11 - Bundesnotarkammer

Heft 11 November 2001 Seite 817 – 896
INHALT
Bekanntmachung
Wahl zum Präsidium der Bundesnotarkammer 817
Mitteilungen
Vorstände der Notarkammern: Ehrenpräsident der Notarkammer
Frankfurt, Ehrenpräsident der Notarkammer Hamm 817
26. Deutscher Notartag 2002 in Dresden 818
Jahrestagung der Deutsch-Schweizerischen Juristenvereinigung e.V. 819
Notar a.D. Dr. Germar Hüttinger 80 Jahre alt 819
Veranstaltungen des Fachinstituts für Notare 819
Preisindex für die Lebenshaltung im September 2001 821
Aktuelles Forum
Grziwotz, Neuregelung des Wohnungsbaurechts und Grundstücksverkehr
– ein Überblick 822
Aufsatz
Keim, § 313 BGB und die Beurkundung zusammengesetzter Verträge
827
Rechtsprechung
I. Allgemeines
1. Vererblichkeit des Anspruchs auf Rückforderung einer Schenkung
BGH, Urt. v. 25. 4. 2001 – X ZR 229/99 841
2. Parzellenverwechslung; Treuwidrigkeit der Berufung auf Formmangel
BGH, Urt. v. 18. 5. 2001 – V ZR 353/99 846
3. Zweckgebundener Anspruch und Insolvenz
BGH, Urt. v. 7. 6. 2001 – IX ZR 195/00 850
4. Bestimmungen einer Vereinssatzung zu Mitgliederversammlung
und Vorstand
BayObLG, Beschl. v. 18. 4. 2001 – 3Z BR 100/01 853
III

II. Beurkundung und Betreuung
1. Grundsätzlich wörtliche Befolgung der Verwahrungsanweisung
BGH, Urt. v. 10. 2. 2000 – IX ZR 41/99 (mit Anm. Hertel) 856
2. Haftung bei unrichtiger Notarbestätigung
BGH, Urt. v. 26. 4. 2001 – IX ZR 453/99 862
3. Widerruflichkeit der Auszahlungsanweisungen mehrerer Verkäufer
eines Grundstücks
KG, Beschl. v. 18. 9. 2001 –1W185/01(mitAnm.Wegerhoff) 865
III. Handels- und Gesellschaftsrecht
1. Heilung einer wegen Gläubigerdiskriminierung nichtigen GmbH-
Satzungsbestimmung
BGH, Urt. v. 19. 6. 2000 – II ZR 73/99 (mit Anm. Zöllner) 868
2. Keine Anfechtungsklage wegen „Informationsmängeln‘‘ bezüglich
der Abfindung bei Umwandlungsvorgängen
BGH, Urt. v. 18. 12. 2000 – II ZR 1/99 877
3. Mehrheitsaktionär kein beherrschendes Unternehmen – MLP
BGH, Urt. v. 18. 6. 2001 – II ZR 212/99 884
4. § 181 BGB in der Einmann-GmbH
BayObLG, Beschl. v. 17. 11. 2000 – 3Z BR 271/00 887
5. Keine Nichtigkeit der Abtretung eines unter dem Mindestnennbetrag
liegenden Teilgeschäftsanteils bei anschließender Zusammenlegung
zu einem darüber liegenden Anteil
KG, Beschl. v. 3. 5. 2001 – 1 W 9272/00 (mit Anm. Rombach) 889
Buchbesprechungen
Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen,
Band 18: Familienrecht 2 und Band 20: Familienrecht
4(Tropf) – Schöner/Stöber, Grundbuchrecht (F. Schmidt) 894
IV

VERKUÈ NDUNGSBLATT DER BUNDESNOTARKAMMER
Herausgegeben im Auftrag der Bundesnotarkammer von
Notar Prof. Dr. Günter Brambring, Köln,
Notar Gerhard Lindheimer, Frankfurt,
Notar a. D. Dr. Christoph Reithmann, Wolfratshausen
11 2001
Heft 11, November 2001
Seite 817± 896
BEKANNTMACHUNG
Wahl zum Präsidium der Bundesnotarkammer
Die 83. Vertreterversammlung hat am 12. 10. 2001 das Präsidium der
Bundesnotarkammer gemäß § 81 BNotO neu gewählt.
Gewählt wurden: zum Präsidenten Notar Dr. Tilman Götte, München,
zum ersten Stellvertreter des Präsidenten Rechtsanwalt und Notar Diethard
Koch, Kiel, zum zweiten Stellvertreter des Präsidenten Notarin Bettina
Sturm, Bautzen, zu weiteren Mitgliedern Notar Prof. Dr. Rolf Dieter Zawar,
Homburg, Rechtsanwalt und Notar Hermann Meiertöns, Oldenburg, Notar
Dr. Hans-Christoph Schüller, Düsseldorf, und Rechtsanwalt und Notar
Klaus Mock, Berlin.
Der bisherige Präsident, Notar Dr. Hans-Dieter Vaasen, Aachen, sowie
der bisherige erste Stellvertreter des Präsidenten, Rechtsanwalt und Notar
Johannes Stockebrand, Hamm, wurden in Anerkennung ihrer Verdienste zu
Ehrenpräsidenten der Bundesnotarkammer gewählt.
MITTEILUNGEN
Vorstände der Notarkammern
Ehrenpräsident der Notarkammer Frankfurt
Der Vorstand der Notarkammer Frankfurt hat auf seiner Sitzung vom
15. 8. 2001 den nach langjähriger Präsidentschaft aus dem Präsidentenamt
ausgeschiedenen Rechtsanwalt und Notar Dr. Klaus-Dieter Hartmann,
Frankfurt, zum Ehrenpräsidenten ernannt.
DNotZ 2001

818 Mitteilungen
Ehrenpräsident der Notarkammer Hamm
Einstimmig hat die Kammerversammlung vom 4. 4. 2001 auf Vorschlag
des Vorstandes den bisherigen Präsidenten Rechtsanwalt und Notar Johannes
Stockebrand, Hamm, mit dem Ausscheiden aus seinem Präsidentenamt
zum Ehrenpräsidenten der Notarkammer Hamm ernannt.
26. Deutscher Notartag 2002 in Dresden
Vom 19. bis zum 22. 6. 2002 wird die Bundesnotarkammer in Dresden
den 26. Deutschen Notartag veranstalten.
Das Präsidium der Bundesnotarkammer lädt bereits heute alle Kolleginnen
und Kollegen recht herzlich zur Teilnahme an diesem Notartag ein. Die
schriftlichen Einladungen sowie die Anmeldeformulare werden in Kürze
verschickt werden.
Anlässlich der Eröffnungsveranstaltung im Festsaal des Kulturpalastes in
Dresden am 20. 6. 2002 wird der Vorsitzende des Ausschusses für Europaangelegenheiten
der Bundesnotarkammer, Notar Dr. Gerd-Jürgen Richter,
Landau, zu dem Thema „Vorsorge als Prinzip einer sozialen Rechtsordnung
in Europa‘‘ referieren. Hierzu wird am Nachmittag ein Podiumsgespräch
mit Vertretern des Europäischen Parlaments, der Europäischen
Kommission, des Europäischen Gerichtshofs, des Bundesgerichtshofs sowie
dem Referenten stattfinden.
In der Arbeitssitzung am Vormittag des 21. 6. 2002 wird Notar Dr. Gregor
Basty, Weilheim, zu dem Thema „Verbraucherschutz im Bauträgervertrag:
Eigenheimerwerb ohne Risiko?‘‘ vortragen. Daran wird sich eine
Podiumsdiskussion mit dem Referenten unter Beteiligung von Vertretern
des Bundesjustizministeriums, des Bundesgerichtshofs, der Bauträgerbranche
sowie von Verbraucherschutzverbänden anschließen.
In der Nachmittagsveranstaltung am 21. 6. 2002 wird Notar Dr. Joachim
Püls, Dresden, zum Thema „Signatur statt Siegel? – Notarielle Leistungen
im elektronischen Rechtsverkehr‘‘ sprechen. Auch im Anschluss hieran
wird die Möglichkeit zur Diskussion mit dem Referenten und Vertretern der
Justizverwaltung und des Berufsstandes bestehen.
Am Samstag, dem 22. 6. 2002, wird eine Aussprache zu Zukunftsfragen
des Notariats stattfinden. Alternativ hierzu wird die Teilnahme an einer
Fortbildungsveranstaltung ermöglicht, wobei in Form von Kurzreferaten
jeweils aktuelle Fragen mit Bezug zur notariellen Praxis behandelt werden
sollen.
Während der Dauer der Fachveranstaltungen wird im Kongresszentrum
eine begleitende Ausstellung von im Notariat verwendbaren Verlags- und
EDV-Produkten, einschließlich einer Präsentation des Notarnetzes und des
Deutschen Notarinstituts, stattfinden.
Das Rahmenprogramm umfasst u. a. einen geselligen Abend im unmittelbar
an der Elbe gelegenen Ball- und Brauhaus Watzke (Eröffnungsveranstaltung
am Mittwoch, dem 19. 6. 2002), einen Festball im Hotel
Bellevue in Dresden sowie als Abschlussveranstaltung am Samstag einen
DNotZ 2001

