag vom<br />
02. November 2012 erfahren, dass […] im Angebot der Bg als Mitarbeiterin vorgesehen sei.
7<br />
Die ASt ist der Auffassung, dass das Angebot der Bg wegen Unvollständigkeit auszuschließen<br />
sei. Nach Ziffer III.2.3.2. seien zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit zwei Profilbögen<br />
für zwei Mitarbeiter in anonymisierter Form abzugeben. […] stünden aufgrund des ruhenden<br />
Angestelltenvertrages mit der ASt bis zum 30. Juni 2013 nicht zur Verfügung, da beiden eine<br />
Kündigung erst mit Wiederaufleben dieser ruhenden Arbeitsverhältnisse und somit erst ab dem<br />
01. Januar 2013 möglich sei. Aufgrund des einschlägigen § 34 Abs. 1 TVöD bestehe aufgrund<br />
der Beschäftigungsdauer eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum nächsten Quartalsende.<br />
Damit seien deren Profilbogen als nicht abgegeben zu bewerten. Dies werde auch nicht dadurch<br />
geheilt, dass die Bg mehr Profilbögen abgegeben habe als gefordert. Eine Vergabestelle dürfe<br />
ein Angebot nicht zuschlagsfähig machen, indem sie die korrekten Unterlagen aussuche und die<br />
mangelhaften unberücksichtigt lasse. Die Benennung von […] durch die Bg führe im Übrigen<br />
auch zur Unvollständigkeit des Angebots im Hinblick auf folgende Eignungs- und Zuschlagskriterien:<br />
- die Sicherstellung des Services der Sprachberatung in der notwendigen Flexibilität<br />
und über die gesamte Laufzeit,<br />
- ein Jahr Erfahrung bei der sprachlichen Beratung,<br />
- die anzugebenden Kontaktpersonen,<br />
- die vorzuweisenden Erfahrungen,<br />
- vorzuweisende Publikationen.<br />
Die Beigeladene habe durch die Abgabe von neun Profilbögen die Vergabeunterlagen zudem<br />
vergaberechtswidrig geändert, da nur exakt zwei Profilbögen gefordert seien. Der Begriff der Änderung<br />
sei nach der Rechtsprechung weit auszulegen. Die Bieter müssten sich zwingend an solche<br />
Vorgaben halten, da nur so die Transparenz des Verfahrens und die Gleichbehandlung sichergestellt<br />
werden könnten.<br />
Nach Auffassung der ASt liegt ein Verstoß gegen den vergaberechtlichen Grundsatz des Geheimwettbewerbs<br />
vor. Es sei davon auszugehen, dass […] bei der Erstellung des Angebots der<br />
Bg mitgewirkt habe, insbesondere bei der Kalkulation des Angebotspreises. Die Bg habe die Mitarbeiter<br />
der ASt im Vorfeld der Angebotserstellung kontaktiert, um den Stundensatz valide kalkulieren<br />
zu können bzw. überhaupt den geforderten Stundensatz kalkulieren zu können. Dies belegten<br />
auch die Einlassungen der Bg und von […].<br />
Die ASt ist weiterhin der Ansicht, dass die Bg wegen mangelnder Eignung auszuschließen sei.<br />
Die Bg sei zum einen unzuverlässig, weil sie mit einer Teamleiterin anbiete, die für den Fall der
8<br />
Arbeitsaufnahme bei der Bg gegen Arbeits- und Wettbewerbsrecht verstoßen würde. Zum anderen<br />
sei die Bg wirtschaftlich nicht leistungsfähig, da sie weder über Aufträge am Markt noch über<br />
eigene Geschäftsräume verfüge. Die Bg sei auch technisch nicht leistungsfähig, da der Profilbogen<br />
von […] dann nicht verwertbar sei, wenn er sich unter den ersten beiden angegebenen Profilbögen<br />
befinde. Die Ag müsse die angegebenen Profilbögen nach der vorgelegten Reihenfolge<br />
werten. In diesem Falle habe die Bg einen Profilbogen weniger als gefordert vorgelegt.<br />
Die ASt ist der Meinung, dass das Servicekonzept der Bg erheblich schlechter bewertet werden<br />
müsse. Das Servicekonzept sei nicht vollständig, weil die Leistungen, die von […] zu erbringen<br />
seien, aufgrund des fortdauernden Arbeitsverhältnisses mit der ASt nicht mit einbezogen werden<br />
dürften. Dies führe zwingend zu Wertungsabzügen in den Punkten „Aufgabenverteilung und Koordination“,<br />
„Reaktionszeiten bei Kapazitätsschwankungen“ und „Gewährleistung der Bearbeitungsstandards“.<br />
Da […] nicht von Anfang an zur Leistungserbringung zur Verfügung stehen<br />
werde, stehe zunächst auch keine Kontaktperson zur Verfügung. Eine solche Kontaktperson sei<br />
nach den Vergabeunterlagen jedoch von Anfang an sicherzustellen.<br />
Eine preisliche Wertung des Angebots der Bg sei ausgeschlossen, da darin die Leistungen der<br />
[…] eingepreist seien, die zur Leistungserbringung aber zunächst nicht eingesetzt werden könnten.<br />
Die ASt beantragt,<br />
1. ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, die Ag zu einer neuen Wertung der Angebote<br />
zu verpflichten und das Angebot der Bg auszuschließen;<br />
2. der Ag zu untersagen, den Zuschlag an die Bg zu erteilen;<br />
3. die Vergabeakten beizuziehen und der ASt Akteneinsicht zu gewähren;<br />
4. der Ag die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden<br />
Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der ASt aufzuerlegen;<br />
5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt gem. § 128 Abs. 4 GWB<br />
für notwendig zu erklären.<br />
b) Die Ag beantragt,<br />
den Nachprüfungsantrag vom 25. Oktober 2012 zurückzuweisen.
