Public Private Partnership – wenn Staat und Private kooperieren

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28 Claudia Schneider Heusi /Felix Jost 2. Rechtsprechung Schon bald nach Inkraftsetzung der neuen Rechtsgrundlagen zeichnete sich eine Rechtsprechung ab, die zwar zu Beginn noch kritisiert wurde, mittlerweile aber als gefestigt gilt. Demnach ist die Erteilung eines Rechts zum Plakataushang auf öffentlichem Grund durch das Gemeinwesen (Konzession) keine öffentliche Beschaffung 10 . Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt eine öffentliche Beschaffung nur dann vor, wenn die öffentliche Hand als Abnehmerin von Sachen oder Dienstleistungen auftritt und im Gegenzug dafür ein Entgelt leistet 11 . Die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen gelangte anfänglich noch zu einem anderen Ergebnis. Sie qualifizierte einen Auftrag zur Entsorgung gebrauchter Batterien und zur Erhebung einer vorgezogenen Entsorgungsgebühr als öffentliche Beschaffung 12 . Mittlerweile scheint sie ihre Rechtsprechung aber angepasst zu haben 13 . Das Verwaltungsgericht Zürich qualifizierte die Übertragung von Spitexleistungen an eine private Organisation 14 ebenso wenig als öffentliche Beschaffung wie die Übertragung eines Mensabetriebs an einen Privaten 15 .Auch der Abschleppdienst für Pannen- und Unfallfahrzeuge stellt keine öffentliche Beschaffung dar, soweit die Dienstleistungen des privaten Anbieters nicht für das Gemeinwesen, sondern für die privaten Fahrzeuginhaber erbracht werden. Auch wenn im Einzelfall die Polizeiorgane in direkter Stellvertretung des Fahrzeuginhabers den Abschleppauftrag erteilen und ein öffentliches Interesse an einer raschen Beseitigung der Fahrzeuge besteht, liegt keine Erfüllung einer staatlichen Aufgabe vor 16 . 3. Schlussfolgerung Gemäss Rechtsprechung liegt eine öffentliche Beschaffung nur dann vor, wenn das Gemeinwesen für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe auf dem freien Markt als Nachfrager einer Leistung auftritt («Konsument») und diese Leistung gegen Bezahlung eines Preises erwirbt.Vergaben unter umgekehrten Vorzeichen, d.h. wenn die öffentliche Hand kein Entgelt leistet oder sogar eine Gebühr oder Entschädigung erhält, sind nicht als öffentliche Beschaffung zu qualifizieren. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass noch kein Vorgang vorliegt, der aufgrund dieser Rechtsprechung eine öffentliche Beschaffung darstellt, wenn das Gemeinwesen: – eine Konzession erteilt 17 ; – eine öffentliche Aufgabe einem Privaten überträgt (und dafür kein Entgelt leistet); – im Rahmen von Dezentralisierungen bzw. Privatisierungen eine öffentliche Unternehmung oder eine gemischtwirtschaftliche Gesellschaft gründet; – im Rahmen eines PPP-Vorhabens mit einem privaten Unternehmen eine Träger- oder Betreibergesellschaft gründet; – für ein PPP-Vorhaben einen Investor sucht, ohne dass dieser ein Entgelt erhalten würde; – eine Leistung an einen internen Leistungsträger («inhouse») vergibt 18 . Ebenfalls nicht als Beschaffungsvorgang qualifiziert wird beispielsweise die Ausrichtung einer Subvention oder der Abschluss eines Arbeitsvertrags. Ebenso wenig fallen der Kauf oder die 10 BGE 125 I 209. 11 Bestätigt in BGE 126 I 255 betr. Zurverfügungstellung eines Standplatzes an einer Kunstmesse. 12 VPB 64/2000 Nr. 30. Miete von Liegenschaften unter das Beschaffungsrecht, was sich einerseits mit der Natur der Sache erklären lässt 19 und sich anderseits als Umkehrschluss aus Art. 5 Abs. 1 lit. a BoeB bzw. Art. 6 Abs. 1 lit. b IVöB 20 ergibt. B. Dem öffentlichen Beschaffungswesen unterstellte Auftraggeber Der Frage des persönlichen Anwendungsbereichs des Beschaffungsrechts ist insbesondere dann besondere Aufmerksamkeit zu schenken, wenn im Rahmen von PPP-Vorhaben die privaten Partner oder eigens gegründete Projektentwicklungs- bzw. Trägergesellschaften bei Dritten Leistungen einkaufen. 