Mitteilungen 819
Ausflug in die Sächsische Schweiz mit Besuch der Bastei und des
Schlosses Königstein. Darüber hinaus werden Führungen durch Museen
und sonstige Sehenswürdigkeiten Dresdens, Stadtrundfahrten, ein Besuch
der Semperoper (je nach Verfügbarkeit von Karten zum Anmeldungszeitpunkt)
sowie Fahrten in die nähere und weitere Umgebung von Dresden
angeboten.
Jahrestagung der Deutsch-Schweizerischen Juristenvereinigung
e. V.
Die Deutsch-Schweizerische Juristenvereinigung e. V. (DSJV) veranstaltet
am 7. 12. 2001 in Freiburg i. Br. ihre Jahrestagung zu dem Thema „Die
Vollstreckung deutscher Urteile in der Schweiz sowie schweizerischer Urteile
in Deutschland‘‘.
Weitere Informationen und Anmeldeformulare sind erhältlich bei der
Deutsch-Schweizerischen Juristenvereinigung e. V., Postfach 1873, 53008
Bonn, Telefon 0228/96 289 146, Telefax 0228/9 814 951, E-Mail info@dsjv.de
bzw. info@dsjv.ch oder können auf der Homepage der DSJV
unter www.dsjv.de bzw. www.dsjv.ch abgerufen werden.
Notar a. D. Dr. Germar Hüttinger 80 Jahre alt
Notar a. D. Dr. Germar Hüttinger, München, feierte am 18. 11. 2001
seinen 80. Geburtstag. Jahrelang war der Jubilar in vielfältiger Weise in der
Standesarbeit tätig (s. die Würdigung in DNotZ 1996, 929).
Herausgeber und Schriftleiter sprechen Notar a. D. Dr. Germar Hüttinger
ihre herzliche Gratulation und alle guten Wünsche für die Zukunft aus.
Veranstaltungen des Fachinstituts für Notare
1. Grundkurse für angehende Anwaltsnotare
Zeit/Ort:
Block I
Berufsrecht, Allgemeine Notarpraxis und Beurkundungsrecht
10. – 12. 1. 2002
Block II
Grundstücksrecht nebst Grundbuchverfahrensrecht und notarielle Verwahrungstätigkeit
24. – 26. 1. 2002
Block III
Übertragungsverträge und Rechte in Abt. II und III; Kostenrecht
7. – 9. 2. 2002
Block IV
WEG, Erbbaurecht, Bauträgervertrag, Haftpflicht- und Europarecht
21. – 23. 2. 2002
Block V
Familien- und Erbrecht, Internationales Privatrecht
7. – 9. 3. 2002
DNotZ 2001

820 Mitteilungen
Referenten:
Kostenbeitrag:
Block VI
Steuer-, Handels- und Gesellschaftsrecht
21. – 23. 3. 2002
Ausbildungs-Center des DAI, Im Haus der Verbände, Voltairestr. 1,
10 179 Berlin
Notar Dr. Wolfgang Baumann, Wuppertal, Rechtsanwalt Christoph Sandkühler,
Geschäftsführer der Notarkammer Hamm, Notar a. D. Dr. Timm
Starke, Hauptgeschäftsführer der Bundesnotarkammer, Köln, Notariatsbürovorsteher
Fritz Reibold, Groß-Gerau, Notar Prof. Dr. Günter Brambring,
Köln, Notar Prof. Dr. Rainer Kanzleiter, Neu-Ulm, Notar Jürgen
Kirchner, Würzburg, Notar Dr. Hans Wolfsteiner, München, Notar a. D.
Christian Hertel, Deutsches Notarinstitut, Würzburg, Notar Prof. Dr.
Hans-Ulrich Jerschke, Augsburg, Notar Dr. Hermann Amann, Berchtesgaden,
Notar Dr. Manfred Rapp, Landsberg/Lech, Notar Dr. Peter Limmer,
Würzburg, Rechtsanwalt und Notar Manfred Blank, Lüneburg, Abteilungsdirektor
Heinz Schlee, Allianz-Versicherung, München, Notar Dr.
Erkki Bernhard, Augsburg, Notar Dr. Karl-Heinz Steinbauer, München,
Notar Dr. Hans Jürgen von Dickhuth-Harrach, Köln, Notar Prof. Dr.
Günther Schotten, Köln, Notar Dr. Sebastian Spiegelberger, Rosenheim,
Notariatsvorsteher Walter Grauel, Mettmann, Rechtsanwalt Dr. Klaus
Engfer, Frankfurt
2600,– DM Gesamtpreis
520,– DM pro Block bei Einzelbuchung
20,– DM für den Erfolgsnachweistest
2. Die notarielle Vertragsgestaltung nach der Schuldrechtsreform
Zeit/Ort:
Referenten:
Kostenbeitrag:
11. 1. 2002, Frankfurt
12. 1. 2002, Gelsenkirchen
18. 1. 2002, Hamburg
19. 1. 2002, Berlin
Notar a. D. Christian Hertel, Deutsches Notarinstitut, Würzburg, Notar
Dr. Hermann Amann, Berchtesgaden
587,–/430,– DM (für Notarassessoren und junge Rechtsanwälte)
40,– DM für den Erfolgsnachweistest
3. Notare als Mediatoren, Schlichter und Schiedsrichter
Zeit/Ort:
Referenten:
Kostenbeitrag:
19. 1. 2002, Frankfurt
Notar Dr. Bernd Wegmann, Ingolstadt, Rechtsanwalt und Notar Klaus-R.
Wagner, Wiesbaden, Vors. Richter am OLG Hermann Bietz, Berlin
587,–/430,– DM (für Notarassessoren und junge Rechtsanwälte)
40,– DM für den Erfolgsnachweistest
Änderungen werden vorbehalten. Muss wider Erwarten eine Veranstaltung abgesagt oder
verschoben werden, werden bereits bezahlte Teilnehmergebühren umgehend erstattet.
Weitergehende Ansprüche sind leider ausgeschlossen.
Anfragen und Anmeldungen sind zu richten an das Deutsche Anwaltsinstitut e. V. – Fachinstitut
für Notare –, Postfach 250254, 44740 Bochum, Telefon 0234/9706418, Telefax
0234/703507, E-Mail: notare@anwaltsinstitut.de, Internet: www.anwaltsinstitut.de, Bankverbindung:
Dresdner Bank AG Bochum (BLZ 430 800 83), Konto-Nr. 802 950 700.
DNotZ 2001

Mitteilungen 821
Preisindex für die Lebenshaltung im September 2001
Mitgeteilt vom Statistischen Bundesamt auf Basis 1995 = 100.
1. Deutschland
Alle privaten Haushalte: 110,0
2. Früheres Bundesgebiet und Neue Länder und Berlin-Ost
Früheres Bundesgebiet
Neue Länder und Berlin-Ost
a) Alle privaten Haushalte: 109,8 111,0
b) 4-Personen-Haushalte von
Beamten und Angestellten mit
höherem Einkommen: 108,8 109,6
c) 4-Personen-Haushalte von
Arbeitern und Angestellten mit
mittlerem Einkommen: 109,4 110,2
d) 2-Personen-Rentner-Haushalte
mit geringem Einkommen: 110,4 111,0
Die Umbasierungsfaktoren für das frühere Bundesgebiet sind DNotZ 2001, Heft 1, S. 5,
zu entnehmen.
Das Statistische Bundesamt ist im Internet unter der Adresse http://www.statistik-bund.de
vertreten. Aktuelle Monatswerte können auch über den Anrufbeantworter 0611/75-2888
abgefragt werden, Indexwerte ab 1991 unter Abruffax 0611/75-3888.
DNotZ 2001

822 Grziwotz
AKTUELLES FORUM
Notar Dr. Dr. Herbert Grziwotz, Regen
Neuregelung des Wohnungsbaurechts und Grundstücksverkehr
– ein Überblick
Nicht nur das Schuldrecht wird zum 1. 1. 2002 geändert werden und
Auswirkungen auf den Grundstücksverkehr haben. Auch die Rechtsgrundlagen
des sozialen Wohnungsbaurechts wurden durch das Gesetz zur Reform
des Wohnungsbaurechts v. 13. 9. 2001 (BGBl. I, 2376 ff.) wesentlich
geändert und nötigen zur Anpassung der Musterverträge.
I. Vom sozialen Wohnungsbau zur sozialen Wohnraumförderung
1. Überblick über die Änderungen
Der Gesetzgeber hat das Recht des sozialen Wohnungsbaus, das im
Wesentlichen in der Nachkriegszeit entwickelt wurde, als nicht mehr zeitgemäß
angesehen 1 . Auf die Regelung der Details des bisherigen 1. Förderwegs
mit seinem Kostenmietrecht wird künftig verzichtet. Auch der 2. Förderweg
(Förderung mit nicht öffentlichen Aufwendungshilfen), der eine
Ausweitung des geförderten Personenkreises und der Objekte zuließ, umfasst
heute nur noch einen Bruchteil der geförderten Objekte. Die vereinbarte
Förderung ermöglichte demgegenüber die Festlegung der Förderhöhe,
der Art und Dauer der Belegungsbindungen sowie die Höhe der Sozialmiete.
Die Unterscheidung dieser Förderwege wird überflüssig.
Besondere Bedeutung soll künftig neben dem Städtebaurecht (§§ 11, 12,
123 und 133 Abs. 3 Satz 5 BauGB) und dem Bundesbodenschutzrecht
(§ 13 Abs. 4 BBodSchG) auch im Recht der sozialen Wohnraumförderung
Kooperationsverträgen zukommen.
Das Zweite Wohnungsbaugesetz 2 , das Wohnungsbindungsgesetz 3 , die
Neubaumietenverordnung 4 und die Zweite Berechnungsverordnung 5 , das
1) BT-Drucks. 13/5538, S. 1. Demgemäß werden in § 9 Abs. 1 Nr. 7 und § 27 a
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB die Begriffe „sozialer Wohnungsbau‘‘ durch die soziale
Wohnraumförderung bzw. die diesbezüglichen Zwecke ersetzt: Weitere Änderungen des
BauGB, insbes. von §§ 11 und 12 BauGB enthält das Gesetz zur Umsetzung der UVP-
Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EG-Richtlinien zum Umweltschutz
v. 27. 7. 2001, BGBl. I, 1950/2014, Art. 12. Siehe dazu Runkel, DVBl. 2001, 1377; Enders/Krings,
DVBl. 2001, 1242 ff., und dies., DVBl. 2001, 1389/1403 f.
2) Art. 2 Gesetz zur Reform des Wohnungsbaurechts. Nunmehr geregelt in den
§§ 1 - 24, 38 - 47 WoFG.
3) Art. 6 G. z. Reform des Wohnungsbaurechts. Nunmehr geregelt in den §§ 25 - 33
WoFG.
4) Art. 9 G. z. Reform des Wohnungsbaurechts.
5) Art. 8 G. z. Reform des Wohnungsbaurechts.
DNotZ 2001