9<br />
Die Ag ist der Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag teilweise unzulässig sei. Soweit die ASt geltend<br />
mache, dass auch […] arbeitsvertraglich über den 31. Dezember 2012 hinaus an die ASt<br />
gebunden sei, sei diese Rüge präkludiert. Durch die Vorabinformation vom 27. September 2012<br />
habe die ASt Kenntnis von der Tatsache gehabt, das die Bg beabsichtigt, alle Mitarbeiter der ASt<br />
zu übernehmen, also nicht nur […], sondern auch […]. Auf der Grundlage dieser Information hätte<br />
die ASt nicht nur den geplanten Einsatz von […] rügen müssen. Im Übrigen greife der Vortrag<br />
der ASt auch in der Sache nicht durch. […] sei nach dem Servicekonzept der Bg nicht als stellvertretende<br />
Teamleiterin vorgesehen. Die Frage eines dreimonatigen Ausfalls sei daher unerheblich.<br />
Die Ag ist der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag unbegründet sei.<br />
Das Angebot der Bg sei vollständig. Nach Ziffer III.2.3.2 der Vergabebekanntmachung und Anlage<br />
2 der Vergabeunterlagen seien nur die Profilbögen von zwei Mitarbeitern gefordert, die der<br />
Bieter entweder beschäftigt oder einzustellen beabsichtigt. Die Bg habe insgesamt neun Profilbögen<br />
vorgelegt und damit die aufgestellten Voraussetzungen übererfüllt. Das Angebot der Bg wäre<br />
damit auch dann vollständig und geeignet, selbst wenn […] unberücksichtigt bleiben müsste.<br />
Die Ag ist der Ansicht, dass der Profilbogen tatsächlich nicht unberücksichtigt zu lassen sei. Tatsache<br />
sei, dass […] das Arbeitsverhältnis zur ASt außerordentlich zum 31. Dezember 2012 gekündigt<br />
habe, hilfsweise sogar ordentlich zum 31. März 2013. Ab dem 1. April 2013 stehe einer<br />
Beschäftigung bei der Bg daher kein Wettbewerbsverbot mehr entgegen. Selbst unter Berücksichtigung<br />
eines möglichen dreimonatigen Beschäftigungshindernisses bis zum 31. März 2013<br />
könne das Profil von […] im Angebot der Bg Berücksichtigung finden. Die dreimonatige Verhinderung<br />
einer Mitarbeiterin stelle im Verhältnis zur Vertragslaufzeit von 48 Monaten eine sehr geringe<br />
Einschränkung dar. Absolut bindende Zusagen seien in den Vergabeunterlagen auch nicht<br />
gefordert worden. Aus Sicht der Ag wäre dies auch vergaberechtlich nicht möglich gewesen. Im<br />
Übrigen habe auch die ASt hinsichtlich der Weiterbeschäftigung des derzeitigen Teams des […]<br />
keine verbindlichen Zusagen vorgelegt, sondern nur Interessenbekundungen. Bindende Zusagen<br />
seien nach den Vergabeunterlagen auch nicht gefordert gewesen.<br />
Das Angebot der Bg sei auch nicht aufgrund eines Wettbewerbsverstoßes auszuschließen. Für<br />
die behaupteten Verstöße habe die ASt keine objektivierbaren Belege vorgebracht. Das Angebot<br />
der Bg stütze sich nach deren Einlassungen auf öffentliche Quellen und die Vergabeunterlagen.<br />
Zwar habe die Bg wegen arbeitsvertraglicher Fragestellungen bei den derzeitigen Mitarbeitern<br />
des [...]es Rechtssprache nachgefragt. Diese Fragen seien erforderlich gewesen, um die Be-
10<br />
schäftigungsmöglichkeiten bei einer Zuschlagserteilung an die Bg abzuklären und den Stundensatz<br />
valide kalkulieren zu können. Die Preiskalkulation stehe unter der konkreten Vorgabe, dass<br />
sich die Kalkulation am TVöD orientieren solle. Daher habe es zwischen den Angeboten der ASt<br />
und der Bg auch keinen erheblichen Preisunterschiede geben können. Dies belege die Tatsache,<br />
dass beide Bieter beim Kriterium Preis auch die gleiche Punktzahl erhalten hätten.<br />
Die Bg sei technisch leistungsfähig. Auch der anfänglich vorübergehende Ausfall der Teamleiterin<br />
werde über den gesamten Vertrag hinweg die Leistungsfähigkeit der Bg nicht erheblich beeinträchtigen.<br />
