Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg

Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg
Beschluss
VK 19/08
Leitsatz: Die objektiv mangelnde Leistungsfähigkeit des benannten Nachunternehmers geht zu Lasten des Bieters und
führt zum Ausschluss des Angebots
Arnsberg, den 11.09.2008
NICHT BESTANDSKRÄFTG!
In dem Nachprüfungsverfahren
der Firma xxx, vertreten durch den Geschäftsführer xxx, ebenda
- Antragstellerin -
Verfahrensbevollmächtigte:
hier: RA Dr. xxx
RA'e xxx
gegen
die xxx,, vertreten durch die xxx und die xxx vertreten durch den Vorstand xxx
wiederum vertreten durch die xxx, vertreten durch den Vorstand, xxx, ebenda
- Auftragsgeber und Antragsgegnerin -
Verfahrensbevollmächtigte:
hier: Herr RA xxx
RA'e xxx
sowie
die beigeladene Bietergemeinschaft xxx, bestehend aus den Gesellschaftern xxx, vertreten durch die xxx,
diesee wiederum vertreten durch den Geschäftsführer xxx, diese vertreten durch die Geschäftsführer xxx
Verfahrensbevollmächtigte:
hier: RA Dr. xxx
RA'e xxx
- Beigeladene -
wegen:
fehlerhafter Wertung des Angebots der Antragstellerin bezüglich ausreichender Angaben zu Position xxx im
Vergabeverfahren xxx
hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg durch die Vorsitzende Frau Regierungsdirektorin
Hugenroth, das hauptamtliche Mitglied Herr Dipl.-Ing. Wiegard und das ehrenamtliche Mitglied Herr Assessor Meinolf

Hugenroth, das hauptamtliche Mitglied Herr Dipl.-Ing. Wiegard und das ehrenamtliche Mitglied Herr Assessor Meinolf
Niemand, Handwerkskammer Südwestfalen, Brückenplatz 1, 59821 Arnsberg, aufgrund der mündlichen Verhandlung
vom 09.09.2008 am 11.09.2008 beschlossen:
1. Der Antrag wird als zulässig aber unbegründet zurückgewiesen, weil der Ausschluss des Angebots wegen
mangelnden Nachweises der Geeignetheit der von ihr genannten Anlagen zu Recht erfolgt ist.
2. Der Antrag der Antragsgegnerin nach § 115 Abs.2 GWB wird für das Kammerverfahren zurückgewiesen. Die
Antragsgegnerin trägt für diese ein Drittel der Verfahrenskosten.
3. Die Antragstellerin trägt die restlichen Kosten des Verfahrens (2/3) sowie die notwendigen Aufwendungen der
Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2/3.
4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin und für die Beigeladene wird für notwendig
erklärt. Die Beigeladene trägt ein Drittel ihrer Kosten selbst.
5. Die Gebühr der Vergabekammer wird auf xxx,-- € festgesetzt. Sie ist mit Bestandskraft dieser
Entscheidung fällig und unter Angabe des
Aktenzeichens: VK 19/08,
TV-Nr. 03034799
Stichwort: VKESRHOLDING auf das
Konto der Landeskasse Arnsberg, Kontonummer: 4008017
BLZ: 300 500 00, - WestLB Düsseldorf - einzuzahlen.
I.
Sachverhalt:
Mit Bekanntmachung vom xxx im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Union hat die Antragsgegnerin den
Auftrag, Los xxx, ausgeschrieben. Eine Vorgänger-Ausschreibung dieses Loses war bereits Gegenstand des
Nachprüfungsverfahrens zum Aktenzeichen VK 06/08, welches mit der Aufhebung der Ausschreibung endete.
Unter III.2. Punkt 3 der Bekanntmachung "Technische Leistungsfähigkeit" heißt es: "Sofern und soweit Teile der
Leistung durch Nachunternehmer erbracht werden sollen, sind bezüglich dieser Nachunternehmer die unter Ziffer 6-8
genannten Nachweise erst auf ausdrückliches Anfordern der Vergabestelle dem Auftraggeber bzw. der Vergabestelle
vorzulegen. Im Falle eines beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes sind entsprechende Verpflichtungserklärungen
mit dem Angebot vorzulegen." (Anlagenbezogenen Nachweise).
Im Leistungsverzeichnis heißt es zu Position I.2.130:
"Entsorgung von Bauschutt - > LAGA Z 2 (Dortmunder Liste) < = DK I Abf Abl V Bauschutt (Gemische aus oder
getrennte Fraktionen von Beton, Ziegeln, Fliesen und Keramik) kontaminiert mit gefährlichen Stoffen im Sinne des § 41
Abs. 1 KrW-/AbfG, Abfallschlüssel 170106* nach AVV transportieren und auf zugelassener
Deponie/Entsorgungsanlage entsorgen (verwerten/beseitigen).
Schadstoffgehalte: >Z 2 Feststoff (Dortmunder Liste); > Z 1.2 Eluat (Dortmunder Liste) bei Einhaltung der Grenzwerte
des DK I Abfl Abl.V."
Zur Bezeichnung der Anlage war folgendes gefordert:
"Name und Anschrift der Entsorgungsanlage:
_____________________________________
_____________________________________
_____________________________________
(Angabe des Bieters)
Kopie der Zertifizierung der gewählten Entsorgungsanlagen als Entsorgungsfachbetrieb nach § 52 Abs. 2 KrW-/AbfG
oder Kopie von Auszügen aus dem Zulassungs-/Genehmigungsbescheid der gewählten Entsorgungsanlage, aus
denen die Annahmeberechtigung für die dort zur Entsorgung vorgesehenen Abfälle hervorgeht (Eigenerklärungen
reichen nicht aus). Zulassungskatalog der gewählten Entsorgungsanlagen nach AVV (Eigenerklärungen reichen nicht
aus). Chemischer Parameterkatalog der gewählten Entsorgungsanlagen je Deponieklasse gemäß
Zulassung/Genehmigung der Entsorgungsanlage (Eigenerklärungen sind ausreichend) sind mit dem Angebot
vorzulegen."
Die Antragstellerin gab mit Datum vom 20.06.2008 fristgerecht ein Angebot ab.

Die Antragstellerin gab mit Datum vom 20.06.2008 fristgerecht ein Angebot ab.
Entsprechend der Erläuterung der Antragsgegnerin vom 18.06.2008 hat die Antragstellerin für die von ihr benannte
Deponie xxx, xxx eine Verpflichtungserklärung vorgelegt, die sich auf die Positionen 1.2.120 und 1.2.130 bezieht.