Neuregelung des Wohnungsbaurechts und Grundstücksverkehr – ein Überblick 823
Gesetz über den Abbau der Fehlsubventionen im Wohnungsbau 6 und
weitere Gesetze werden aufgehoben bzw. abgeändert. Lediglich zur Abwicklung
der Förderbeziehungen gelten die bisherigen Vorschriften mit
Anpassungen an die neue Rechtslage fort 7 . Die neue Bezeichnung „soziale
Wohnraumförderung‘‘ soll die Ausrichtung auf den Bestand deutlich
machen 8 . Das neue Recht gilt für alle künftigen Maßnahmen ab dem
1. 1. 2002.
2. Die Änderungen im Einzelnen
a) Die kommunale Aufgabe
Die Aufgabe der Gemeinden, die Grundlage für Grundstücksveräußerungen
von Kommunen ist, findet sich nicht mehr in § 89 II. WoBauG, sondern
in § 4 WoFG. § 4 Abs. 1 WoFG betrifft die Baulandbereitstellung, § 4
Abs. 2 WoFG die zügige Bebauung. Anders als in § 89 Abs. 1 II. WoBauG
ist die Veräußerung von Bauland zu einem angemessenen Preis nicht mehr
vorgesehen. Dies nimmt auf kommunalrechtliche Verbote der Veräußerung
von Vermögensgegenständen unter Wert Rücksicht 9 . Hiervon kann nicht
generell, sondern nur aus Gründen eines besonderen öffentlichen Interesses
abgewichen werden. Für das Grundbuchamt genügt jedoch weiterhin die
diesbezügliche Versicherung der Vertreter der Gemeinde 10 .
b) Kooperationsverträge
Die neuen Bestimmungen zu den Kooperationsverträgen, die zwischen
Wohnungsunternehmen und den zuständigen Stellen abgeschlossen werden
können, finden sich in §§ 14 und 15 WoFG. Gegenstände diesbezüglicher
Vereinbarungen sind insbesondere die Begründung oder Verlängerung von
Mietbindungen an Wohnraum, die Übernahme von Bewirtschaftungsrisiken
und Bürgschaften, die Aufhebung oder Änderung von Belegungs- und
Mietbindungen, die Übernahme von wohnungswirtschaftlichen, baulichen
und sonstigen Maßnahmen, insbesondere von solchen der Verbesserung des
Wohnumfeldes, der Behebung sozialer Missstände und der Quartierverwaltung,
sowie der Überlassung von Grundstücken und Räumen. Die Aufzählung
ist nicht abschließend 11 . Wie auch sonst bestehen die Grenzen der
Angemessenheit, des sachlichen Zusammenhangs und der Unzulässigkeit
einer Leistung des Dritten bei Bestehen eines Anspruchs 12 . Der Gesetzgeber
6) Art. 7 G. z. Reform des Wohnungsbaurechts. Nunmehr geregelt in den §§ 34 - 37
WoFG.
7) §§ 48, 50 WoFG.
8) BT-Drucks. 13/5538, S. 32.
9) Vgl. nur v. Mutius, Kommunalrecht, 1996, Rdn. 42 m.w.Nachw.
10) Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 12. Aufl., 2001, Rdn. 4075 u. 4078.
11) Vgl. § 15 Abs. 4 WoFG. Nach BT-Drucks. 14/5538, S. 38, handelt es sich um
öffentlich-rechtliche Verträge.
12) § 15 Abs. 2 WoFG. Vgl. auch §§ 11 Abs. 2, 124 Abs. 3 Satz 1 BauGB und § 56
VwVfG.
DNotZ 2001

824 Grziwotz
weist wiederum beim Schriftformerfordernis ausdrücklich auf die Beurkundungspflicht
von Grundstücksveräußerungen und -erwerben hin 13 .
c) Haushaltsangehörige und Einkommensermittlung
Die Definition der Haushaltsangehörigen 14 umfasst nunmehr auch den
Lebenspartner und den Partner einer sonstigen auf Dauer angelegten Lebensgemeinschaft.
Dies könnte auch Auswirkungen auf die bisherige Streitfrage
im Rahmen der Aufteilung von Gebäuden im Bereich von Milieuschutzsatzungen
bei Bestehen entsprechender Rechtsverordnungen haben 15 .DieWeiterveräußerung
zur eigenen Nutzung an Familienangehörige ist nämlich
gestattet (§ 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 3 BauGB). Hierzu gehören aufgrund des
Wortlauts der Ehegatte und der Lebenspartner. Da § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB
zwischen Familienangehörigen und Angehörigen des Haushalts unterscheidet,
könnte man annehmen, dass der nichteheliche Partner nicht (mehr) zum
begünstigten Personenkreis zählt. Allerdings widerspricht dies der Intention
der Mietrechts- und Wohnungsbaureformgesetze, die 16 den haushaltsangehörigen
Partner ausdrücklich besser stellen wollten.
Bei der Einkommensermittlung kommt einer notariellen Unterhaltsvereinbarung
besondere Beweiskraft zu. Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher
Unterhaltsverpflichtungen werden bis zu dem vereinbarten Betrag bei
der Ermittlung des Gesamteinkommens abgesetzt 17 . Die notarielle Urkunde
steht einem gerichtlichen Unterhaltstitel gleich. Der Gesetzgeber hat im
Wohnungsbaurecht die im Familienrecht längst überfällige Anordnung der
notariellen Form für Unterhaltsvereinbarungen 18 zur Vorbeugung gegen
Missbrauch 19 , allerdings nicht zum Schutz des sozial schwächeren Ehegatten,
verfügt.
II. Auswirkungen auf den Grundstücksverkehr
1. Wohnflächenangaben
Wenn bisher bei Bauträgerverträgen 20 oder Aufteilungen nach dem WEG
auf die II. Berechnungsverordnung verwiesen wird, ist dies vorübergehend
13) § 15 Abs. 3 WoFG. Siehe dazu BT-Drucks. 14/5538, S. 53. Ebenso §§ 11 Abs. 3,
124 Abs. 4 BauGB, § 57 VwVfG.
14) § 18 Abs. 2 Nr. 3 und 4 WoFG.
15) Siehe dazu Grziwotz, DNotZ 1997, 916/937. Durch Art. 7 Abs. 4 MietrechtsreformG
v. 19. 6. 2001 (BGBl. I, 1149/1168) wurde § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 BauGB
neu gefasst.
16) Vgl. nur § 563 Abs. 2 Satz 4 BGB, in dem allerdings wiederum zwischen Familienangehörigen
und den Haushaltsangehörigen unterschieden wird. Vgl. aber §§ 4
Abs. 7, 6 Abs. 7 Satz 1 und § 32 Abs. 2 WoBiG i. d. F. der Änderung durch Art. 7
Abs. 11 Nr. 2, 3 a und 5 MietrechtsreformG v. 19. 6. 2001 (BGBl. I, 1149/1169).
17) § 24 Abs. 2 WoFG. Sonst können Aufwendungen nur bis zu den in § 24 Abs. 2
Satz 2 WoFG genannten Beträgen abgezogen werden, falls kein Unterhaltstitel oder ein
Unterhaltsbescheid vorliegt.
18) Vgl. BVerfG, NJW 2001, 957 = FamRZ 2001, 343 = DNotZ 2001, 222.
19) BT-Drucks. 14/5538, S. 57.
20) Siehe nur BGH, ZIP 2001, 245 = NJW 2001, 818 = WM 2001, 482 = ZfIR 2001,
111, und Blank, ZfIR 2001, 781 ff.
DNotZ 2001

Neuregelung des Wohnungsbaurechts und Grundstücksverkehr – ein Überblick 825
noch zulässig. Allerdings soll diese Verordnung aufgrund der Ermächtigung
in § 19 Abs. 1 WoFG demnächst ersetzt werden. Ähnlich gilt dies hinsichtlich
der Betriebskosten, auf die vor allem in Mietverträgen, die mit Grundstückskaufverträgen
mitunter eine Einheit bilden, zur Berechnung der Nebenkosten
Bezug genommen wird.
2. Aufhebung des Vorkaufsrechts
Art. 6 Nr. 2 Gesetz zur Reform des Wohnungsbaurechts hebt mit Wirkung
zum 1. 1. 2002 das Vorkaufsrecht des Mieters bei der Umwandlung
von Mietwohnungen in Eigentumswohnungen nach § 2 b WoBindG auf. Ist
das Vorkaufsrecht vor diesem Zeitpunkt entstanden, ist fraglich, ob es noch
nach dem 1. 1. 2002 ausgeübt werden kann. Nach der gesetzgeberischen
Intention ist dies nicht der Fall 21 . Wird der Vertrag erst nach diesem Termin
wirksam, weil z. B. eine Genehmigung erst dann erteilt wird, kommt ein
Vorkaufsrecht nach § 2 b WoBindG mangels eines wirksamen Vertrages
ohnehin nicht in Betracht. Unberührt von dieser Änderung bleibt das Mietervorkaufsrecht
nach § 577 BGB 22 .
3. Wohnungsvermittlung und Selbsthilfe
Zwei weitere Änderungen betreffen Ergänzungen von Gesetzen, die der
notariellen Praxis geläufig sind: Die Ergänzung von § 2 Abs. 3 Satz 2
WohnungsvermittlungsG stellt klar, dass für die Vermittlung von Sozialwohnungen
keine Maklerprovision gefordert werden darf. Dies betrifft
jedoch nur Miet-, nicht jedoch Kaufverträge. Im Einkommen- und Gewerbesteuerrecht
ist bisher umstritten, ob sich die einmalige Errichtung eines
Gebäudes und dessen Weiterveräußerung im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung
bewegt 23 . Problematisch können entsprechende Verträge
auch im Hinblick auf das Verbot der Schwarzarbeit sein 24 . Demgegenüber
wird Selbsthilfe i. S. des § 12 Abs. 1 Satz 2 WoFG von diesem Verbot
ausdrücklich ausgenommen.
4. Förderzusage und Bestätigung
Mit dem neuen Förderprinzip, nach dem die Förderzusage als öffentlichrechtlicher
Teil der Subventionsgewährung die für die Förderbeziehung
maßgeblichen Bestimmungen enthält, ist der Nachteil verbunden, dass sich
die Bindungen nicht mehr aus dem Gesetz ergeben. Allein die Aussage,
dass eine Wohnungsbindung besteht, genügt deshalb als Information in
Grundstückskaufverträgen für den Erwerber nicht mehr. Diesem sollte
21) Für eine sicherheitshalber eingeholte Negativbescheinigung kann deshalb eine
Gebühr nach § 146 Abs. 1 Satz 1 KostO nicht erhoben werden.
22) Früher § 570 b BGB; s. dazu Götz, BWNotZ 2000, 9 ff.; Langhein, DNotZ, 1993,
650 ff.; Schmidt, DWW 1994, 65 ff., und Wirth, MittBayNot 1998, 9 ff.; vgl. ferner
Schmidt, ZNotP 1998, 218 ff.
23) Vgl. Reiß in Kirchof, EStG, 2001, § 15 Rdn. 120.
24) Vgl. nur Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., 2001, § 134 Rdn. 22.
DNotZ 2001