Nach dem Personalkonzept der Bg sei auch der Einsatz von Teilzeitkräften vorgesehen,<br />
die Kapazitätsschwankungen durch Mehrarbeit ausgleichen könnten. Die Arbeitsabläufe<br />
seien seit Jahren eingespielt und im Wesentlichen gleichförmig und damit sei der Arbeitsausfall<br />
durch die erfahrenen Mitarbeiter zu bewältigen.<br />
Die Bg sei auch wirtschaftlich leistungsfähig, da sie wie die ASt alle Anforderungen der Vergabeunterlagen<br />
erfüllt habe. Im Übrigen seien die Voraussetzungen der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit<br />
nicht zu hoch anzusetzen. Die Dienstleistung sei in den Räumlichkeiten der Ag zu erbringen.<br />
Die Bg sei auch nicht wegen falscher Angaben im Angebot wegen Unzuverlässigkeit auszuschließen.<br />
Alle Mitarbeiter des […] hätten der Bg mitgeteilt, im Falle der Zuschlagserteilung zur<br />
Verfügung zu stehen. Eine bewusste Falschangabe sei nicht ersichtlich.<br />
Die Auswahlentscheidung sei anhand der bekannt gemachten Kriterien getroffen worden. Auch<br />
nach erneuter Prüfung der arbeitsrechtlichen Situation bestehe kein Grund von dieser Entscheidung<br />
abzurücken. Der Ausfall von […] falle im Verhältnis zur Gesamtleistung nicht ins Gewicht.<br />
Der Zuschlag sei an das am besten zu bewertende Angebot gegangen. Das Angebot der Bg sei<br />
auch preislich nicht falsch, da der vorübergehende Ausfall für die Kalkulation nicht erheblich ins<br />
Gewicht falle. Die vertraglichen Leistungspflichten seien auch nicht auf eine bestimmte Person<br />
konkretisiert. Die Auswahlentscheidung sei objektiv anhand der bekannt gemachten Kriterien<br />
gemacht worden.<br />
c) Mit <strong>Beschluss</strong> vom 26. Oktober 2012 ist die Bg zum Verfahren hinzugezogen worden. Die Bg<br />
gab mit Schreiben vom 05. November 2012 eine Stellungnahme ab, stellte aber keine eigenen<br />
Anträge.
11<br />
Die Bg trägt vor, dass sie bei Angebotsabgabe davon ausgegangen sei, dass alle Mitarbeiter des<br />
[…] im Falle der Zuschlagserteilung bei ihr ab Januar 2013 weiterarbeiten können. Auch die von<br />
der Bg befragten Mitarbeiter seien davon ausgegangen.<br />
Das Angebot habe die Bg ohne Mithilfe oder Mitwirkung von […] oder anderer Mitarbeiter des<br />
[…] erstellt. Die Mitarbeiter hätten schriftlich bestätigt, dass sie im Falle eines Zuschlags bereit<br />
wären, ein Beschäftigungsverhältnis bei der Bg zu beginnen. Daher sei es auch möglich gewesen,<br />
die Profilbögen aller Mitarbeiter in nicht anonymisierter Form vorzulegen.<br />
Die Bg sei auch keine Scheinfirma. Der Firmensitz liege in einem Haus mit eingetragener Gewerbeberechtigung.<br />
Die Arbeit des […] werde nach den Vergabeunterlagen ohnehin nur in den<br />
Räumen des […] stattfinden.<br />
Es bestehe kein Wettbewerbsverbot. […] sei bereits von ihrer Leitungsfunktion im […] entbunden.<br />
Die Bg ist der Ansicht, dass kein Verstoß gegen das Wettbewerbsprinzip vorliege. Die Mitarbeiter<br />
seien für den vergangenen Zeitraum tarifähnlich entlohnt worden. Dies sei auch in den Vergabeunterlagen<br />
gefordert. Damit habe nicht viel Spielraum bei der Kalkulation des Angebotspreises<br />
bestanden.<br />
3. Die Vergabekammer hat der ASt antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit<br />
keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung<br />
am 14. November 2012 hatten die Beteiligten die Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen<br />
und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern.<br />
Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten,<br />
soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird ergänzend Bezug genommen.<br />
II.<br />
Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig, aber unbegründet.