Darüber hinaus hatte sie im Angebot die o. g. Bezeichnung handschriftlich eingetragen.
Unter dem 02.07.2008 hatte die Antragsgegnerin Unterlagen zu den Ziffern 6, 7 und 8 der Ziff. III.2. Punkt 3 der
Bekanntmachung von allen Bietern nachgefordert und dann festgestellt, dass nach der vorgelegten Eigenerklärung der
xxx die Annahme der Abfälle bezogen auf vier Grenzwerte für die Parameter EOX, Arsen, Cadmium und Quecksilber in
der Leistungsposition 1.2.130 nicht möglich sei. Die Angebotsunterlagen wurden nach erneuter Nachfrage vom 10.7.08
von der Antragstellerin ergänzt um eine Erklärung der xxx wonach unter Hinweis auf den Genehmigungsbescheid von
der Bezirksregierung Arnsberg vom 11. November 2002 die Annahme aller angefragten Abfälle durch die xxx auf der
Betriebsfläche xxx zulässig sei.
Die Antragsgegnerin hat dann im Hinblick auf die Ergänzung, die sich auf die Anlage xxx bezog, um Aufklärung
(Telefonate und Schreiben v.15.7.08) gebeten, woraufhin die Antragstellerin die Auffassung vertrat, dass es sich um
eine einheitliche Betriebsfläche der xxx mit mehreren Betriebslinien handele, die auch die Hausnummer xxx umfasst.
Unter dem 23.07.2008 informierte die Antragsgegnerin gem. § 13 VgV über die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die
Beigeladene. Gleichzeitig teilte sie mit, das Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Leistungsfähigkeit
ausschließen zu wollen gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A mit dem Hinweis, dass die benannte Entsorgungsanlage xxx xxx
nicht für die Annahme der geforderten Abfallarten qualifiziert sei. Die nachbenannte Anlage der xxx Gesellschaft für xxx
sei als andere Anlage als die im Angebot benannte zu betrachten.
Die Vergabeabsicht hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 24.07.2008 gerügt. Die Rüge wurde mit Schreiben vom
25.07.2008 von Seiten der Antragsgegnerin zurückgewiesen, ebenso wie das erneute Anwaltsschreiben vom
31.07.2008 zur Frage der Einheitlichkeit der Anlage mit Schreiben vom 01.08.2008 von Seiten der Antragsgegnerin.
Auch ein weiteres Anwaltsschreiben vom 04.08.2008 wurde fernmündlich zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat
sodann mit Schriftsatz vom 05.08.2008 Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt, den diese mit Schreiben
vom gleichen Tage zugestellt hat. Mit Schreiben vom 15.08.2008 hat die Vergabekammer den Umfang der
Akteneinsicht festgelegt und beigeladen, mit Schreiben vom 18.08.2008 die Entscheidungsfrist gem. § 113 Abs. 1
GWB bis zum 23.09.2008 verlängert und zum mündlichen Termin für den 09.09.2008 geladen.
Die Vergabekammer hat nach Eingang der Akten und Stellungnahmen das zuständige Aufsichtsdezernat (Dez 52) für
Abfallentsorgungsanlagen um Stellungnahme zur Frage der Wirksamkeit des zuletzt herangezogenen
Genehmigungsbescheides vom 8.11.2002 und zur Frage der Eignung der benannten Anlagen für die Verwertung und
Beseitigung der hier infrage stehenden Abfälle.
Das Dezernat kam nach Prüfung der Genehmigungslage zu folgendem Ergebnis:
Abgrenzung der Anlagen
Die xxx unterhält im Stadthafen Lünen unter den Adressen xxx und xxx jeweils eine nach dem BImSchG getrennt
genehmigte Anlage. Die Anlagen sind sowohl abfallwirtschaftlich als auch immissionsschutzrechtlich getrennt zu sehen.
Die Frage der gemeinsamen Anlage gem. § 1 Abs. 1 4. BImSchV hebt aus meiner Sicht auf das
Genehmigungserfordernis gemeinsamer Anlagen aufgrund kumulierender Wirkungen ab und begründet nicht die
Verneinung des eigenständigen Charakters der Einzelanlagen.
Zu den Anlagen xxx und xx
Der Infrage stehende Abfallschlüssel ist nur in der Anlagengenehmigung xxx zugelassen. Für diesen Schlüssel existiert
ein gesonderter Parameterkatalog, den die Antragsgegnerin in Auszügen in ihrer Stellungnahme vom 15.08.2008
aufgeführt hatte. Die genauen Werte der Ausschreibung liegen mir zwar nicht vor, werden aber vom RA xxx > Z 2
(Dortmunder Liste) angegeben. Vier Parameter sind exemplarisch aufgeführt. Diese vier in Frage stehenden Parameter
sind offensichtlich in der Zulassung der xxx niedriger als lt. der betreffenden LV-Position erforderlich. xxx kann in dieser
Anlage Abfälle der ASN 17 01 06 mit einem Quecksilberfeststoffgehalt > 5 mg/kg, einem Cadmiumfeststoffgehalt > 10
mg/kg, einem Arsenfeststoffgehalt > 50 mg/kg und einem EOX > 10 mg/kg offensichtlich nicht annehmen.
Zur Anlage xx
Unter der Adresse xxx existieren zwei Genehmigungen. Es handelt sich um eine Entscheidung aus 1999 des StUA
Lippstadt und eine unseres Hauses aus 2002, die die 99er Genehmigung nach Bestandskraft einkonzentrieren sollte.
Die in 2002 beantragten Tatbestände sind seitens der Genehmigungsinhaberin -Stadthafen xxx und der Betreiberin xxx
nicht errichtet und bislang nicht betrieben worden. Eine Fristung ist am 09.08.2008 ausgelaufen. Es liegt ein Antrag
bzw. ein Widerspruch zur Verlängerung der Fristung bis 08/09 vor. Über diesen ist noch nicht entschieden. Eine
Tendenz zur Entscheidung ist derzeit nicht absehbar.
Auf Basis der Genehmigung von 1999 wird unter der Adresse xxx weiter betrieben. Die StUA Lippstadt Genehmigung
beinhaltete die angefragte Abfallschlüsselnummer 17 01 06 nicht (Entscheidung Bezirksregierung Arnsberg vom
15.10.2004 zur Umschlüsselung und Anpassung an die AbfallVerzeichnis-Verordnung). Der Abfall darf daher derzeit

15.10.2004 zur Umschlüsselung und Anpassung an die AbfallVerzeichnis-Verordnung). Der Abfall darf daher derzeit
nicht auf der Anlage xxx angenommen werden.