826 Grziwotz
vielmehr die schriftliche Förderzusage vorgelegt werden. Auch die Miete
für eine geförderte Wohnung folgt künftig dem Konzept der in der Förderzusage
festgelegten höchstzulässigen Miete und nicht mehr dem Kostenmietprinzip
25 . Schließlich ergeben sich aus der Förderzusage ferner die
Dauer der Belegungs- und Mietbindungen 26 . Als Nachweis, insbesondere
auch im Hinblick auf etwaige spätere Änderungen, ist zusätzlich zur Förderzusage
oder alternativ zu ihr eine in § 29 Abs. 2 Satz 1 WoFG vorgesehene
schriftliche Bestätigung der zuständigen Stelle möglich. Die Veräußerung
einer belegungs- oder mietgebundenen Wohnung oder die Begründung
von Wohnungseigentum sind vom Vermieter eines geförderten Gebäudes
der zuständigen Stelle mitzuteilen (§ 32 Abs. 3 WoFG). Hierauf sollte der
Notar die Beteiligten hinweisen.
5. Übertragungsvereinbarungen
Im Rahmen der Übertragung von Belegungs- und Mietbindungen (§ 31
WoFG) kommen neue Aufgaben auf die Notare zu. Es handelt sich hierbei
um eine öffentlich-rechtliche Vereinbarung zwischen der zuständigen Stelle
und dem Verfügungsberechtigten 27 . Ist das Ersatzobjekt noch nicht fertig
gestellt, sollte als Zeitpunkt des Bindungsübergangs die Bezugsfertigkeit
vorgesehen werden. Erst zu diesem Zeitpunkt sollten die dinglichen Rechte
an den geförderten Wohnungen aufgehoben werden. Die Neubestellung an
den Ersatzwohnungen kann aufgrund der zugrunde liegenden Verpflichtungen
bereits vor diesem Zeitpunkt erfolgen. Als Sicherungsmittel sieht § 32
Abs. 1 WoFG eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung gemäß § 61
(Landes-)VwVfG vor. Allerdings dürfte dadurch eine notarielle Zwangsvollstreckungsunterwerfung
gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nicht ausgeschlossen
sein 28 .
III. Ende der Ablösemöglichkeit
Da die Ablöseverordnung 29 aufgehoben wird, endet am 31. 12. 2001 die
Möglichkeit, Baudarlehen, die nach dem 31. 12. 1999 Eigentümern von
Eigenheimen, Eigensiedlungen oder selbstgenutzten Eigentumswohnungen
bewilligt worden sind, abzulösen, d. h. einen – gegenüber der Nominalsumme
der Darlehensforderung – deutlich reduzierten Ablösungsbetrag zu
zahlen.
25) § 28 WoFG.
26) § 29 Abs. 1 WoFG. Zu beachten ist, dass beim Benennungsrecht gemäß § 26
Abs. 2 Satz 3 WoFG ein Dreier-Vorschlag und beim Besetzungsrecht gemäß § 26
Abs. 2 Satz 4 WoFG ein Einer-Vorschlag zu erfolgen hat.
27) BT-Drucks. 14/5538, S. 61.
28) Vgl. BVerwG, NJW 1995, 1104 = DVBl. 1995, 675.
29) § 69 II. WoBauG.
DNotZ 2001

§ 313 BGB und die Beurkundung zusammengesetzter Verträge 827
AUFSATZ
Notar Dr. Christopher Keim, Bingen
§ 313 BGB und die Beurkundung zusammengesetzter Verträge
Kaum ein Problem ist für Notare so haftungsträchtig wie die unvollständige
Beurkundung von Grundstücksgeschäften, die im Zusammenhang
mit anderen Verträgen stehen. In jüngster Zeit hat die Rechtsprechung die
Frage, unter welchen Voraussetzungen ein an sich formfreies Rechtsgeschäft
durch seinen Zusammenhang mit einem unter § 313 BGB fallenden Vertrag
der Beurkundungspflicht unterliegt, näher präzisiert. Außerdem haben die
Gerichte dargelegt, inwieweit die Verknüpfung selbst in der Urkunde zum
Ausdruck kommen muss. Die sich aus diesen Forderungen der Rechtsprechung
ergebenden Konsequenzen für die Beurkundung zusammengesetzter
Verträge sollen im folgenden Beitrag untersucht werden.
1. Problemstellung
a) Grundsätzliches
Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an
einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen
Beurkundung; soweit das eindeutige Gebot des § 313 Satz 1 BGB. Aus
dieser Formulierung des Gesetzes folgt, dass sämtliche Vereinbarungen, aus
denen sich der schuldrechtliche Vertrag nach dem Willen der Beteiligten
zusammensetzen soll, dem Formzwang unterliegen 1 .
Der Vollständigkeitsgrundsatz gebietet es nach ständiger Rechtsprechung
aber auch, einen Vertrag, der als solcher dem Formgebot des § 313 BGB
nicht unterliegt, dann dem Erfordernis notarieller Beurkundung zu unterstellen,
wenn er mit einem Grundstücksgeschäft im Sinne dieser Vorschrift
eine rechtliche Einheit bildet 2 . Voraussetzung hierfür ist nach den von den
Gerichten immer wieder gebrauchten Formeln, dass die Verträge zusammen
stehen und fallen, nur gemeinsam gelten oder in gegenseitiger Abhängigkeit
stehen 3 . In der notariellen Praxis tritt dieses Problem in vielfachen Variationen
auf: Klassischer Fall ist die Verbindung von Grundstückskauf und
Bauwerksvertrag beim Bauträgervertrag 4 . Aber auch andere Konstellati-
1) So schon RGZ 51, 179; 103, 295; 145, 247.
2) Staudinger/Wufka, § 313 Rdn. 172 m. w. Nachw.
3) BGH, WM 1971, 618; BGH, DNotZ 1975, 87; BGHZ 63, 359/361 = DNotZ 1975,
358; BGH, DNotZ 1979, 333; BGHZ 74, 346/348 = DNotZ 1979, 476; BGHZ 76, 43 =
DNotZ 1980, 409; BGH, DNotZ 1983, 231; BGHZ 85, 315 = DNotZ 1983, 232; OLG
Hamm, BB 1995, 1210; OLG Thüringen, DNotI-Report 1996, 6.
4) Dazu Hartmann, MittRhNotK 2000, 11.
DNotZ 2001

828 Keim
onen sind denkbar, wie bspw. die Verknüpfung eines Kaufvertrages mit
einem Mietvertrag, wenn der Verkäufer als Mieter weiterhin in dem veräußerten
Anwesen wohnen möchte, oder aber die zusätzliche Beurkundung
von Schiedsverträgen oder Vorkaufsrechten im Zusammenhang mit Grundstücksverkäufen.
Auch der Zusammenhang mit Gesellschaftsverträgen besteht
häufig, falls ein Grundstück bei Gründung einer Gesellschaft als
Einlage in das Gesellschaftsvermögen eingebracht wird. Ein weiterer Anwendungsfall
besteht bei Unternehmensveräußerungen, in denen Sachgesamtheiten
aus Grundstücken, beweglichen Sachen und Rechten verkauft
werden 5 .
b) Aktuelle Fragestellungen
Nachdem in den 80er Jahren des vergangenen Jahrhunderts vor allem im
Zusammenhang mit den damals verbreiteten Bauherrenmodellen eine lebhafte
Diskussion um dieses Thema stattgefunden hatte 6 , schienen die damit
zusammenhängenden Fragen im Wesentlichen geklärt. Und doch werden
auch zu Beginn des neuen Jahrtausends die Probleme im Umfeld des
zusammengesetzten Vertrages wieder verstärkt diskutiert und bilden den
Gegenstand höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung.
Im Blickpunkt stehen dabei im Wesentlichen drei Fragenkreise:
– Zum einen befassten sich die Gerichte mit den Voraussetzungen, unter
denen ein isoliert betrachtet formfreies Rechtsgeschäft der notariellen
Beurkundung bedarf 7 . Mit Urt. v. 26. 11. 1999 entschied der BGH, eine
als solche nicht beurkundungsbedürftige Vereinbarung bleibe vom Formgebot
des § 313 BGB frei, wenn sie zwar von einem Grundstücksgeschäft
abhängig sei, dieses aber nicht von ihr 8 .
– Gegenstand weiterer Entscheidungen war die Notwendigkeit der Beurkundung
des Verknüpfungswillens der Parteien, d. h. inwieweit bei getrennter
Beurkundung die wechselseitige oder einseitige Verknüpfung der
Absprachen in den Urkunden selbst zum Ausdruck kommen müsse 9 .
– Schließlich beschäftigten sich die Gerichte mit den Rechtsfolgen der
unvollständigen Beurkundung, insbesondere mit Fragen der Teilnichtigkeit
sowie mit der Heilung nach § 313 Satz 2 BGB 10 .
Erst jüngst bekam die Problematik der Beurkundung zusammengesetzter
Verträge im Rahmen der heftigen Diskussion um die Zulässigkeit des
Bauträgervertrages zusätzliche Brisanz 11 . Es wurde teilweise vorgeschlagen,
als Alternative zum Bauträgervertrag neben dem Grundstücksvertrag
5) Dazu Wiesner, NJW 1984, 85; Sigle/Maurer, NJW 1984, 2657.
6) Korte, DNotZ 1984, 3 ff.; Kanzleiter, DNotZ 1984, 421; Mink, BB 1982, Beilage
24, S. 16; Doerry, ZfBR 1980, 16; Reinelt, BB 1981, 706; Linden, MittBayNot 1981,
170; Lichtenberger, DNotZ 1988, 531.
7) BGH, NJW 2000, 951; BGH, WM 2001, 45/46; OLG Köln, ZfBR 2001, 42.
8) BGH, NJW 2000, 951; BGH, WM 2001, 45/46; BGH, NJW 2001, 1062.
9) BGH, NJW 2000, 2017; OLG Stuttgart, DNotI-Report 2001, 100; OLG Hamm,
DNotI-Report 1996, 164.
10) BGH, NJW 2000, 2017; OLG Düsseldorf, MittRhNotK 2000, 339.
11) Dazu DNotI-Report 2001, 67/87; Sorge/Vollrath, DNotZ 2001, 261.
DNotZ 2001