12<br />
1. Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig.<br />
Es handelt sich vorliegend um einen öffentlichen Auftrag über die Erbringung von Dienstleistungen<br />
nach der VOL/A-EG. Der Schwellenwert ist mit einem Auftragswert von mehr als 2 Mio. Euro<br />
überschritten.<br />
Die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist gegeben. Lediglich die ASt und die Bg haben zu<br />
bewertende Angebote abgegeben. Es ist daher nicht auszuschließen, dass die ASt bei Vorliegen<br />
einer Rechtsverletzung den Zuschlag erhalten würde.<br />
Die ASt hat die Vergaberechtsverstöße überwiegend rechtzeitig gerügt. Die ASt hat mit Schreiben<br />
vom 01. Oktober 2012 die Angebotswertung der Ag gerügt. Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten<br />
vom 09. Oktober 2012, 12. Oktober 2012 und 24. Oktober 2012 wurden vertiefende<br />
Rügen erhoben. Die Ag half den Rügen nicht ab. Der Nachprüfungsantrag erfolgte innerhalb<br />
der 15-Tagesfrist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB.<br />
Im Hinblick auf die streitige Frage der Verfügbarkeit von […] ist der Vortrag der ASt jedoch präkludiert.<br />
Die Tatsache, dass […] ebenfalls in das Team der Bg eingebunden werden soll, ist der<br />
ASt mit dem Informationsschreiben vom 27. September 2012 bekannt gegeben worden. Dort hat<br />
die Ag offengelegt, dass im Falle der Zuschlagserteilung der Auftrag durch die Bg mit dem bisherigen<br />
Team des […] erfüllt werden soll. Dies umfasst auch […]. Die Erfüllung der Rügeobliegenheit<br />
ist von Amts wegen zu prüfen, so dass es nicht darauf ankommt, ob und wann sich die Ag<br />
hierauf berufen hat. Im Übrigen ist es aber auch in der Sache nicht entscheidungserheblich, ab<br />
wann […]ggfls. zur Verfügung steht.<br />
2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.<br />
a) Das Angebot der Bg war weder auf der ersten, formellen Wertungsstufe noch wegen fehlender<br />
Eignung auszuschließen.<br />
aa) Die Vorgabe aus der Bekanntmachung, wonach Profilbögen von zwei exemplarischen, bereits<br />
vorhandenen oder potentiellen Mitarbeitern einzureichen waren, wurde von der Bg korrekt bedient,<br />
so dass weder unter dem Gesichtspunkt der Vollständigkeit der geforderten Nachweise, §<br />
19 Abs. 3 Buchstabe a) VOL/A-EG, noch unter dem Gesichtspunkt des Abweichens von den<br />
Vorgaben der Ausschreibung, § 19 Abs. 3 Buchstabe d) VOL/A-EG, ein formeller Ausschluss-
13<br />
grund gegeben ist. Gleichzeitig ist damit festgestellt, dass die Bg ihre Eignung in der von der Ag<br />
geforderten Form nachgewiesen hat.<br />
Die ASt meint an dieser Stelle, dass die Ag als einen der beiden Profilbögen jedenfalls auch auf<br />
denjenigen von […] abstellen müsse; dieser Profilbogen erfülle in der Sache aber die Anforderungen<br />
nicht, weil […] aufgrund der derzeitigen arbeitsvertraglichen Bindung an die ASt der Bg<br />
erst zum 1. Juli 2013 zur Verfügung stehen könne. Ein anderer Profilbogen dürfe aber nicht stattdessen<br />
berücksichtigt werden, da die Ag das Angebot der Bg nicht in der Weise passend machen<br />
dürfe, dass statt […] der Profilbogen eines anderen, überobligationsmäßig angebotenen Mitarbeiters<br />
herangezogen werde. Im Ergebnis fehle damit ein Profilbogen für einen geeigneten Mitarbeiter.<br />
Diesen Überlegungen ist bereits im Ansatz nicht zu folgen. Die Ag führt eine wettbewerbsoffene<br />
Ausschreibung durch, die auch solchen Interessenten am Auftrag eine Teilnahme am Wettbewerb<br />
ermöglicht, die in der Vergangenheit noch keinen vergleichbaren Auftrag hatten, insbesondere<br />
nicht Vorauftragnehmer waren. Es ist nämlich nicht vorgesehen, dass die in den Profilbögen<br />
benannten Mitarbeiter bereits Angestellte des Bieters sein müssen oder dass deren konkrete<br />
Einbindung in die Auftragserfüllung gar Vertragsinhalt wird, mithin die Leistung nur durch die in<br />
den Profilbögen ausgewiesenen Mitarbeiter erbracht werden darf. Dies wird bereits dadurch deutlich,<br />
dass die Vorlage der Profilbögen in anonymisierter Form ausreichend ist. Der Ag war bewusst,<br />
dass es ich bei der […] um einen engen Markt handelt, so dass überzogen hohe Anforderungen<br />
auf der Eignungsebene den Wettbewerb unangemessen eingeschränkt hätten. Bezieht<br />
ein Bieter sich, wie vorliegend, auf potentielle Mitarbeiter, so hatte er lediglich darzulegen, woraus<br />
er die Sicherheit bezieht, diese ggfs. auch arbeitsvertraglich binden zu können. Die Verfügbarkeit<br />
einzelner Mitarbeiter zu einem bestimmten Zeitpunkt wird im Rahmen der Eignungsprüfung aber<br />
nicht nachgefragt und die sofortige Verfügbarkeit aller Mitarbeiter wird nicht Vertragsinhalt. Damit<br />
ist die Abgabe des Profilbogens von […] durch die Bg zulässig gewesen; […] hat der Bg ausdrücklich<br />
zugesichert, ihr im Auftragsfall zur Verfügung zu stehen. Die Tatsache, dass dies möglicherweise<br />
aufgrund arbeitsrechtlicher Fragen in Bezug auf den Vertrag mit der ASt nicht sofort<br />
mit Vertragsbeginn zum 1. Januar 2013 würde der Fall sein können, ist unschädlich, da ein sofortiger<br />
bzw. für vier Jahre durchgehender Einsatz des Mitarbeiters aus dem Bogen gerade nicht<br />
gefordert war. Die Ag durfte vor diesem Hintergrund sehr wohl bereits auf der Grundlage des Profilbogens<br />
von […] die Erbringung des geforderten Eignungsnachweises in Bezug auf einen von<br />
zwei exemplarischen Mitarbeitern bejahen.