Zusammenfassung:
xxx darf derzeit nur unter den Randbedingungen der beiliegenden Parameterliste (Seite 13) Abfälle der
Abfallschlüsselnummer 17 01 06 im xxx annehmen. Die Anforderungen des LV für die Parameter EOX, As, Cd und Hg
werden durch die Anlagengenehmigung offensichtlich nicht erreicht."
Die Stellungnahme wurde den Parteien zur Kenntnis gegeben.
In der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin einen Auszug aus der Änderungsgenehmigung des Staatlichen
Umweltamtes Lippstadt vom 14.12. 1998 für eine Abfallbehandlungsanlage zum Umschlag staubender Güter in xxx
und einen Auszug aus der Ursprungsgenehmigung dieser Anlage vom 2.8.1996, die sich auf xxx bezieht, vorgelegt,
worin jeweils darauf verwiesen wird, dass "die Schadstoffkonzentrationen der Umschlagstoffe die maximal zulässigen
Werte des aktuellen Bescheides für die jeweilige Anlage/Deponie erreichen dürfen."
Die Parteien streiten nunmehr noch um die Frage des rechtzeitigen Nachweises ausreichender Annahmewerte für die
Anlagen in xxx 38a .
Die Antragstellerin ist der Auffassung, den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses in jeder Hinsicht mit dem von
ihr vorgelegten Unterlagen gerecht geworden zu sein. Der insbesondere mit Schreiben vom 15.07.2008 geforderte
Nachweis, dass es sich bei dem Betriebsgelände xxx der xxx einerseits und dem Betriebsgelände xxx und xxx
andererseits um eine einheitliche Anlage im Sinne des Immissionsschutzrechtes handele, sei mit Schreiben vom
18.07.2008 beantwortet worden. Dabei hat die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass es sich um eine einheitliche
Betriebsfläche der xxx handele, wie sich die Besitzsituation darstellte und welche Betriebsmittel und Gerätschaften von
dem am Standort xxx vorhandenen Betriebsteilen und Betriebsbereichen einheitlich genutzt wird (Wagen,
Reifenwaschanlage, Hafenkai, Krananlagen, Betriebstankstelle, Verwaltung und Sozialgebäude etc.). Gleichzeitig hat
sie dem Schreiben einen Lageplan der Betriebsfläche beigefügt, aus dem hervorgeht, dass zwischen den einzelnen
Grundstücken keine weiteren Fremdgrundstücke gelegen seien, die Grundstücke ineinander übergingen und einheitlich
eingezäunt seien. Ferner habe sie dargelegt, dass die xxx als Entsorgungsfachbetrieb (zumindest für xxx und xx)
zertifiziert sei und einheitlich als zertifizierter Entsorgungsfachbetrieb die Entsorgungsanlage betreibe mit einheitlichem
Personal und einheitlichen sachlichen Mitteln. Es sei ein einheitlicher Verwaltungssitz und damit eine Anschrift
gegeben, die xxx lautete. Ein Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin in Hinblick auf eine fehlende
Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zu Position 1.2.130 der Leistungsbeschreibung sei nicht zulässig.
Daraus schließt sie, dass grundsätzlich eine für die anzunehmenden Abfälle geeignete Anlage am Standort xxx der xxx
existiere und dass für diese auch die notwendige Verpflichtungserklärung vorgelegt worden sei. Gefordert seien Name
und Anschrift der Entsorgungsanlage und nicht die Kennzeichnung der Anlagen im Sinne des
Bundesimmissionsschutzgesetzes.
In ihrer abschließenden Stellungnahme verweist die Antragstellerin auf widersprüchliche Anforderungen bzgl. der
Nachweise, da nach den "verbindlichen Hinweisen zur Angebotsanforderung" entweder Zertifizierungen oder Auszüge
aus dem Genehmigungsbescheid der jeweiligen Anlage erfordert seien. Dabei habe die Antragstellerin über den
Nachweise der Zertifizierung die Anforderungen erfüllt, denn ausweislich des TÜV-Nord- Zertifikats sei sie für die
Tätigkeiten "Vermitteln, Lagern, Behandeln und Verwerten von Abfällen" zertifiziert. Die Fa. xxx zum
Unternehmensverband xxx gehörend, sei eines der größten Unternehmen auf dem Sektor der Entsorgung und
Verwertung mineralischer Abfallstoffe und sei in der Lage, Abfallarten mit höheren Grenzwerten über andere Anlagen
zu entsorgen. Über die AIDA-Datenbank seien die Daten der Anlage ermittelbar. Im Übrigen verweist sie auf neuere
Rechtsprechung zur Zumutbarkeit der Nachweise für Nachunternehmer, insbesondere auf die Entscheidung des BGH
vom 10.06.2008, Az.: X ZR 78/07. Unterlagen für Sub-subunternehmer seien nicht gefordert. Dies sei auch in der
Entscheidung zu dem Vorgängerverfahren vom Senat des OLG feststellt worden
Ihrer Ansicht nach betriebe die Vergabestelle ein Ausschreibungsverhalten, das gezielt mit undurchsichtigen
Anforderungen auf die Verengung des Marktes hinziele. Sie bezweifelt auch die Vollständigkeit der Vergabeakten.
Ganz offensichtlich würden hinsichtlich der Beigeladenen Aufklärungsgespräche über die Vermittlung von Abfällen
geführt, während von ihr der konkrete Nachweis einer einzelnen Anlage gefordert werde. Es sei zu bezweifeln, dass die
Beigeladene eine solche Anlage habe über Drittanbieter benennen können, da die Belastung der Abfälle ja nach oben
offen sei.
Die Antragstellerin beantragt daher
die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren nicht weiter zu führen und ihr die Erteilung des von
der Antragstellerin angekündigten Zuschlages zu untersagen;
die Antragsgegnerin zu verpflichten, unter Wertung des Angebotes der Antragstellerin eine rechtmäßige
Wertung der Angebote vorzunehmen sowie der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen;
hilfsweise eine Rückversetzung in den Stand des Vergabeverfahren zum Zeitpunkt der Aufklärungsgespräche.,

hilfsweise eine Rückversetzung in den Stand des Vergabeverfahren zum Zeitpunkt der Aufklärungsgespräche.,
die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gem. § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu
erklären;
der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Rechtsverfolgung der
Antragstellerin aufzuerlegen.
den Antrag auf Vorabgenehmigung des Zuschlags nach § 115 Abs. 2 GWB zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin beantragt den Nachprüfungsantrag kostenpflichtig abzulehnen und der Antragsgegnerin zu
gestatten, den Zuschlag nach Ablauf nach zwei Wochen seit Bekanntgabe der entsprechenden Entscheidung der
Vergabekammer zu erteilen Antrag auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags nach § 115 Abs.2 GWB).