§ 313 BGB und die Beurkundung zusammengesetzter Verträge 829
einen separaten Bauvertrag abzuschließen, ohne die Formproblematik ausreichend
zu beachten 12 .
2. Beurkundungsbedürftigkeit zusammengesetzter Verträge
a) Bisheriger Meinungsstand
Einigkeit bestand schon immer darüber, dass ein zusammengesetzter
Vertrag dann beurkundungsbedürftig ist, wenn er mit den übrigen Verträgen
in rechtlichem Zusammenhang steht und die Rechtsgeschäfte daher von den
Beteiligten als Einheit gewollt sind 13 . Streitig ist jedoch, wann dies im
Einzelnen gegeben ist: Die Rechtsprechung bejahte den rechtlichen Zusammenhang
bisher immer dann, wenn die Verträge nur zusammen stehen oder
fallen oder in gegenseitiger Abhängigkeit stehen, ohne diese Voraussetzung
allerdings näher zu konkretisieren 14 . In den neueren Entscheidungen präzisieren
die Gerichte diese Formel dahingehend, dass die einseitige Abhängigkeit
des Grundstückskaufvertrages von dem weiteren Rechtsgeschäft,
nicht dagegen allein die einseitige Abhängigkeit des anderen Rechtsgeschäfts
vom Grundstücksgeschäft die Beurkundungsbedürftigkeit begründe.
Im letzteren Fall lägen eigenständige Regelungen vor, so dass kein
hinreichender Grund bestehe, die weitere Vereinbarung zum Gegenstand
der notariellen Aufklärung und Beratung zu machen 15 . Der BGH beruft sich
dabei auf Sigle und Maurer 16 , die mit dem Schutzzweck des § 313 BGB
argumentieren: Der Notar könne die Partei nur vor unüberlegten Dispositionen
bewahren, wenn sie alle mit dem Grundstückskauf zusammenhängenden
Abreden kennen. Dies gebiete auch die Beurkundung aller Verträge,
von denen der Abschluss eines Grundstücksgeschäfts abhänge. Werde hingegen
die Geltung des an sich formlosen Vertrages von der Wirksamkeit
des Grundstücksgeschäfts abhängig gemacht, so wollten die Beteiligten den
Grundstückskauf selbst unbedingt, der daher nur in demselben Umfang
beurkundungsbedürftig sei, wie ein separat abgeschlossener Grundstückskauf
17 .
Eine etwas andere Formel verwendet Kanzleiter, der darauf abstellt, ob
das weitere Geschäft wegen des in Aussicht genommenen Grundstücksvertrages
abgeschlossen werde, und nimmt in diesem Fall Beurkundungspflicht
an 18 . Nach anderer Auffassung soll die einseitige Abhängigkeit des formbedürftigen
Grundstückskaufvertrages von dem nicht formbedürftigen Vertrag
entscheidend sein, um den Formzwang zu begründen 19 . Eine sehr differen-
12) Wagner, ZNotP 2000, 461/464; ders. in DAI-Skript „Bauträgervertrag vor dem
Ende?‘‘, S. 63 ff.; dazu Hertel, ZNotP 2001, 11.
13) Staudinger/Wufka, § 313 Rdn. 173; MünchKommBGB/Kanzleiter, § 313 Rdn. 51.
14) Dort z. B. BGHZ 76, 43/48 = DNotZ 1980, 409; BGHZ 78, 346/349 = DNotZ
1981, 115; BGH, NJW 1987, 1069.
15) BGH, NJW 2000, 951; BGH, WM 2001, 45/46.
16) Sigle/Maurer, NJW 1984, 2657.
17) Sigle/Maurer, NJW 1984, 2657/2661.
18) MünchKommBGB/Kanzleiter, § 313 Rdn. 52.
19) Staudinger/Wufka, § 313 Rdn. 174.
DNotZ 2001

830 Keim
zierte, im Ergebnis engere Auffassung vertritt Korte 20 . Danach sei eine
umfassende Beurkundungsbedürftigkeit nur dann erforderlich, wenn die
synallagmatische Verschmelzung aller Leistungen zu einem Schuldverhältnis
festgestellt werden könne. Dies wiederum setze voraus, dass die Abhängigkeit
aller Leistungen hinsichtlich ihrer Begründung und ihrer Abwicklung
bei Störungen der Leistungsverpflichtung vereinbart sei. Einseitige
Abhängigkeiten sollen ebenso wenig genügen wie eine auf die Begründung
oder den Fall von Abwicklungsstörungen beschränkte Abhängigkeit 21 .Bei
einer Verknüpfung zweier Rechtsgeschäfte durch Bedingung oder Rücktritt
müsse in dem Grundstücksgeschäft nur die Verknüpfungsabrede, nicht
dagegen der Abschluss des verknüpften Vertrages selbst beurkundet werden,
wobei der Inhalt des verknüpften Geschäfts allerdings als Tatbestandsmerkmal
der Bedingung oder der Rücktrittsvoraussetzungen oder zur Konkretisierung
des abzuschließenden Geschäfts im Einzelfall zu beurkunden
sei 22 . Handele es sich um dieselben Vertragsteile, spreche allerdings eine
Vermutung für eine echte Geschäftseinheit 23 .
b) Folgerungen aus der neueren Rechtsprechung
Die Kritik Kortes richtete sich insbesondere gegen die Unbestimmtheit
der von der h. M. gebrauchten Formel vom „miteinander Stehen und Fallen‘‘
beider Verträge. Die neue Rechtsprechung des BGH 24 wird dem
immerhin in der Weise gerecht, dass nunmehr allein die Abhängigkeit des
nicht beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäfts vom Grundstücksvertrag
nicht mehr ausreichend ist, um es in den Anwendungsbereich des § 313
BGB mit einzubeziehen. Entscheidend ist einzig die Abhängigkeit des
Grundstücksgeschäfts von dem weiteren Geschäft. Offen bleibt aber der
notwendige Grad der Abhängigkeit, also insbesondere, ob die Verknüpfung
durch Bedingung oder Rücktrittsvorbehalt eine Beurkundungspflicht des
weiteren Vertrages auslöst. Außerdem kann die Formel des BGH nicht zur
Prüfung der Beurkundungsbedürftigkeit von unselbständigen Nebenbestimmungen
herangezogen werden: Bei ihnen ist in der Regel gerade nicht
anzunehmen, dass mit ihrem Vorhandensein der gesamte Grundstückserwerb
stehen und fallen soll, vielmehr besteht hier die Abhängigkeit in
umgekehrter Richtung. Sie sind überhaupt nur sinnvoll im Zusammenhang
mit dem gesamten Grundstücksgeschäft. Wird bspw. in einem normalen
Hauskauf eine Verzugszinsregelung vorgesehen, so dürfte das gesamte
Rechtsgeschäft nicht von ihrem Bestand abhängen. Gleichwohl ist eine
solche Nebenabrede aber in jedem Fall beurkundungsbedürftig. Es ist daher
zunächst eine Abgrenzung notwendig, wann eine Nebenbestimmung im
Rahmen eines einheitlichen und wann ein zusammengesetzter Vertrag vor-
20) Korte, DNotZ 1984, 3 ff. und 82 ff.; ders. in Handbuch der Beurkundung von
Grundstücksgeschäften, 1990, 75 ff.
21) Korte, DNotZ 1984, 3/17.
22) Korte, DNotZ 1984, 82/96.
23) Korte, DNotZ 1984, 82/97.
24) BGH, NJW 2000, 951; BGH, WM 2001, 45.
DNotZ 2001

§ 313 BGB und die Beurkundung zusammengesetzter Verträge 831
liegt, bei dem die Einheitlichkeit erst durch die vom BGH aufgestellten
Kriterien herbeigeführt wird.
c) Einheitliches Rechtsgeschäft nach objektiven Kriterien
Nebenabreden im engeren Sinne sind begrifflich nicht als eigenes
Schuldverhältnis denkbar; sie regeln stets einzelne Elemente des Vertrages
und teilen infolge dessen schon aus objektiven Gründen seinen Formzwang
25 .
Etwas Ähnliches gilt, wenn mehrere schuldrechtlich selbständig denkbare
und sinnvolle Regelungskreise durch den Willen der Beteiligten synallagmatisch
zu einer Einheit verbunden sind, z. B. bei Vereinbarung eines
Wohnrechts als Gegenleistung für eine Grundstücksüberlassung 26 . Obwohl
es sich aus der Sicht der Vertragstypenlehre hier um einen gemischten
Vertrag handelt, kommt es für seine Beurkundungsbedürftigkeit nicht auf
den Verknüpfungswillen der Parteien im Sinne einer gegenseitigen Abhängigkeit
an. Mit der Verbindung der Leistungen im Rahmen des Gegenseitigkeitsverhältnisses
verlieren sie ihre rechtliche Selbständigkeit, so dass es
sich zwingend um einen einheitlich zu beurkundenden Vertrag handelt 27 .
Die rechtliche Einordnung als gemischter Vertrag spielt lediglich insofern
eine Rolle, als der Vertragstyp die Anwendung der jeweiligen dispositiven
Normen des besonderen Schuldrechts bestimmt. Für die Anwendung der im
allgemeinen Schuldrecht angesiedelten Norm des § 313 BGB ist sie ohne
Bedeutung. Es handelt sich vielmehr um einen einheitlichen Vertrag 28 .
d) Zusammengesetzte Verträge
Lediglich bei den zusammengesetzten Verträgen, also bei denen, die
nicht schon nach objektiven Kriterien oder aufgrund des Synallagmas ein
einheitliches Schuldverhältnis bilden, gehören zum Vertrag nur die Abreden,
die nach dem Willen der Parteien von diesen zu einer Einheit verknüpft
werden 29 . Damit steht die Beurkundungsbedürftigkeit allerdings nicht zur
Parteidisposition. Vielmehr muss von dem Grundsatz ausgegangen werden,
dass sich das Beurkundungserfordernis auf den gesamten Vertrag erstreckt.
Das Vorliegen eines einzigen Schuldverhältnisses steht damit in Abhängigkeit
von der Art der rechtlichen Verknüpfung, die die Parteien zwischen den
verschiedenen Abreden vornehmen. Zwar spricht bei Vorliegen mehrerer
Vertragsurkunden zunächst eine Vermutung gegen einen Einheitlichkeitswillen,
zwingend ist dies jedoch nicht. Es kommt auch nicht darauf an, ob
der Einheitlichkeitswille in der Urkunde irgendeinen Ausdruck gefunden
hat 30 . Haben die Parteien vielmehr einen solchen übereinstimmenden Ver-
25) Lichtenberger, DNotZ 1988, 531/543; Korte, Handbuch, Rdn. 3.18.
26) Korte, Handbuch, Rdn. 3.19; Staudinger/Wufka, § 313 Rdn. 171.
27) Korte, Handbuch, Rdn. 3.19; Staudinger/Wufka, § 313 Rdn. 171; Lichtenberger,
DNotZ 1988, 531/534.
28) Korte, Handbuch, Rdn. 3.26.
29) Korte, Handbuch, Rdn. 3.29; Heckschen, Die Formbedürftigkeit mittelbarer
Grundstücksgeschäfte, 1989, 111.
30) BGH, NJW-RR 1989, 198/199.
DNotZ 2001