14<br />
Selbst wenn man aber unterstellen würde, der Profilbogen von […] wäre aufgrund der arbeitsvertraglichen<br />
Fragen ungeeignet, die Eignung der Bg zu belegen, so würde dies durch die von der<br />
Bg vorgelegten weiteren Profilbögen zulässigerweise kompensiert. Unbeachtlich ist in diesem<br />
Zusammenhang zunächst, dass unter den neun vorgelegten Profilbögen der Bg nicht nur<br />
Sprachwissenschaftler aufgeführt sind, sondern auch eine Sekretariatsmitarbeiterin. Diese war<br />
als solche ohne weiteres erkennbar und wurde nach Auskunft der Bg nur beigefügt, um die Vollständigkeit<br />
der Übernehme der Mitarbeiter des […] zu dokumentieren. Die Bg hat also –die Sekretärin<br />
außer Acht lassend- neben […] Profilbögen von weiteren sieben potentiellen Mitarbeitern<br />
eingereicht, die ebenso wie […] der Bg gegenüber ihre Bereitschaft erklärt hatten, im Auftragsfall<br />
für die Bg tätig zu werden. Die fachliche Eignung dieser sieben Mitarbeiter steht auch aus Sicht<br />
der ASt außer Frage. Selbst wenn die Ag einen anderen Profilbogen als den von […] heranziehen<br />
würde, geht es also in der Sache nicht darum, sich aus einem Pool von geeigneten und ungeeigneten<br />
Mitarbeitern die geeigneten herauszusuchen. Nur in diesem Fall könnte der ASt in der<br />
Argumentation gefolgt werden, die Ag mache das Angebot passend, indem sie ungeeignete Mitarbeiter<br />
ignoriere, obwohl die Bg diese vielleicht zur Auftragsausführung heranziehen würde. Vorliegend<br />
sind aber alle benannten potentiellen Mitarbeiter geeignet. Die Übererfüllung der Anzahl<br />
von zwei Profilbögen ist damit unschädlich; ein Problem würde sich aus der nummerischen Übererfüllung<br />
nur dann ergeben, wenn die Ag der Bg aus diesem Grund im Rahmen der Wertung einen<br />
Pluspunkt gegeben hätte, etwa in dem Sinne, dass sie als besonders geeignet anzusehen<br />
sei. Dies würde gegen den Grundsatz der Trennung von Eignungs- und Zuschlagsebene verstoßen.<br />
Eine derartige positive Berücksichtigung eines „Mehr an Eignung“ hat hier aber in keiner<br />
Weise stattgefunden, zumal die ASt –wenn auch nur unter Einreichung von zwei Profilbögen- mit<br />
dem identischen Team antritt.<br />
bb) Es liegt des Weiteren kein Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz, insbesondere auch<br />
keine Verletzung des Geheimwettbewerbs und damit kein Ausschlussgrund nach § 19 Abs. 3<br />
Buchstabe f) VOL/A-EG vor. Implizit ist damit gleichzeitig festgestellt, dass der Bg nicht etwa die<br />
Eignung wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens abzusprechen ist.<br />
Festzuhalten ist zunächst, dass in der für den Fall des Auftragserhalts geplanten Übernahme des<br />
derzeit bei der ASt beschäftigten Redaktionsteams durch die Bg kein wettbewerbswidriges oder<br />
unlauteres Verhalten der Bg oder der Mitarbeiter selbst liegt. Alle Mitarbeiter einschließlich […]<br />
haben bezüglich des […] beim […] Arbeitsverträge, die bis zum 31. Dezember 2012 –dem Ablauf<br />
des bisherigen Auftrags zur Erbringung der streitgegenständlichen Leistung durch die Bg- befristet<br />
sind. Die Mitarbeiter unterliegen keinem Wettbewerbsverbot; sie sind selbstverständlich frei,<br />
sich um einen anschließenden Arbeitsplatz zu bemühen. Es ist durchaus nicht unüblich, wenn ein
15<br />
neuer Auftragnehmer die Mitarbeiter des vorhergehenden Auftragnehmers übernimmt (vgl. z.B. 3.<br />
Vergabekammer des Bundes, <strong>Beschluss</strong> vom 25. Mai 2011, VK 3-53/11 sowie hierzu OLG Düsseldorf,<br />
<strong>Beschluss</strong> vom 9. November 2011 – Verg 55/11). Gerade vorliegend liegt diese Lösung<br />
aufgrund der zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitigen Spezialität des Leistungsinhalts als<br />
auch aufgrund der Befristung der Arbeitsverhältnisse nahe. In Ermangelung eines Wettbewerbsverbots<br />
für die Mitarbeiter des […] hat die Bg mit ihrem Zugehen auf die Mitarbeiter des […] somit<br />
nicht etwa ein wettbewerbswidriges Verhalten der Mitarbeiter ausgenutzt. Ausweislich des Inhalts<br />
der gleichlautenden Schreiben der Bg vom 25. Juli 2012 an die Mitarbeiter beschränkte sich der<br />
Kontakt inhaltlich auch ohne jede Art von Ausforschungen in Bezug auf die Angebotserstellung<br />
durch die ASt darauf, die generelle Bereitschaft zum Wechsel des Arbeitgebers und arbeitsvertragliche<br />
Fragen, insbesondere die Gehaltsvorstellungen der Mitarbeiter zu klären. Es verstieße<br />
gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn Bietern die Möglichkeit genommen würde,<br />