Bei der umstrittenen Leistungsposition 1.2.130 handele es sich um die Entsorgung von Bauschutt, wobei es sich hier
um gemischte oder getrennte Fraktionen von Beton, Ziegeln, Fliesen und Keramik handele, die mit gefährlichen Stoffen
im Sinne des § 41 Kreislaufwirtschafts-/Abfallgesetz (KrW-/AbfG) kontaminiert sind. Die einschlägige
Abfallschlüsselnummer gemäß der Anlage Abfallverzeichnis zu § 2 der Verordnung über das Europäische
Abfallverzeichnis (AVV) laute 170106*, wobei das Sternchen anzeige, dass es sich um einen gefährlichen Abfall
handele. Die zu erwartende Schadstoffbelastung sei in der Ausschreibung angegeben worden. Im Rahmen des
Angebots habe die Antragstellerin eine Kopie des TÜV Nord Cert GmbH vom 18.04.2008 vorgelegt, wonach insgesamt
sieben Anlagennummern für sieben verschiedene Betriebseinheiten auf dem benannten Grundstück xxx und xx
vergeben worden seien. Dabei handele es sich um eine Brechanlage, eine Siebanlage, eine Mischanlage, eine
Kohleaufbereitungsanlage, eine Siloanlage - sämtlich in xxx –, eine Behandlungsanlage für Zwischenlagerung und
Aufbereitung von Abfällen in xxx und eine Umschlaganlage für Abfälle mit einer maximalen Kapazität von 100 t/d Nr. 7
in xxx
Gemäß der Zertifizierungslage sei die xxx mit Blick auf die hier relevante Abfallart ausschließlich für die
Betriebseinheiten 6 und 7 als Entsorgungsfachbereich zertifiziert also für die Anlagen, die sich in xxx befänden.
Teil des Angebots sei ferner eine Kopie des Bescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom 03.04.2003 in dem die
Bezirksregierung Arnsberg diejenigen Abfallschlüsselnummern entsprechend zu dem damals neuen Europäischen
Abfallverzeichnis gestellt habe, die sich auf die Anlagen xxx bezogen. Die Überprüfung des Angebots der
Antragstellerin ergab, dass für die Parameter EOX, Arsen, Kadmium und Quecksilber, wie sie der in dem Angebot der
Antragstellerin beigefügten Erklärungen der xxx für die Annahme der AVV Abfallart 170106* zu entnehmen war, gleich
hoch oder niedriger waren als die für diese vier Parameter geltenden feststoffbezogenen Z 2-Werte entsprechend der
Dortmunder Liste (gleich hoch der Wert für EOX, deutlich niedriger die Werte der für Arsen, Kadmium und
Quecksilber). Da jedoch nach dem Leistungsverzeichnis erkennbar gewesen sei, dass die Abfälle mit Werten oberhalb
der Z 2-Werte belastet sein würden, konnten die zu erwartenden Abfällen auch nicht in der von der Antragstellerin so
benannten Anlage im Xxxxxxx xxx ggf. auch xx angenommen werden.
Die vorgelegte Zertifizierung des TÜV Nord Cert GmbH umfasse die Anlage Xxxxxxx nicht.
Aufgrund von Recherchen bei der Bezirksregierung Arnsberg habe sich aber ergeben, dass für die mit der
Genehmigung vom 08.11.2002 zugelassenen Abfälle, zu denen auch die AVV Abfallart 170106* gehört, die Errichtung
einer Halle zur Lagerung gefordert war sowie eine thermische Abfallbehandlungsanlage vorgesehen war. Beide
Anlagen seien bis heute nicht errichtet. Ebenso wenig seien die von der Errichtung Sicherheiten für die Erfüllung der
Pflichten aus § 5 Abs. 1 BImSchG in Höhe von 2 Millionen Euro in Form einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft
bisher nicht geleistet .Die auf grundsätzlich zwei Jahre befristete Genehmigung sei daher möglicherweise erloschen.
Streitig sei mithin, mit welchem Inhalt das Angebot der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bzw. im
Zeitppunkt-Anlagenpunkt der Nachreichung der Unterlagen vom 08.07.2008 vorgelegen habe.
Zum Antrag nach § 115 Abs.2 GWB trägt sie vor:
Der Nachprüfungsantrag sei offensichtlich ungegründet. Nach dem LV sei unzweifelhaft die Vorlage aller relevanten
Auszüge aus dem Zulassungs- und Genehmigungsbescheid der gewählten Entsorgungsanlage gefordert sowie Name
und Anschrift der Entsorgungsanlage. Damit stehe zweifelfrei fest, dass die Angabe nur einer einzigen Anlage gemeint
gewesen sei. Eine Vielzahl von Anlagen anzugeben, habe offenkundig absurde Konsequenzen. Nach den
Eintragungen der Antragstellerin in ihrem Angebot hat die Antragstellerin erklärt, die in der Leistungsposition 1.2.130 zu
entsorgenden Abfälle in der Anlage xxxx entsorgen zu wollen. Die fraglichen Abfälle könnten in der xxx Anlage xx nicht
angenommen werden. Die Anlage Xxxxxxx xxx sei ungeeignet, da für diese Anlage zum Teil Grenzwerte gelten, die
unterhalb der geforderten Mindestschadstoffbelastung liegen. Die mit Genehmigungsbescheid vom 08.11.2002
zugelassene geeignete Anlage auf xxx aber sei nicht errichtet worden. Die postalische Ausweisung sei insoweit
unbeachtlich
Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwöge das Interesse der Antragsgegnerin.
Sie begründet dies mit der ablaufenden Zuschlagsfrist am 13.09.2008 und mit Hinweis auf die schon früher
eingetretene Zuschlagsreife. Die Antragsgegnerin stände unter besonderem Zeitdruck wegen der vorangegangenen
Aufhebung der ersten Ausschreibung des Loses und der damit verbundenen Tatsache, dass die Finanzierung des

Aufhebung der ersten Ausschreibung des Loses und der damit verbundenen Tatsache, dass die Finanzierung des
Projektes Phoenix See bei Überschreibung der Ausführungsfristen gefährdet sei. Durch die Verzögerung der Vergabe
des Loses L xxx würden Änderungen im Bauablauf erzwungen wie der vorgezogene Abbruch von unterirdischen
Bauwerken, ebenso wie die Lagerung von kontaminiertem Material zu erhöhten Zwischenlageraufwand führte.