832 Keim
knüpfungswillen und möchten sie durch getrennte Vereinbarungen nur die
Rechtsfolgen hieraus abwenden, so handelt es sich um den rechtlich unbeachtlichen
Versuch, die zwingenden Rechtsfolgen eines Formverstoßes abzuwenden.
Die Einhaltung der Form unterliegt nicht der Gestaltungsmacht
der Parteien 31 .
Der in der Rechtsprechung und Literatur immer wieder gebrauchte
Begriff des Einheitlichkeits- oder Verknüpfungswillens als maßgebliches
Kriterium ist jedoch in Anbetracht der Rechtsgeschäftslehre zumindest
irreführend. Das Rechtsgeschäft enthält immer auch einen äußeren Tatbestand
einer Erklärung, der nicht erklärte Wille ist irrelevant 32 . Es
muss eine – zumindest stillschweigend – erklärte Einigung der Beteiligten
über die Verknüpfung beider Rechtsgeschäfte vorliegen. In diesem
Sinne sind auch die höchstrichterlichen Urteile ungenau, die es ausreichen
lassen, dass der erkennbare, vom anderen Vertragspartner gebilligte
oder zumindest hingenommene Wille eines Vertragspartners ausreiche 33 .
Eben diese Billigung müsste stets geprüft werden, um eine entsprechende
zumindest stillschweigend erklärte Verknüpfungsabrede bejahen
zu können 34 .
e) Inhalt der Verknüpfungsabrede – Intensität der Verknüpfung
Die Präzisierung der Rechtsprechungsformel vom „miteinander Stehen
und Fallen‘‘ durch das Kriterium der Abhängigkeit des Grundstücksvertrages
von dem weiteren Rechtsgeschäft bietet nunmehr für die Praxis erhöhte
Rechtssicherheit. Auch wenn der BGH darauf nicht näher eingeht, dürften
die von Korte vertretenen Abgrenzungsmerkmale damit für die Praxis überholt
sein. Denn der BGH stellt für die Anwendbarkeit des § 313 BGB
maßgeblich auf den Normzweck der Warn- und Schutzfunktion, der Gewährsfunktion
für richtige, vollständige und rechtswirksame Wiedergabe
des Parteiwillens sowie der Beweisfunktion und nicht auf die rechtstechnische
Art der Verknüpfung ab 35 . Zunächst ist festzustellen, dass die abweichende
Auffassung Kortes für die Frage der Bedingung und des Rücktrittsvorbehaltes
nur in Ausnahmefällen zu anderen Ergebnissen führt als die
h. M. In der Regel wird bei Abschluss des Grundstücksgeschäfts die Willensübereinstimmung
hinsichtlich des weiteren Rechtsgeschäfts bereits bestehen.
Werden in diesem Fall lediglich die Bedingungen oder ein Rücktrittsvorbehalt
beurkundet, nicht aber das Rechtsgeschäft selbst, so liegt
auch nach der abweichenden Meinung eine unvollständige Beurkundung
vor, da Teile einer bereits bestehenden Vereinbarung nicht mitbeurkundet
wurden. Unterschiede bestehen nur dann, wenn im Zeitpunkt der Beurkundung
des Grundstücksgeschäfts über den Inhalt des weiteren Rechtsgeschäfts
noch keine Einigkeit besteht. Nach der Rechtsprechungsmeinung
31) BGH, DNotZ 1954, 188/190; 1967, 495; BGH, NJW 1987, 1069/1070.
32) Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 24 Rdn. 1, 13.
33) RGZ 103, 299; BGH, DNotZ 1971, 410; 1976, 685.
34) Lichtenberger, DNotZ 1988, 531/534.
35) BGH, NJW 2000, 951.
DNotZ 2001

§ 313 BGB und die Beurkundung zusammengesetzter Verträge 833
bedarf dann der spätere Abschluss bspw. eines Bauwerksvertrages der
notariellen Beurkundung, nach der Auffassung Kortes nicht.
Vor dem Hintergrund des Normzwecks der notariellen Beurkundung,
insbesondere der Rechtmäßigkeitsgewähr notarieller Verträge, ist aber der
Rechtsprechungsformel den Vorzug zu geben. Diesem Zweck wird nur die
Erstreckung auf alle Vereinbarungen gerecht, da nur so insbesondere der
Erwerber vor unangemessenen Bedingungen im Zusammenhang mit dem
Grundstückserwerb geschützt werden kann 36 . Im klassischen Fall des Bauwerkerrichtungsvertrages
birgt die Errichtungsverpflichtung im Zusammenhang
mit dem Erwerb zumindest die gleichen Risiken des Verlusts von
Vermögenswerten durch unangemessene Bedingungen wie der Erwerb
selbst. Ob bei Beurkundungen des Kaufvertrages schon Einigkeit über den
Abschluss eines Bauvertrages besteht oder nicht, kann aber für seine Beurkundungsbedürftigkeit
vom Schutzzweck des § 313 BGB her betrachtet
keinen Unterschied begründen.
Die neue Rechtsprechung, die die Abhängigkeit des weiteren Geschäfts
vom Grundstücksgeschäft als irrelevant ansieht, verlangt allerdings eine
konsequente Anwendung des § 313 BGB bei einer anderen Fallgruppe. Um
dessen Normzweck gerecht zu werden, hat die Rechtsprechung § 313
Satz 1 BGB auch auf solche Verträge erstreckt, die zwar keine direkte
rechtliche Verpflichtung zum Abschluss eines Grundstücksgeschäfts begründen,
jedoch für den Fall des Nichtabschlusses eines solchen Vertrages
empfindliche Nachteile für einen Vertragspartner vorsehen 37 . Die analoge
Anwendung des § 313 Satz 1 BGB auf diese Fallgruppe ergibt sich nicht
aus dem Erfordernis der vollständigen Beurkundung aller Vertragsvereinbarungen,
sondern aus dem Schutzgut der Vorschrift, die Entschließungsfreiheit
des Käufers bis zum Zeitpunkt der Beurkundung zu garantieren.
Obwohl die Rechtsprechung unter diesem Aspekt bisher fast ausschließlich
Grundstücksvermittlungsverträge beurteilt hat 38 , wird sie eine Einbeziehung
auch anderer Vertragstypen unter diesem Gesichtspunkt stets zusätzlich
prüfen müssen, sofern die Beurkundungspflicht wegen des rechtlichen
Zusammenhangs im Einzelfall nicht gegeben ist 39 . Denn gerade Verträge,
die nur einseitig vom Abschluss des Grundstückskaufvertrages abhängig
sind und daher trotz ihres Zusammenhangs mit diesem nach der neuen
Formel nicht beurkundet werden müssen, enthalten für den Fall des nicht
Zustandekommens des Grundstücksgeschäfts oft Sanktionen, die die Entschlussfreiheit
einer Vertragspartei erheblich einschränken.
f) Drittbeteiligungsfälle
Schon nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH kann ein in seiner
Gesamtheit beurkundungsbedürftiges zusammengesetztes Rechtsgeschäft
36) Kanzleiter, DNotZ 1984, 421/423; auch ders., DNotZ 1994, 275/276.
37) BGH, NJW 1970, 1915/1916; 1971, 93/94; 1987, 54; 1990, 391; BGHZ 76, 46 =
DNotZ 1980, 409; BGH, DNotZ 1990, 651; 1990, 656.
38) Vgl. insbes. das 1. Fertighausurteil BGHZ 76, 64; BGH, DNotZ 1990, 651; 1990,
656.
39) So auch Hartmann, MittRhNotK 2000, 11/16.
DNotZ 2001