Mitarbeiter bei Wettbewerbern auch in laufenden Vergabeverfahren abzuwerben.<br />
Allerdings ist der Begriff der wettbewerbswidrigen Abrede weit auszulegen, d.h. er ist nicht auf<br />
gesetzwidriges Verhalten beschränkt, sondern erfasst alle Verhaltensweisen eines Bieters, die<br />
mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsverbot unvereinbar sind (s. OLG Düsseldorf, <strong>Beschluss</strong><br />
vom 11. Mai 2011, VII-Verg 8/11). Es ist insbesondere mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot<br />
unvereinbar, wenn ein Bieter, dem das Angebot oder zumindest wesentliche Angebotsgrundlagen<br />
eines Mitbewerbers um den Zuschlag bekannt sind, am Bieterwettbewerb teilnimmt<br />
(s. OLG Düsseldorf, <strong>Beschluss</strong> vom 16. September 2003, Verg 52/03). Eine solche Kenntniserlangung<br />
vom Konkurrenzangebot kann beispielsweise vermittelt werden über konzernverbundene<br />
Unternehmen oder über eine doppelte Angebotsabgabe einmal als Einzelbieter sowie daneben<br />
als Mitglied einer Bietergemeinschaft. Vorliegend trägt die ASt vor, die Bg habe die Kenntnis des<br />
Angebots der ASt über […] erlangt, die auch bei der Angebotserstellung der Bg mitgewirkt habe.<br />
Hierfür ist indes nichts ersichtlich:<br />
(1) Zwar hatte [...] vollumfänglich Kenntnis des Angebots der ASt. Die Geschäftsführerin der<br />
ASt hat in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass sie das Angebot gemeinsam mit<br />
[...] erarbeitet hat; die Angaben, die [...] im Antwortschreiben auf die entsprechende Aufklärungsanfrage<br />
der Ag zu ihrer Rolle bei der Angebotserstellung gemacht hat, wurden<br />
durch die ASt bestätigt. [...] verfügte damit über umfassende Kenntnisse in Bezug auf das<br />
Angebot der ASt. Eine Einbindung von [...] in die Angebotserstellung durch die Bg wäre<br />
vor diesem Hintergrund problematisch gewesen.
16<br />
(2) Es ist jedoch nichts ersichtlich dafür, dass [...] in die Angebotserstellung durch die Bg eingebunden<br />
war oder ihre Kenntnisse über das Angebot der ASt in irgendeiner Form an die<br />
Bg weitergegeben hat.<br />
[...] kommt derzeit keine und schon gar keine leitende Funktion bei der Bg zu. Der Geschäftsführer<br />
der Bg hat in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll erklärt, dass seine<br />
erste Kontaktaufnahme zu [...] in dem Schreiben vom 25. Juli 2012 bestand. Die Tatsache,<br />
dass [...] Leiterin des […] ist, war über das Internet zu recherchieren. Auf der Homepage<br />
der ASt wird der gesamte Mitarbeiterstab mit Funktionen und Dienstanschrift vorgestellt.<br />
Damit hatte die Bg Namen und Anschrift der Mitarbeiter und konnte brieflich den<br />
ersten Kontakt aufnehmen. In der Folge hätten maximal drei Telefonate stattgefunden, in<br />
denen [...] den Geschäftsführer der Bg lediglich auf zwei allgemein im Internet verfügbare<br />
eigene Aufsätze hingewiesen hätte. Das Angebot habe er allein kalkuliert und erstellt, worin<br />
er auch erhebliche Routine habe. Nach Auffassung der Vergabekammer gibt es keinen<br />
Anlass, an diesen Einlassungen zu zweifeln. Folgende Umstände sprechen gegen eine<br />
Kenntnis der Bg vom Angebot der ASt:<br />
Tatsächlich war das Angebot der Bg preislich zwar nur unwesentlich günstiger als<br />
das Angebot der ASt. Deshalb haben beide Bieter auch die gleiche Punktzahl erhalten.<br />
Dass sich beim Angebotspreis keine großen Unterschiede ergeben würden, ist<br />
aber schon in den Vergabeunterlagen angelegt und damit kein Indiz dafür, dass die<br />
Bg über Informationen aus dem Angebot der ASt verfügt. Die nachgefragte Leistung<br />
beinhaltet nämlich im Wesentlichen Personalleistungen. Aufgrund der Vorgaben der<br />
Ag in § 8 des Vertragsentwurfs stand die Preiskalkulation unter sehr engen Vorgaben,<br />
da sich die Gehälter am TVöD orientieren sollten. Die Bg hat den Stundensatz<br />
auf der Basis der vorgegebenen 42.000 Sprachstunden und aufgeschlüsselt nach<br />
Personal- und Sachkosten sowie Zinsen, Körperschafts-/Gewerbesteuer und Betriebsergebnis<br />
berechnet. Diese Berechnungspositionen wurden der Ag auch im Angebot<br />
aufgeschlüsselt dargelegt. Insoweit hat die Bg ebenso wie die ASt seriös kalkuliert.<br />
Auch die Tatsache, dass die Bg bei den Serviceleistungen eine bessere Bewertung<br />
beim Kriterium „Aufgabenverteilung- und Koordination“ deswegen erhielt, weil dort<br />
[…] als Prokuristin vorgesehen ist, wohingegen sie im Angebot der ASt keine leitende<br />