Schließlich sei mit Mehrkostenforderungen von Auftragnehmern anderer Aufträge zu rechnen, die durch die Ausführung
der verzögerten Vergabe des Loses L xxx behindert würden. Vor dem Hintergrund, dass die im Angebot benannte xxx-
Anlage in xxx offensichtlich ungeeignet sei, die Abfälle der Position 1.2.130 aufzunehmen und die nachträglich
benannte xxx-Anlage im xxx gar nicht bestünde, sei die Antragstellung auch als missbräuchlich gem. § 125 GWB zu
betrachten.
Mit Schreiben vom 28.8.2008 hat die Antragsgegnerin dann darauf hingewiesen, dass durch die außerplanmäßigen
Aushubarbeiten so viele kontaminierte Abfälle angefallen wären, dass das vorsorglich eingerichtete Zwischenlager
nunmehr aufgefüllt sei und damit ein Schaden für die Antragsgegnerin entstünde.
Sie ergänzt den Vortrag zu §115 Abs.2 GWB mit Schreiben vom 2.9.08. Ein Mehrschaden für die Frage einer
umgehenden Entscheidung statt einer Entscheidung in der mündlichen Verhandlung sei nicht bezifferbar. Jedoch sei
die weitere Verzögerung der Zweiwochenfrist zu berücksichtigen. Es sei auch nicht abzuschätzen, in welchen Mengen
kontaminierte Aushub zu erwarten sei. Dies könne auch kurzfristig auftreten. Da die objektive Ungeeignetheit der
benannten Anlagen aufgrund der Feststellungen der Aufsichtsbehörde feststehe, sei der Nachprüfungsantrag
offensichtlich unter allen denkbaren Gesichtpunkten unbegründet. Ferner belege die die Unrichtigkeit des Schreibens
der xxx vom 11.7.08 deren Unzuverlässigkeit, was ebenfalls zum zwingenden Ausschluss des Angebots führe.
In ihrem abschließenden Schriftsatz vertieft die Antragsgegnerin nochmals ihre Auffassung und nimmt zu aus ihrer
Sicht unklaren Behauptungen der Antragstellerin im Verlauf des Verfahrens Stellung. Die Abfrage der vollständigen
Angaben zur angegebenen Entsorgungsanlage begründet sie mit den Hinweis auf die verbleibende Verantwortlichkeit
des Abfallerzeugers, die erst mit der endgültigen Verwertung und Beseitigung endet. Ein Makeln reiche für die
abgefragte Leistung daher nicht aus.
Dies habe der Antragstellerin als Fachbetrieb auch bekannt sein müssen.
Die Beigeladene schließt sich im Wesentlichen der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin an. Die Antragstellerin habe
durch die Doppelbenennung die von ihr vorgesehene Anlage nicht eindeutig benannt. Die Anlage in Xxxxxxx xxx , die
allein in Frage komme , sei aber nach den Feststellungen nicht geeignet, da sie Baustoffe mit Belastungen nach
Dortmunder Liste hinsichtlich der vier benannten Schadstoffe nicht annehmen dürfe. Damit sei das Angebot wegen
fehlender Leistungsfähigkeit nach § 25 Nr.2 Abs.1 VOL/A zwingend auszuschließen. Der Nachweis der Eignung der
Anlage obliege dem Bieter und dieser habe den Nachweis bis heute nicht führen können. Es käme auch ein Ausschluss
nach § 25 Nr.1 Abs.2 lit b) iVm §7 Nr.5 lit e) VOL/A in Betracht, weil die Antragstellerin vorsätzlich eine unzutreffende
Erklärung abgegeben habe.
Im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.
II.
Gründe
Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet. Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht nach § 25
Nr.2 Abs.1 VOL/A ausgeschlossen, weil die Antragstellerin nicht mit hinreichender Sicherheit die Geeignetheit der von
ihr genannten Anlage xxx hat nachweisen können.
1. Zulässigkeit
1.1 Zuständigkeit der Vergabekammer
Die Vergabekammer in Arnsberg ist für die Entscheidung über den Antrag gem. § 2 Abs. 2 u. 3 der
Zuständigkeitsverordnung in Nachprüfungsverfahren des Landes Nordrhein-Westfalen (ZuStVONpV NRW vom
23.02.1999, SGV. NW. Nr. 630) zuständig, weil die Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98
Nr. 2 GWB ihren Sitz im Zuständigkeitsbereich der Kammer - Regierungsbezirk Arnsberg - hat.
1.2 Öff. Auftrag und Schwellenwert
Mit der Ausschreibung der Vergabe des Auftrags für "xxx" hat die Vergabestelle einen öffentlichen Auftrag im Sinne
des § 99 Abs. 4 GWB ausgeschrieben, der nach Schätzung der Vergabestelle die maßgeblichen Schwellenwerte für
die Vergabe von Dienstleistungen nach § 2 Nr.3 VgV überschreitet.
1.3 Antragsbefugnis
Die Antragstellerin ist antragsbefugt.
Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in
bieterschützenden Rechten und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Mit Vorlage des Angebots hat die Ast. ihr
Interesse am Auftrag bekundet.

Interesse am Auftrag bekundet.
Der drohende Schaden liegt im Verlust der Zuschlagschance. Die dargelegte Rechtsverletzung sieht die Antragstellerin
in der fehlerhaften Wertung der von ihr vorgelegten Nachweise zur Kapazität der Anlagen im xxx, die nach ihrer
Auffassung den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses genügen.
1.4 Unverzügliche Rüge
Die Rüge ist unverzichtbare Voraussetzung für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrag (§ 107 Abs.3, S. 1 GWB). Die
Antragstellerin hat mit ihrem Schreiben vom 24.7.08 unverzüglich eine fehlerhafte Wertung der vorgelegten Nachweise
gerügt.
Der Rügevortrag ist begründet und schlüssig.
2. Unbegründetheit
2.1 Zulässigkeit des Ausschlusses.
Der Ausschluss des Angebots ist zu Recht nach § 25 Nr.2 Abs.1 VOL/A erfolgt. Die Antragstellerin hat bis zum Schluss
der mündlichen Verhandlung nicht nachweisen können, dass die von ihr benannten Anlagen die erforderlichen
Annahmewerte für die zu entsorgenden Stoffe EOX, Arsen, Cadmium und Quecksilber nach der Leistungsposition
1.2.130 aufweisen.