834 Keim
auch dann vorliegen, wenn an den einzelnen Vereinbarungen zum Teil
verschiedene Personen beteiligt sind 40 . Offen bleibt, ob die einseitige Abhängigkeit
des Grundstücksgeschäfts von der weiteren Vereinbarung auch
in diesen Fällen genügt, um sie dem Formerfordernis zu unterwerfen. Die
Frage zu bejahen würde bedeuten, die Privatautonomie einer Partei unzulässig
zu beschränken: Denn es kann nicht sein, eine Vereinbarung allein
deshalb formbedürftig werden zu lassen, weil eine Vertragspartei mit einem
Dritten einen Grundstücksvertrag schließt, der in seinem Bestand von dieser
Vereinbarung abhängt. So wäre bspw. der der Kaufpreisfinanzierung dienende
Kreditvertrag beurkundungsbedürftig, falls der Käufer sich aus Vorsicht
im Kaufvertrag ein Rücktrittsrecht für den Fall vorbehalten würde,
dass der Kreditvertrag nicht zustande kommt. Die Vereinbarungen zwischen
Käufer und Verkäufer können jedoch den finanzierenden Gläubiger nicht in
die Beurkundungsbedürftigkeit drängen. Um ein solches Ergebnis zu vermeiden,
fordert eine Literaturauffassung hier die wechselseitige Abhängigkeit
beider Verträge 41 . Doch auch dies führt nicht zu sachgerechten Ergebnissen.
Vereinbart im oben genannten Beispiel der vorsichtige Käufer auch
in seinem Kreditvertrag ein Rücktrittsrecht bspw. für den Fall der Nichterteilung
einer Genehmigung zu dem Kauf, so ist eine wechselseitige
Abhängigkeit gegeben. Die Beurkundungspflicht des Darlehensvertrages
kann dies aber gleichfalls nicht begründen, da die Abhängigkeit des ansonsten
nicht zu beurkundenden Vertrages vom Grundstücksgeschäft gerade
kein Grund für die Anwendbarkeit des § 313 BGB ist 42 . In derartigen Drittbeteiligungsfällen
macht vielmehr nur die Differenzierung Kortes Sinn, der
darauf abstellt, ob das Rechtsgeschäft mit dem Dritten in den Zusammenhang
von Leistung und Gegenleistung des Grundstücksgeschäfts mit einbezogen
wird 43 . Darauf stellt auch die Begründung des BGH in mehreren
Entscheidungen zu derartigen Fallkonstellationen ab 44 . Die Differenzierung
gegenüber den Vereinbarungen bei identischen Beteiligten rechtfertigt sich
aus der Abwägung zwischen der Privatautonomie einerseits und dem Normzweck
des § 313 BGB andererseits. Der am Grundstücksvertrag unbeteiligten
dritten Vertragspartei kann durch eine Vereinbarung, an der sie nicht
selbst mitwirkt, nicht die Beurkundungspflicht aufgezwungen werden. In
Drittbeteiligungsfällen ist die weitere Vereinbarung daher nur dann zu beurkunden,
wenn entweder ein echter mehrseitiger Vertrag vorliegt oder die
Leistungen an den Dritten zu den Pflichten gehören, die eine Partei gegenüber
der anderen Partei des Grundstückskaufvertrages ausdrücklich übernehmen
will 45 .
40) BGHZ 11, 90 = DNotZ 1954, 192; BGH, DNotZ 1975, 87; 1976, 83; BGH,
NJW-RR 1989, 198/199.
41) Hartmann, MittRhNotK 2000, 11/14.
42) Siehe oben Ziff. 2 a und BGH, NJW 2000, 951/952; Sigle/Maurer, NJW 1984,
2657/2661.
43) Korte, Handbuch, Rdn. 3.49.
44) BGHZ 11, 90/101 = DNotZ 1954, 192; BGH, NJW-RR 1989, 198/199.
45) So auch BGHZ 11, 90/101 = DNotZ 1954, 192.
DNotZ 2001

§ 313 BGB und die Beurkundung zusammengesetzter Verträge 835
Im ersten Fall ist zwingend auch der Dritte zu beteiligen, da der schuldrechtliche
Vertrag ausdrücklich auch dessen Leistungspflicht mitumfassen
soll. Übernimmt lediglich ein am Grundstücksgeschäft Beteiligter die
Pflicht des Dritten als eigene, so genügt Beurkundung des Hauptvertrages
unter Beteiligung nur seiner Vertragspartner und genauer Bezeichnung der
vom Vertragspartner übernommenen Rechte und Pflichten des Dritten 46 .
Die Auslegung, ob tatsächlich eine synallagmatische Verschmelzung zu
einem Schuldverhältnis gegeben ist, muss unter Berücksichtigung der Interessen
der Vertragsteile erfolgen:
Indizielle Bedeutung kommt dabei einer wirtschaftlichen Verflechtung
zwischen einer Partei des Grundstücksvertrages und dem Dritten zu. Eine
am Horizont des Erklärungsempfängers orientierte Auslegung führt dazu,
dass derjenige, der ersichtlich von dem Drittvertrag profitiert, diese Leistung
in der Regel auch nur zusammen mit dem Grundstück als Bündel
anbieten möchte.
Auch die Risikosphären der Beteiligten am Grundstückskaufvertrag sind
von entscheidender Bedeutung: Macht eine Partei den Grundstücksvertrag
von einem von ihr selbst zu schließenden Vertrag mit einem Dritten abhängig,
so spricht dies dafür, dass dieser nicht in die Rechte und Pflichten des
Grundstücksgeschäfts miteinbezogen sein soll, da dieser Umstand in ihrem
eigenen Verantwortungsbereich liegt. Beruht die Abhängigkeit des Grundstücksvertrages
vom Drittvertrag dagegen auf der Initiative der anderen
Vertragspartei, so wird daraus deren Einheitlichkeitswillen deutlich. Weiß
auch der Dritte um diese Abhängigkeit, so muss er sich auch gefallen lassen,
in den einheitlichen Vertrag mit all seinen Folgen einbezogen zu werden:
Bietet bspw. ein Eigentümer Grundstücke nur unter der Bedingung an,
dass vom Käufer mit einem Dritten ein Bauvertrag mit ganz bestimmtem
Inhalt abzuschließen ist, so stellt sich der Kaufvertrag aus Sicht des Käufers
nicht als isolierter Grundstückskauf, sondern als einheitlicher Erwerb eines
Grundstückes mit einem zu errichtenden Haus dar.
Macht umgekehrt der Käufer ein Angebot unter der Bedingung des
Abschlusses eines Kreditvertrages zur Finanzierung des Kaufpreises und
kommt dies im Vertrag zum Ausdruck, so ändert sich an dem Charakter des
Kaufes dadurch grundsätzlich nichts; eine Einbeziehung des Kreditvertrages
in die Leistungsbeziehungen des Kaufvertrages ist trotz Abhängigkeit
vom Hauptvertrag ersichtlich nicht gewollt.
3. Beurkundung des Verknüpfungswillens
a) Meinungsstand
Bilden mehrere Rechtsgeschäfte wegen ihres inneren Zusammenhangs
ein einheitliches Rechtsgeschäft, dann ist als Teil dessen auch der Verknüpfungswille
selbst mit zu beurkunden. Wie bereits dargestellt, ist in diesem
Punkt die Rechtsprechung zumindest ungenau, da nur Erklärungen, also der
geäußerte Wille, beurkundet werden können. Wenn in den Urteilen von der
46) Staudinger/Wufka, § 313 Rdn. 179.
DNotZ 2001

836 Keim
Beurkundungsbedürftigkeit des Verknüpfungswillens die Rede ist, so
müsste richtigerweise auf eine zumindest stillschweigend vereinbarte Verknüpfungsabrede
abgestellt werden 47 .
Die zwischen den Teilen des einheitlichen Geschäfts bestehende Abhängigkeit
muss urkundlichen Ausdruck finden, wobei es genügt, dass das
Gewollte sich andeutungsweise im Beurkundeten wiederfindet 48 . Nach
überwiegender Meinung steht dies allerdings einer Beurkundung in gesonderten
Urkunden dann nicht entgegen, wenn die Verknüpfungsabrede
mitbeurkundet wird 49 . Streitig ist dabei, ob es ausreicht, den Einheitlichkeitswillen
nur in einer Urkunde zum Ausdruck zu bringen oder ob er in
beiden Urkunden enthalten sein muss. Für den Sonderfall der Ergänzung
eines beurkundeten Grundstückskaufvertrages hatte der BGH entschieden,
es genüge, den rechtlichen Zusammenhang in der zweiten Urkunde zu
verlautbaren 50 . Offen gelassen hatte er die Frage, ob die Beurkundung des
Einheitlichkeitswillens in einer Urkunde auch dann ausreicht, wenn die
rechtliche Einheit von Anfang an gewollt war 51 . Einige Oberlandesgerichte
fordern demgegenüber eine urkundliche Verlautbarung der Verknüpfung
in beiden Urkunden 52 . Die Literatur erachtet teilweise Erkennbarkeit
des Einheitlichkeitswillens in einer Urkunde als ausreichend 53 .
Eine andere Auffassung lehnt dagegen die Möglichkeit der Beurkundung
eines zusammengesetzten Vertrages in mehreren Urkunden generell ab.
Ein von vornherein formgerecht beurkundeter Vertrag liege nur dann vor,
wenn beide Rechtsgeschäfte auch einheitlich beurkundet würden 54 . Danach
stünden einer getrennten Beurkundung verfahrensrechtliche Bedenken
entgegen: Gemäß § 13 BeurkG sei die Niederschrift – gleichgültig
ob sämtliche Erklärungen unmittelbar oder durch eine nach § 13 a
BeurkG zulässige Verweisung in ihr enthalten seien – mit Unterschrift
des Notars abgeschlossen. Im Augenblick des Abschlusses des ersten
Vertrages sei damit eine formgerechte Verknüpfung dieses ersten Vertrages
mit dem noch nicht beurkundeten zweiten Vertrag noch nicht möglich.
Der erste Vertrag sei damit mangels vollständiger Beurkundung zunächst
nichtig 55 . Dieser werde erst durch Verweisung im zweiten Vertrag nach
§ 13 a BeurkG als dessen Bestandteil ex nunc wirksam. Bis zu diesem
Zeitpunkt stelle der Notar aber die erste Urkunde als zunächst nichtige
her 56 .
47) Siehe oben Ziff. 2 a.
48) BGHZ 63, 359/362 = DNotZ 1975, 358; BGHZ 74, 116/119 = DNotZ 1979, 403;
BGHZ 87, 150/154 = DNotZ 1983, 618; BGH, NJW 2000, 951.
49) BGHZ 104, 18 = DNotZ 1988, 562; BGH, NJW 2000, 951; Palandt/Heinrichs,
§ 313 Rdn. 32; MünchKommBGB/Kanzleiter, § 313 Rdn. 53.
50) BGHZ 104, 18/23 = DNotZ 1988, 562 unter Berufung auf RG, JW 1925, 2602.
51) So auch in BGH, NJW 2000, 2017.
52) OLG Hamm, DNotI-Report 1996, 164; OLG Stuttgart, DNotI-Report 2001, 100.
53) MünchKommBGB/Kanzleiter, § 313 Rdn. 53; Soergel/Wolf, § 313 Rdn. 70.
54) Staudinger/Wufka, § 313 Rdn. 184; Lichtenberger, DNotZ 1988, 531/542; Hartmann,
MittRhNotK 2000, 11/17.
55) Staudinger/Wufka, § 313 Rdn. 185; Hartmann, MittRhNotK 2000, 11/17.
56) Staudinger/Wufka, § 313 Rdn. 185.
DNotZ 2001