Position erhalten soll, ist nicht auf eine gemeinsame Angebotserstellung durch<br />
die Bg und […] zurückzuführen. Der Geschäftsführer der Bg wollte nach seiner Ein-
17<br />
lassung in der mündlichen Verhandlung selbst weder eine operative Funktion […]<br />
noch in der Gesellschaft wahrnehmen. Deshalb hat er bereits im ersten Kontaktschreiben<br />
vom 25. Juli 2012 […] Handlungsvollmacht angeboten, was in derartigen<br />
Fällen durchaus üblich ist und sich gerade hier anbietet, da die Leistungserbringung<br />
in den Räumlichkeiten der Ag stattfindet. Es ist auch in Bezug auf die Wertung im<br />
engeren Sinn gut nachvollziehbar, dass diese Ausgestaltung, bei der ein handlungsbevollmächtigter<br />
Vertreter des Auftragnehmers vor Ort als Ansprechpartner für den<br />
Auftraggeber zur Verfügung steht, vorteilhaft ist und dementsprechend besser bewertet<br />
wird.<br />
Ein weiteres Indiz gegen die Einbindung von […] bei der Angebotserstellung ist,<br />
dass sie von der ASt insbesondere gebeten worden war, die Textpassagen zu den<br />
Punkten „spezielle Arbeitsmethoden im Rechtssetzungsprozess“ und „Gewährleistung<br />
einheitlicher Bearbeitungsstandards“ zu ergänzen bzw. zu korrigieren (vgl.<br />
Schreiben von […] an die Ag vom 25. Oktober 2012). Für die Glaubhaftigkeit der<br />
Aussagen der Bg spricht, dass die ASt beim Kriterium der „Gewährleistung einheitlicher<br />
Bearbeitungsstandards“ eine höhere Punktzahl (2 Punkte) als die Bg (1 Punkt)<br />
erreicht hat. Hätte […] das Angebot der ASt an die Bg durchgereicht, hätte hier aufgrund<br />
der Übernahme des Konzepts ebenfalls eine höhere Punktzahl erzielt werden<br />
müssen.<br />
b) Aus obigen Darlegungen ergibt sich auch, dass die Bg ist nicht auf der zweiten Wertungsstufe<br />
wegen fehlender Eignung auszuschließen ist. Insbesondere hat die Bg keine bewusst falschen<br />
oder unvollständigen Angaben gemacht. Die Mitarbeiter des […]haben der Bg mitgeteilt, dass sie<br />
im Falle der Zuschlagserteilung zur Verfügung stehen. Die Bg durfte darauf vertrauen und nichts<br />
anderes hat sie gegenüber der Ag zugesichert. Nichts anderes konnte im Übrigen die ASt zum<br />
einzusetzenden Personal erklären. Auch sie teilte der Ag mit, dass die Mitarbeiter an einer Weiterarbeit<br />
grundsätzlich interessiert sind; verbindliche Zusagen können jedoch erst abgegeben<br />
werden, wenn die Einzelheiten der vertraglichen Regelungen geklärt sind. Soweit laut Bekanntmachung<br />
ein Jahr Erfahrung mit den streitgegenständlichen Leistungen gefordert wird, so reichte<br />
es aus, wenn diese einjährige Erfahrung durch vorhandene oder potentielle Mitarbeiter belegt<br />
wird; es ist somit unschädlich, dass die Bg erst gegründet wurde, um sich für den vorliegenden<br />
Auftrag zu bewerben.<br />
c) Anders als die ASt meint bedingt die Tatsache, dass […] aufgrund von Kündigungsfristen<br />
möglicherweise nicht schon zum Vertragsbeginn zur Verfügung stehen kann, auch keinen Wer-
18<br />
tungsfehler im Hinblick auf das Angebot der Bg auf der vierten Wertungsstufe. Die Ag ist hier<br />
nicht von falschen Tatsachen ausgegangen und hat daher den ihr zustehenden Ermessensspielraum<br />
nicht überschritten.<br />
Die ASt ist der Ansicht, dass das ruhende unbefristete Arbeitsverhältnis durch […] erst mit dem<br />
Wiederaufleben dieses Arbeitsverhältnisse kündbar ist, mit der Folge, dass erst zum nächsten<br />
Quartalsende gekündigt werden könne. Konkret würde damit bei einer Kündigung zum 01. Januar<br />
2013 das Arbeitsverhältnis mit der ASt noch bis zum 30. Juni 2013 laufen. Die ASt meint, dieser<br />
Umstand müsse zu einer Schlechterbewertung des Angebots in verschiedenen Punkten führen,<br />
da […] als Leiterin nicht fristgerecht eingesetzt werden könne. Diese Auslegung der ASt ist einmal<br />
vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht überzeugend. Das<br />
Bundesarbeitsgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass auch ruhende Arbeitsverhältnisse gekündigt<br />
werden können (s. BAG, <strong>Beschluss</strong> vom 09. September 2010, 2 AZR 493/09). Mit einer<br />
Kündigung des ruhenden Arbeitsverhältnisses vor dem 01. Januar 2013 stünde […] der Bg bereits<br />
zum 31. März 2013 zur Verfügung. Ob die außerordentliche Kündigung von […] zum 31.<br />
Dezember 2012 wirksam ist, ist im Streitfall durch ein Arbeitsgericht zu entscheiden und im Übrigen<br />
hier nicht entscheidungserheblich.<br />
Diesen Sachverhalt hat die Ag auch im Rahmen ihrer Wertungsentscheidung korrekt berücksichtigt<br />