Als Bieterin muss sie sich auch unzulängliche Erklärungsinhalte ihrer Nachunternehmer bezüglich deren
Leistungsfähigkeit zurechnen lassen.
Eine rechtsmissbräuchliche Antragstellung kann die Kammer jedoch nicht erkennen.
Bei der Auswahl der der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen sind nach § 25 Nr.2 Abs.1 VOL/A nur
Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen die erforderliche Leistungsfähigkeit
besitzen. Dabei kann gemäß § 7a Nr.3 Abs.6 VOL/A sich ein Unternehmen zum Nachweis der Leistungsfähigkeit und
Fachkunde auch der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen.
Es muss dann allerdings die Eignung des Unternehmens nachweisen, sowie dass ihm die Mittel bei der Erfüllung des
Auftrags zur Verfügung stehen.
Die Verpflichtungserklärung allein erfüllt daher diese Anforderungen nicht. Es müssen auch die geeigneten Mittel
nachgewiesen werden, in diesem Fall Anlagen, in denen die Annahme der beschriebenen Stoffe überhaupt möglich ist.
Hierzu hat der Antragsgegner bereits in der Bekanntmachung angekündigt, ggf. Unterlagen anzufordern, aus denen die
Annahmeberechtigung für die dort zur Entsorgung vorgesehenen Abfälle hervorgeht, wobei Eigenerklärungen nicht
ausreichten.
Die von der Nachunternehmerin xxx der Antragstellerin hierfür zur Verfügung gestellten Unterlagen und Erklärungen
reichen dafür nicht aus.
Die zunächst vorgelegte Eigenerklärung grenzt gerade die Stoffe nach Leistungsverzeichnis Nr. 1.2.130 mit
Parametern EOX, Arsen, Cadmium und Quecksilber mit einer Belastung entsprechend oder höher Dortmunder Liste
aus.
Die dann einbezogene Genehmigung für eine Neuanlage xxx entfällt mangels Neuerrichtung. Die mit erfassten
Altgenehmigungen lassen die Annahme derart hoch belasteter Stoffe laut der Feststellung des fachlich zuständigen
Dezernats 52 der Bezirksregierung Arnsberg nicht zu.
Das gleiche gilt für die Genehmigungslage der Anlagen auf xxx.
Die Altgenehmigung mit dem Aktenzeichen 2410 –G 29/96 –Bor/Sr in der Form der Änderungsgenehmigung vom
14.12. 1998 bezieht sich ausschließlich auf staubende Güter und der hieraus vorgelegte Auszug ist nicht nur als
vergaberechtlich verspätet zurückzuweisen - die Antragsgegnerin hatte mit Schreiben vom 15.7.2008 eine zulässige
Ausschlussfrist bis 18.7.2008 gesetzt -, sondern auch als inhaltlich nicht zutreffend.
Die dort von der Antragstellerin herangezogene Auflagen beziehen sich auf die Verwertung von Abfällen im
Deponiebau und legen dabei fest, dass die Schadstoffgrenzen der (damit zu errichtenden) Deponie gewahrt werden
müssen.
Ein Bestimmung zur Annahmewerten der Anlagen in Xxxxxxx xxx erschließt sich daraus jedenfalls nicht, ebenso wenig
wie die von der Antragstellerin daraus abgeleitete Berechtigung der Annahme zur Zwischenlagerung.

Auch die damit mit Einzelblatt 29 vorgelegten Eluatwerte können ohne fachliche Stellungnahme als Nachweis nicht
anerkannt werden. Das gilt auch für die daran geknüpfte Behauptung der Antragstellerin, dass für die Annahmewerte
einer Deponie immer nur Eluatwerte von Bedeutung seien.
Die Antragstellerin kann auch nicht beanstanden, dass die Antragsgegnerin mit der Prüfung der vorgelegten Unterlagen
über das zulässig Geforderte hinausginge.
Zum Einen enthielten sowohl die Bekanntmachung als auch die Verdingungsunterlagen die Hinweise auf ggf.
vorzulegende Genehmigungen. Zum Anderen ist der Auftraggeber berechtigt, die Eignung von Nachunternehmern in
der zweiten Wertungsstufe zu prüfen (Vgl. hierzu VK Münster v.13.2.07 VK 17/06:
Leitsätze
1. Die Verpflichtungserklärung eines Nachunternehmers gemäß § 8a Nr. 10 VOB/A ist zunächst rein formal eine
Erklärung im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A n.F., mit der ein Nachunternehmer verbindlich erklärt,
dass er für die Ausführung des Auftrages auch tatsächlich zur Verfügung stehen wird.
2. Als Erklärung im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A n.F. ist diese Verpflichtungserklärung auf der ersten
Wertungsstufe gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A zu prüfen. Angebote, denen die geforderten
Nachunternehmererklärungen bis zu dem von der Vergabestelle bestimmten Zeitpunkt (vgl. hierzu Ziffer 7 im
Vordruck EVM (B) BwB/E EG 212 EG des VHB) nicht beigefügt wurden, sind als unvollständig zwingend
auszuschließen.
3. Den Vergabestellen ist es jedoch nicht verwehrt, entweder anhand der Verpflichtungserklärung, aber auch
unabhängig von dieser Erklärung, die Eignung der Nachunternehmer auf der zweiten Wertungsstufe zu prüfen,
und zwar anhand der Regelungen, die auch für den Bieter gelten. Die Eignung des Bieters und des
Nachunternehmers stellt eine Einheit darf. Eine Vergabestelle kann ein solches Angebot nur insgesamt
annehmen oder ablehnen. Eine Splittung ist vergaberechtlich nicht zulässig."
Auch das OLG Düsseldorf, 22.12.2004, Verg 81/04 hat die Auffassung vertreten, dass in den Fällen, in denen in den
Bewerbungs- und Angebotsbedingungen für den Fall eines Nachunternehmereinsatzes der Nachweis der technischen
Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers verlangt wird, es sich im Rechtssinne um keinen zusätzlich beizubringenden
Nachweis handele.