1. Rechtsgrundlagen Die Rechtsgrundlagen legen den persönlichen Anwendungsbereich unterschiedlich fest. Ausgangspunkt ist das GPA mit seiner Aufzählung gemäss Anhang I/Annex 1–3 21 . a) Beschaffungen des Bundes Die dem Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellten Auftraggeber werden in Art. 2 BoeB (in Verbindung mit Art. 2 ff. VoeB) aufgeführt. In Bezug auf die Post- und Automobildienste der Post erfolgt die Unterstellung, soweit es nicht um Tätigkeiten in Konkurrenz zu Dritten geht. Gemäss Art. 2a Abs. 2 lit. b VoeB sind der Bau und der Betrieb von Eisenbahnanlagen durch die SBB, durch die Unternehmen, bei denen sie die Aktienmehrheit besitzt, oder durch andere unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehende Betreiber von Eisenbahnanlagen unterstellt, ausgenommen die Tätigkeiten, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben. Die weiteren in Art. 2a VoeB genannten Auftraggeber im Bereich Telekommunikation haben von der Möglichkeit des Ausklinkverfahrens Gebrauch gemacht. b) Beschaffungen der Kantone In Art. 8 IVöB erfolgt eine weite Umschreibung der unterstellten Auftraggeberinnen und Auftraggeber. Im Staatsvertragsbereich werden Kantone, Gemeinden und Einrichtungen des öffentlichen Rechts auf kantonaler oder kommunaler Ebene erwähnt sowie öffentliche und private Unternehmen aus den Sektoren Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung. Gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a und b IVöB erfolgt die Unterstellung im Nicht-Staatsvertragsbereich überdies für: 13 BRK, 30. November 2004, VPB 69/2005 Nr. 32. 14 VGr ZH, 24. August 2000, VB.2000.00126, www.vgrzh.ch, ZBl 102/2001, S. 97. 15 VGr ZH, 3. Juli 2002, VB.2002.00022, www.vgrzh.ch. 16 VGr ZH, 19. Oktober 2005, VB.2005.00155, www.vgrzh.ch. 17 Vgl. zur Übertragung von Konzessionen den Hinweis in Anm. 39 zu Art. 2 Abs. 7 rev. BGBM. 18 Siehe unten Ziff. II/C. 19 BEAT DENZLER, Die Grenzen des Submissionsrechts, Unterlagen Vergabetagung 2002, S. 5. 20 Die genannten Bestimmungen erwähnen nur «bewegliche Güter». 21 Vgl. auch den Hinweis in Art. XXIV Ziff. 6 b GPA bei vollständiger Privatisierung. BR / DC Sonderheft 2006
Public Private Partnership 29 – andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben, mit Ausnahme derer kommerziellen oder industriellen Tätigkeiten, – Objekte und Leistungen, die zu mehr als 50% der Gesamtkosten mit öffentlichen Geldern subventioniert werden. Dieser weite Begriff entspricht Art. 5 Abs. 2 BGBM, wonach Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben dafür zu sorgen haben, dass die Vorhaben für umfangreiche öffentliche Einkäufe, Dienstleistungen und Bauten sowie die Kriterien für Teilnahme und Zuschlag amtlich publiziert werden. 2. Rechtsprechung Die eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen hatte verschiedentlich den persönlichen Anwendungsbereich gemäss Art. 2 BoeB zu beurteilten. Bei der Skyguide (früher Swisscontroll) handelt es sich beispielsweise nicht um eine Vergabebehörde im Geltungsbereich von GPA und BoeB 22 . Die privatisierte Erdgas Zürich AG hingegen war gemäss einem Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich dem (damaligen) kantonalen Submissionsrecht unterstellt, da eine staatliche Beherrschung vorlag und sie über eine Monopolstellung verfügte 23 . 3. Schlussfolgerungen Die enger gefasste Umschreibung des persönlichen Anwendungsbereichs gemäss Bundesrecht führt zum unbefriedigenden Ergebnis, dass dezentralisierte Beschaffungsstellen des Bundes sowie vom Bund subventionierte oder mehrheitlich beherrschte Organisationen dem Beschaffungsrecht nicht unterstellt und demzufolge deren Vergaben nicht anfechtbar sind. Gerade vor dem Hintergrund möglicher PPP-Projekte wird die Frage einer Unterstellung weiterer Auftraggeber im Bund analog der Regelung gemäss Art. 8 IVöB zu prüfen sein. Im Zielbericht BKB/KBOB zur Revision des BoeB wird eine Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereichs gefordert, die der kantonalen Regelung sehr nahe kommt 24 . Damit soll eine Umgehung des Beschaffungsrechts durch Dezentralisierung, Auslagerung und Delegation von Verwaltungsaufgaben an private Unternehmen verhindert werden. Gleichzeitig sollen staatliche Organisationen, die rechtlich und faktisch dem Wettbewerb ausgesetzt sind, vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen werden 25 . Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nach heutigem kantonalen Recht (und wohl auch nach zukünftigem Bundesrecht) ein Auftraggeber jeweils dann dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterworfen ist, wenn – es sich um eine staatliche oder dezentralisierte Behörde handelt und diese nicht kommerziell oder industriell tätig ist, – es sich um ein gemischtwirtschaftliches oder öffentliches Unternehmen in Privatrechtsform handelt, das aufgrund der Eigentumsverhältnisse und/oder der finanziellen Beteiligung bzw. der personellen Bestellung der Organe als staatlich mehrheitlich beherrscht gilt, sofern es nicht kommerziell oder industriell tätig ist, – ein Auftraggeber eine Monopolstellung innehält, – ein Privater als Träger öffentlicher Aufgaben handelt, – es sich um eine Organisation handelt, die zu mehr als 50% mit öffentlichen Geldern, namentlich Subventionen, finanziert wird. Das eingangs erwähnte Beispiel des Kongresshauses Zürich ist vor diesem Hintergrund zu prüfen. Die Investorenausschreibung wurde zu Recht nicht als eine öffentliche Beschaffung betrachtet, da die Stadt Zürich kein Entgelt zu leisten hat. Hingegen spricht einiges dafür, die Projektentwicklungsgesellschaft «Zürich Forum AG» als Trägerin öffentlicher Aufgaben dem Beschaffungsrecht zu unterstellen, obwohl sie weder zu mehr als 50% mit öffentlichen Mitteln subventioniert noch personell mehrheitlich durch die Stadt beherrscht wird. Ausschlaggebend ist letztlich, ob die Projektierung und die Erstellung eines Kongresshauses als öffentliche Aufgaben qualifiziert werden 26 . C. Inhouse-Vergaben Im «halbstaatlichen Bereich» ist auch zu klären, inwiefern eine «interne» Auftragsvergabe an ein staatliches Unternehmen in Privatrechtsform oder an eine PPP-Trägerschaft ohne Ausschreibung erfolgen darf. Die Rechtsprechung des EuGH 27 hat in Bezug auf solche Inhouse-Geschäfte durch den Entscheid «Parking Brixen GmbH» eine weitere Präzisierung erfahren 28 . Eine Zuschlagserteilung ohne Ausschreibung kommt nur dann in Frage, wenn das zu berücksichtigende Unternehmen über keinerlei Selbständigkeit verfügt und der Kontrolle durch das Gemeinwesen unterworfen ist 29 .Wird eine solche Inhouse-Beschaffung vorgenommen, so hat dies zur Konsequenz, dass das berücksichtigte Unternehmen seinerseits zu einem dem öffentlichen Beschaffungswesen unterstellten Auftraggeber wird. III. PPP-Verfahren und Beschaffungsrecht? A. Rechtsgrundlagen und Rechtsprechung PPP-Verfahren sind gesetzlich nicht geregelt. Nach geltender Rechtslage und Rechtsprechung muss die Suche des PPP-Partners oder eines Investors nicht gemäss den Vorschriften des öffentlichen Beschaffungsrechts ausgeschrieben werden, wenn – ohne ein Entgelt zu entrichten – mit dem privaten Partner eine gemeinsame Gesellschaft gegründet (Gesellschaftsmodell) oder ihm eine öffentliche Aufgabe zur Erfüllung übertragen wird (Konzessions- 22 BRK, 28. September 2001, VPB 66/2002 Nr. 5; vgl. auch die Entscheide BRK 2004-001 vom 30. März 2004 und BRK 2003-020 vom 28. Oktober 2003. 23 VGr ZH, 31. Januar 2002, VB.2000.00403, www.vgrzh.ch. 24 BKB (Beschaffungskommission des Bundes) /KBOB (Koordination der Bau- und Liegenschaftsorgane des Bundes), Ziele und Inhalte der Revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, 7. April 2005, S. 31 ff. (zit. Zielbericht). 25 Zielbericht (Anm. 24), S. 33. 26 Die geplante Entlassung des bestehenden Kongresshauses aus dem Denkmalschutz soll offenbar mit öffentlichen Interessen begründet werden, vgl. NZZ Nr. 99 vom 29./30. April 2006. – Zu Begriff und Umfang der öffentlichen Aufgaben vgl. PHILIPP HÄSLER, Geltung der Grundrechte für öffentliche Unternehmen, Bern 2005, S. 71 ff.; FELIX HAFNER,Öffentliche Aufgaben und öffentliches Interesse – ein (un)geklärtes Verhältnis, BJM 2004, S. 281 ff.; STEFAN VOGEL, Der Staat als Marktteilnehmer, Zürich 2000, S. 23 ff. 27 Rechtssache C-107-98/Teckal; Rechtssache C-26-03/Stadt Halle; vgl. auch STEFAN SCHERLER in BR 2/2005, S. 67. 28 Rechtssache C-458-03/Parking Brixen GmbH, vgl. sogleich unten Ziff. III/A. 29 Vgl. dazu auch VGr ZH, 5. April 2006, VB. 2006.00145, www.vgrzh.ch; ZUFFEREY /LE FORT (Anm.1), S. 101. BR / DC Sonderheft 2006
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