und damit die richtigen Tatsachen zugrundegelegt. Zwar war der Ag bei der ursprünglichen<br />
Wertung noch nicht bekannt, dass […] möglicherweise nicht schon zum 1. Januar 2013 bei der<br />
Bg anfangen kann. Sie hat sich nach Erlangung entsprechender Kenntnis aber in einem Vermerk<br />
vom 17. Oktober 2012 hiermit auseinander gesetzt und festgestellt, dass vor dem Hintergrund der<br />
nur kurzfristig zu erwartenden Verzögerung des Mitarbeiterübergangs der vorübergehenden Ausfall<br />
der […] und auch der Ausfall von […] (so im Schreiben vom 13. November 2012) unerheblich<br />
sei und keine andere Beurteilung des Angebots der Bg als im Vergabevermerk entschieden<br />
rechtfertige. Insofern hat sich die Ag vollkommen korrekt verhalten, indem sie ihren Vergabevermerk<br />
nach Erlangung neuer Kenntnisse fortgeschrieben und ihre Bewertung im Lichte der neuen<br />
Kenntnisse neu überprüft hat. Die angesichts des kurzfristen Ausfalls von […] angestellten Erwägungen<br />
lassen keine Überschreitung des Ermessensspielraums erkennen. Auch der Vortrag<br />
der Ag in Rahmen des Nachprüfungsverfahrens ist in diesem Zusammenhang noch beachtlich (s.<br />
OLG Düsseldorf, <strong>Beschluss</strong> vom 27. Juni 2012, VII-Verg 7/12; <strong>Beschluss</strong> vom 01. August 2012,<br />
VII-Verg 10/12).
19<br />
Die Vergabeunterlagen zielen zudem auf Erklärungen zu den voraussichtlichen Mitarbeitern. Eine<br />
absolute Gewissheit über den Einsatz von Mitarbeitern besteht bei keinem der Bieter und wurde<br />
auch nicht gefordert.<br />
Auch die preisliche Wertung des Angebots der Bg ist nicht zu beanstanden, selbst wenn […]<br />
nicht von Vertragsbeginn an zur Arbeitsleistung zur Verfügung stehen. Die Bg hatte auf der Basis<br />
eines Stundensatzes ein Angebot abzugeben. Die Leistung der Stunden durch bestimmte Personen<br />
war nicht gefordert.<br />
d) Die von der Ag mit Schreiben vom 15. November 2012 angeregte Protokollberichtigung ist<br />
nicht zu veranlassen. Die Ag bestreitet nicht die Tatsache, dass die beanstandete Äußerung gefallen<br />
ist. Sie trägt lediglich vor, dass sie potentiell missverständlich wiedergegeben sei. Schriftlich<br />
stellt die Ag noch einmal dar, dass das Eignungskriterium verhindern sollte, dass beliebige Personalprofile<br />
eingereicht werden. Diese Argumentation wurde durch die Ag ebenfalls in der mündlichen<br />
Verhandlung dargestellt, ohne dass diese protokolliert wurde. Dies war auch nicht notwendig,<br />
da sie bereits im Schriftsatz der Ag vom 02. November 2011 dargelegt wurde.<br />
III.<br />
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, 4 GWB i.V.m.<br />
§ 80 Abs. 2, 3 S. 2 VwVfG.<br />
Die ASt als Unterliegende hat die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden<br />
Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Ag zu tragen.<br />
Es entspricht der Billigkeit gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB, der unterliegenden ASt auch die zur<br />
zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Bg aufzuerlegen. Die<br />
ASt hat ein Prozessrechtsverhältnis zur Bg begründet, indem sie sich jedenfalls auch gegen deren<br />
Bezuschlagung wendet. Ein Interessengegensatz liegt mithin vor. Die Bg hat zwar keine eigenen<br />
Sachanträge gestellt, sich aber aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt, indem sie eine<br />
schriftliche Stellungnahme abgeben hat und sich aktiv in die mündlichen Verhandlung eingebracht<br />
hat. Dies ist ausreichend für die Begründung eines Prozessrechtsverhältnisses (OLG Düsseldorf,<br />
<strong>Beschluss</strong> vom 8. Februar 2006, VII-Verg 61/05).
20<br />
IV.<br />
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist<br />
schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt,<br />
beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf,<br />
einzulegen.<br />
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung<br />
muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten<br />
und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben,<br />
auf die sich die Beschwerde stützt.<br />
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden<br />
von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.<br />
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.<br />
Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat<br />
die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf<br />
Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde<br />
verlängern.<br />
Dr. Herlemann<br />
Zerwas