Mittels der Beauftragung eines Nachunternehmers will der Bieter einen Teil der vertraglichen Leistungen nicht selbst
erbringen, sondern durch einen Dritten ausführen lassen. Im Umfang einer beabsichtigten
Nachunternehmerbeauftragung hat der Bieter folglich nicht die eigene Eignung und Leistungsfähigkeit, sondern – und
zwar grundsätzlich anhand derselben Anforderungen, die vom Auftraggeber für den Nachweis der eigenen
Leistungsfähigkeit des Bieters aufgestellt worden sind- die Leistungsfähigkeit des dritten Nachunternehmers
nachzuweisen, was in einem solchen Fall den Nachweis des Bieters ersetzt, im eigenen Unternehmen
für die Auftragsdurchführung leistungsfähig zu sein (OLG Düsseldorf, Beschluss
vom 22.12.2004, Verg 81/04). Will sich ein Bewerber zum Zwecke des Eignungsnachweises auf die Leistungsfähigkeit
dritter Unternehmen berufen, muss er –sofern der Auftraggeber daran keine Einschränkungen angebracht hat- die
geforderten Erklärungen und Nachweise, auch in der Person des Dritten vorlegen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom
28.06.2006, Verg 18/06).
Die schriftliche Aufklärungsmöglichkeit, die die Antragsgegnerin mit dem Schriftwechsel zwischen dem 2.7.2008 und
dem 18.07.2008 geboten hat, entspricht auch der Möglichkeit eines Aufklärungsgespräch. Der Auftraggeber ist
grundsätzlich nicht zur Aufklärung nach § 24 Abs.1 VOL/A verpflichtet und insoweit auch frei, den Weg der schriftlichen
Aufklärung zu wählen. Eine Ungleichbehandlung gegenüber der Beigeladenen ist daraus nicht abzuleiten, wenngleich
unschwer zu erkennen ist, dass die Antragstellerin das Ziel der Aufklärung (Klärung des Entsorgungsweges) mehrfach
missverstanden hat. Hierzu könnte die Verwendung des Singulars (Entsorgungsanlage) und die irreführende
Forderung nach dem Namen der Anlage statt des Betreibers beigetragen haben. Auch die Ausführungen im Schriftsatz
der Antragsgegnerin vom 15.8.2008 zu den Anforderungen der Vergabeunterlagen ( S.23 ff des Schreibens ) lassen
keineswegs erkennen, das hier ein Entsorgungsweg abgefragt war, mithin auch Angaben über die Verbringung in
weitere Anlagen hier zulässig und möglich waren, wie die Antragsgegnerin dann in der mündlichen Verhandlung
ausdrücklich zugestanden hat.
Ob im Übrigen die Benennung mehrer (gleichqualifizierter) Nachunternehmer vergaberechtlich grundsätzlich
ausgeschlossen sein muss ("offenkundig absurde Konsequenzen") ist keineswegs entschieden, braucht hier aber auch
nicht beantwortet werden.
2.2 Ablehnung des Antrags nach §115 Abs.2 GWB
Der Antrag auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags unbegründet.
Gemäß § 115 Abs. 2 S. 1 GWB kann die Vergabekammer dem Auftraggeber auf seinen Antrag hin gestatten, den
Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen, wenn unter
Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem

Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem
raschen Abschluss des Vergabeverfahren die nachteiligen Folgen der Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der
Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen.
Hinsichtlich der möglicherweise geschädigten Interessen sind sowohl die Interessen des Antragstellers als auch die des
Auftraggebers zu berücksichtigen. Ergänzend sind die Interessen der Allgemeinheit an einer zügigen Auftragsvergabe
in diese Güterabwägung mit einzubeziehen. Im Normalfall nicht mit einzubeziehen sind die Erfolgsaussichten des
Nachprüfungsantrags im Hauptsacheverfahren (Thüringer OLG, Beschl. v. 26.10.1999, 6 Verg 3/99; VK Bund 2,
Beschl. v. 30.06.1999, VK 2 14/99; 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen, Beschl. v. 07.10.1999, 1 SVK 17/99G;
Gröning, Das Beschwerdeverfahren im neuen Vergaberecht, ZIP 1999, S. 184).
Lediglich dann, wenn sich die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit auf den ersten Blick erschließt, ist dieser Umstand
in die Interessenerwägung bei der Vergabekammer mit einzubeziehen (OLG Celle mit Beschluss vom 21.03.2001, 13
Verg 4/01). Ebenso unberücksichtigt bleiben muss die ungewisse Tatsache, dass sich die Vergabe durch ein
möglicherweise eingeleitetes Verfahren beim Oberlandesgericht weiter verzögern könnte (VK Bund 2, Beschl. 14/99 v.
30.06.1999).
Dabei zu berücksichtigen ist jedoch, dass das subjektive Recht des Bieters auf Einhaltung der Verfahrensvorschriften
(§ 97 Abs. 7 GWB) durch die vorzeitige Gestattung der Erteilung des Zuschlags zunichte gemacht wird, nachdem der
Suspensiveffekt des § 115 Abs. 1 GWB dies zunächst verhindert hatte. Ein erteilter Zuschlag kann gem. § 114 Abs. 2
Satz 1 GWB nicht wieder aufgehoben werden, ist also irreversibel. Ein nach Erteilung des Zuschlags durchzuführendes
Feststellungsverfahren gem. § 114 GWB stellt den Bieter im Vergleich zur Chance auf Erteilung des Zuschlags
erheblich schlechter. Aus alledem folgt, dass der effektive Primärrechtsschutz des § 97 Abs. 7 GWB nur dann
ausnahmsweise durch Gestattung der Erteilung des Zuschlags durchbrochen werden darf, wenn das Interesse des
Auftraggebers und der Allgemeinheit an einer sofortigen Erteilung des Zuschlags das gesetzlich festgeschriebene
Interesse an der Zuschlagssperre deutlich überwiegt.
Für eine vorzeitige Gewährung des Zuschlags spricht hier die Tatsache, dass nach Auffassung der Kammer und nach
den Feststellungen des Dez 52 der Nachprüfungsantrag keinen Erfolg haben kann.
Die bestehenden Anlagen der XXXXXXX in xxxxx Xxxxxxx xxx bis xx sind nach der Genehmigungslage nicht dazu
geeignet, Abfälle der hier anfallenden Art anzunehmen.
Die Antragstellerin hat damit eine ungeeignete Anlage benannt, so dass die Voraussetzungen der Ausschreibung nicht
erfüllt werden und ein Zuschlag auf das Angebot nicht erteilt werden kann. Ob und in wieweit der Antragstellerin dies zu
vertreten hat, steht hier nicht zur Debatte, ebenso wenig wie die Frage, ob ihr daraus Schadensersatzansprüche gegen
ihren vorgesehenen Subunternehmer erwachsen könnten.
Das Primärrechtsinteresse der Antragstellerin können aber angesichts der Gesetzessystematik nur solche Gründe
überwiegen, die den zu vergebenden Auftrag so streng fristgebunden erscheinen lassen, dass eine Überschreitung der
bei der Ausschreibung vorgesehenen Zuschlagsfristen seine Durchführung unmöglich machen oder in unzumutbarer
Weise verzögern würde. Dasselbe muss gelten, wenn die entstehende Verzögerung geeignet ist, die Funktionsfähigkeit
und Aufgabenerfüllung des Auftraggebers spürbar zu beeinträchtigen, wobei diese Beeinträchtigung mit hinreichender
Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein muss (2. VK Bund a.a.O.; 1. VK Sachsen a. a. O.).
Das hat die Antragsgegnerin hier nicht ausreichend dargelegt.
Nicht nur im Rahmen der dreimonatigen Vorbereitung der Neuausschreibung dieses Loses konnten Auffanglösungen
entwickelt werden. Es besteht auch die Möglichkeit im Rahmen echter Dringlichkeit, angemessene Interimsaufträge
zur Entlastung der Situation bei hinreichender Dokumentation der Notwendigkeit zu vergeben. Für eine Entscheidung
noch vor der mündlichen Verhandlung konnte die Antragsgegnerin dann auch keine zwingende Notwendigkeit mehr
belegen. Nicht einmal das behauptete Mehr an Schaden konnte näher umrissen werden.
Eine pauschale Freigabe des Auftrags war angesichts dessen im Rahmen des Kammerverfahrens nicht mehr zu
vertreten.
Die Verzögerung von 2 Wochen durch die Beschwerdefrist deckt sich mit der First des §115, Abs.2 GWB belastet die
Antragsgegnerin mithin nicht und ist wie oben angesprochen auch nicht zu ihren Gunsten zu werten.
Die Antragsgegnerin ist bekanntlich nicht gehindert, bei Eintreten ausreichender Dringlichkeitsgründe einen
entsprechenden Antrag im Rahmen des Beschwerdeverfahren zu stellen, sollte die Antragstellerin diesen Weg
beschreiten.
Eine Missbräuchlichkeit des Antrags nach §125 GWB lässt sich aus dem Verhalten der Antragstellerin nach den
Feststellungen der Kammer ebenfalls nicht ableiten. Grob fahrlässig oder gar vorsätzlich falsche Angaben der
Antragstellerin kann die Kammer nicht erkennen, da diese sich auf die Angaben ihres Subunternehmers stützt, der als
fachkundiges Unternehmen gilt. Ob und bei wem damit noch eine strafrechtlich relevantes Verhalten bei der bis dahin
nicht ganz eindeutigen Genehmigungslage angedacht werden kann, kann nicht mehr Gegenstand dieser Entscheidung
sein. Für eine Feststellung der Rechtsmissbräuchlichkeit nach §125 GWB reicht dieser Sachverhalt jedenfalls nicht.

Die so vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten der Auftraggeberin aus. Das Interesse der Auftraggeberin
an einer Vergabe noch vor Entscheidung in der Hauptsache überwiegt nicht das Interesse der Antragstellerin an einem
effektiven Primärrechtsschutz. Es ist dem Auftraggeber zuzumuten, den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache
abzuwarten.
III.
Kostenentscheidung:
Die Kostenentscheidung beruht auf §128 Abs.1 und 3 GWB.
Gem. § 128 Abs. 1 sind für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten zur Deckung des Verwaltungsaufwands zu
erheben. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach § 128 Abs. 2 GWB nach dem personellen und sachlichen
Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des
Nachprüfungsverfahren. Dieser wiederum ergibt sich aus dem Angebot(brutto) der Antragstellerin.
Der Gebührenrahmen wurde vom Gesetzgeber auf eine Mindestgebühr von 2.500,00 € und eine Höchstgebühr von
25.000,00 € festgesetzt, wobei im Einzelfall bei außergewöhnlich hohem Aufwand oder entsprechend hoher
wirtschaftlicher Bedeutung eine Erhöhung auf 50.000,00 € möglich ist (Gesetz zur Umstellung von Gesetzen und
Verordnungen im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie sowie des
Bundesministeriums für Bildung und Forschung auf Euro (9. Euroeinführungsgesetz) vom 10.11.2001 – BGBl. I. S.
2992, Art. 7, Ziff. 5).
Die Tabelle des Bundeskartellamtes zur Gebührenhöhe in Abhängigkeit vom Ausschreibungswert, d.h. im Regelfall
dem geschätzten Auftragswert bzw. dem strittigen Angebotspreis endet bei einem Auftragsvolumen von 70 Mio. € und
sieht dafür eine Gebühr von 25.000 € vor.
Für das hier in Rede stehende Angebot sieht die Tabelle eine Gebühr von xxxx,-- € vor.
Gem. § 128 Abs. 3 GWB hat der unterlegene Beteiligte die Kosten zu tragen. Mithin hat die Antragstellerin die Gebühr
zu tragen. Entsprechendes gilt grundsätzlich für die Kosten der obsiegenden Partei, hier der Antragstellerin gemäß
§128 Abs.4 S.2 GWB.
Die Entscheidung über die Hinzuziehung anwaltlichen Beistandes beruht auf § 128 Absatz 4 GWB. Die Hinzuziehung
von anwaltlichem Beistand war für die Antragsgegnerin notwendig, da deren Aufgabenstellung keinen Schwerpunkt in
der Durchführung von Nachprüfungsverfahren hat.
Die Beigeladene hat ebenfalls aus Gründen der Waffengleichheit einen Anspruch auf Hinzuziehung eines anwaltlichen
Beistands
Kostenrechtlich partizipiert sie vom Obsiegen der Antragsgegnerin, deren Auffassung sie geteilt und schriftsätzlich wie
mit dem Antrag unterstützt hat.
Soweit die Antragsgegnerin mit ihrem Antrag nach §115 Abs.2 GWB unterlegen ist, hat die Kammer davon abgesehen
hier eine volle Gebühr in Anrechnung zu bringen, weil der Ausspruch eng mit der Gesamtentscheidung verwoben war,
zu keiner gesonderten Entscheidung geführt hat und daher aufwandsmäßig nicht so hoch zu bewerten war.
IV.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist gem. § 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie kann
binnen einer Notfrist von 2 Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt (§ 117 Abs. 1 GWB), schriftlich
beim Beschwerdegericht eingelegt werden. Beschwerdegericht für die Vergabekammer ist das Oberlandesgericht
Düsseldorf, Vergabesenat, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die
Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende
Entscheidung beantragt wird und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Sie muss durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen
Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die
aufschiebende Wirkung entfällt 2 Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.
gez. Hugenroth gez. Wiegard
(Vorsitzende) (hauptamtl. Beisitzer) (ehrenamtl. Beisitzer)