§ 313 BGB und die Beurkundung zusammengesetzter Verträge 837
b) Folgerungen der neueren Rechtsprechung
Diese Argumentation erscheint zunächst überzeugend, beruht aber auf der
Annahme, die Abhängigkeit eines Vertrages vom anderen begründe stets die
Beurkundungsbedürftigkeit beider Rechtsgeschäfte. Im Lichte der neueren
Rechtsprechung, die auf die Abhängigkeit des Grundstücksvertrages als
allein maßgebliches Kriterium abstellt, muss diese Auffassung aber angezweifelt
werden. Entscheidend kann danach nur sein, ob mit Abschluss des
Grundstücksgeschäfts eine vollständige Beurkundung aller maßgeblichen
Erklärungen, also auch der Verknüpfungsabrede vorliegt. Wird also der
andere Vertrag vorab beurkundet, so besteht in diesem Zeitpunkt für diesen
noch keine Beurkundungspflicht, mag er auch in seinem Bestand von einem
Grundstücksgeschäft abhängig sein. Die Frage seiner Beurkundungsbedürftigkeit
entscheidet sich erst in dem Moment, in dem ein § 313 BGB unterliegendes
Grundstücksgeschäft in seinem Bestand von ihm abhängig gemacht
wird: Getrennte Beurkundung ist danach also möglich, falls der Grundstücksvertrag
nach dem sonstigen Rechtsgeschäft beurkundet wird und zum
Zeitpunkt des Abschlusses des Grundstücksgeschäfts die Verbindungsabrede
nicht mitbeurkundet worden ist. Bei dieser Reihenfolge schadet dann auch
die fehlende Beurkundung der Verknüpfungsabrede im ersten Vertrag nicht.
Dieser ist damit zwar unvollständig beurkundet. Das ist jedoch schon deshalb
irrelevant, weil sein Abschluss ohnehin formfrei möglich wäre.
Etwas anderes gilt nur, wenn er seinerseits aus sich selbst heraus, bspw.
gemäß § 15 GmbHG, beurkundungsbedürftig ist.
Als Ergebnis bleibt damit festzuhalten: Entweder hat die Beurkundung in
einer Urkunde zu erfolgen oder aber es ist zuerst der isoliert gesehen nicht
beurkundungsbedürftige Vertrag zu beurkunden und danach das Grundstücksgeschäft
einschließlich der Verknüpfungsabrede. Bei umgekehrter
Reihenfolge produziert der Notar zunächst einen unwirksamen Grundstückskaufvertrag,
den er mit der zweiten Urkunde heilen muss. Für die
Kautelarpraxis gibt es jedoch noch Folgendes zu beachten:
Die Pflicht zur Beurkundung der Verknüpfungsabrede führt unabhängig
davon, welcher Auffassung man folgt, dazu, dass sogar die ansonsten vollständige
Beurkundung mehrerer Grundstückskaufverträge in verschiedenen
Urkunden ohne gegenseitige Bezugnahme zu deren Nichtigkeit führen kann,
wenn sie nach dem Willen der Beteiligtenvoneinander abhängig sein sollen 57 .
4. Der Umfang der Nichtigkeit und die Heilungsmöglichkeit nach § 313
Satz 2 BGB
a) Teilnichtigkeit und § 139 BGB
Gemäß § 125 BGB ist ein Rechtsgeschäft, welches der durch das Gesetz
vorgeschriebenen Form ermangelt, nichtig. Da der zusammengesetzte Vertrag
in seiner Gesamtheit formbedürftig ist, ist der unvollständig beurkundete
Vertrag nicht korrekt beurkundet und damit nach wortgetreuer Aus-
57) So in BGH, NJW 2000, 2017.
DNotZ 2001

838 Keim
legung des § 125 BGB insgesamt nichtig 58 . Die überwiegende Meinung
wendet demgegenüber trotzdem § 139 BGB an und belässt es bei der Wirksamkeit
des übrigen Vertrages, wenn er auch ohne den Teil abgeschlossen
worden wäre, der die Beurkundungspflicht ausgelöst hat 59 . Bei den durch
den Verknüpfungswillen miteinander verklammerten Rechtsgeschäften
kommen beide Auffassungen regelmäßig zum gleichen Ergebnis. Denn
gerade die Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts von dem weiteren Vertrag
hat die Verklammerung und damit die umfassende Beurkundungsbedürftigkeit
zur Folge. Dann steht aber bereits fest, dass das Grundstücksgeschäft
nicht ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden wäre, so dass
die Vorschrift des § 139 BGB zur Gesamtnichtigkeit führt. Da umgekehrt
die Abhängigkeit des isoliert betrachtet nicht beurkundungsbedürftigen
Teils vom Grundstücksvertrag nicht Voraussetzung für dessen Formbedürftigkeit
ist, wäre zwar ein Parteiwille, gerichtet auf eine Restgeltung dieses
anderen Teils, denkbar. Für diese Vertragsbestimmungen muss aber auch
die h. M. von einer Gesamtnichtigkeit dieses Geschäfts ausgehen, da von
diesem Rest auch nicht ein Teil, sondern gar nichts beurkundet worden ist.
Unterschiedlich fällt das Ergebnis lediglich bei der Nichtigkeit bloßer
Nebenabreden aus. Hier überzeugt die h. M., indem sie den Parteien trotz
der Formunwirksamkeit einzelner Vertragsklauseln die Anwendung des
§ 139 BGB eröffnet, was im Einzelfall nach dem hypothetischen Parteiwillen
zu einer Restgültigkeit des Beurkundeten führen kann 60 . Dies ist sachgerecht,
weshalb der überwiegenden Auffassung zu folgen ist.
Auch herkömmlich gefasste salvatorische Klauseln sollen nach neuerer
Rechtsprechung bei zusammengesetzten Verträgen nicht die Gültigkeit des
beurkundeten Teilvertrages retten können. Eine solche umfasse nämlich
lediglich die Bestimmungen „des Vertrages‘‘ und betreffe daher nicht das
gesamte Geschäft 61 . Die salvatorische Klausel regele nur die Rechtsfolgen
der Nichtigkeit einer Vertragsbestimmung, die auch tatsächlich beurkundet
worden sei, nicht aber die der Nichtigkeit der unzulässigerweise außerhalb
der Urkunde getroffenen Abreden. Aus dieser Rechtsansicht wird die Kautelarpraxis
die Konsequenz ziehen müssen, sämtliche salvatorischen Klauseln
ausdrücklich auch auf nicht beurkundete Teile des Vertrages zu beziehen,
um den in der Realität wichtigsten und häufigsten Fall der Teilnichtigkeit
notarieller Urkunden überhaupt miterfassen zu können. Gefolgt werden
kann dieser Meinung indessen nicht. Wenn die Rechtsprechung gerade auf
den Verknüpfungswillen abstellt, um ein einheitliches, insgesamt beurkundungsbedürftiges
Rechtsgeschäft anzunehmen, dann ist daraus zwingend zu
folgern, dass alle Vertragsbestimmungen, einschließlich der salvatorischen
58) Staudinger/Dilcher, 12. Aufl., § 125 Rdn. 16; für Gesellschaftsverträge wohl auch
MünchKommBGB/Ulmer, § 705 Rdn. 32.
59) Palandt/Heinrichs, § 313 Rdn. 45; MünchKommBGB/Einsele, § 125 Rdn. 38; Erman/Brox,
§ 125 Rdn. 18; Jauernig, § 125 Rdn. 10; Soergel/Hefermehl, § 125 Rdn. 12;
Staudinger/Wufka, § 313 Rdn. 222; BGH, NJW 1981, 222; 1983, 565.
60) So jüngst BGH, NJW 2000, 2100 für eine nicht beurkundete Verrechnungsabrede.
61) BGH, NJW 2000, 2017.
DNotZ 2001

§ 313 BGB und die Beurkundung zusammengesetzter Verträge 839
Klausel, auch dieses gesamte einheitliche Rechtsgeschäft betreffen 62 .Für
die in der Entscheidung getroffene terminologische Differenzierung zwischen
dem Vertrag einerseits und dem gesamten Rechtsgeschäft andererseits
fehlt damit die Berechtigung.
b) Heilung nach § 313 Satz 2 BGB
Der nichtige Grundstücksvertrag wird gemäß § 313 Satz 2 BGB dann
dem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in
das Grundbuch erfolgen. Die Heilung erstreckt sich dann auf den Gesamtvertrag
samt allen Nebenabreden, also bei unvollständiger Beurkundung
auch auf die nicht beurkundeten Abreden des zusammengesetzten Vertrages
63 . Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift kommt es nicht auf die
Erfüllung des Vertrages an, sondern im Interesse der Rechtssicherheit nur
auf die Auflassung und die Eintragung im Grundbuch 64 . Ob bspw. eine mit
dem Kaufvertrag verknüpfte Werkleistung eines Bauträgers erfüllt wurde,
ist für die Heilung gleichgültig. Geheilt werden auch nicht beurkundete,
jedoch gemäß § 313 Satz 1 BGB formbedürftige Abreden, die – ohne
Verknüpfung mit dem Grundstücksgeschäft – als solche einer anderen
Formvorschrift unterlägen, wenn deren Schutzzweck von § 313 BGB miterfasst
wird. Dies gilt bspw. für gemäß § 15 GmbHG beurkundungsbedürftige
Geschäftsanteilsabtretungen 65 oder nach § 761 BGB der Schriftform
unterliegende Leibrentenversprechen 66 sowie für rechtsgeschäftliche Formvereinbarungen
67 . Problematisch ist der Zeitpunkt der Heilung nur bei
mehreren miteinander verknüpften Grundstücksverträgen, deren Nichtigkeit
auf der fehlenden Beurkundung der Verknüpfungsabrede beruht. Die ganz
h. M. nimmt hier eine Heilung nach § 313 Satz 2 BGB nur an, wenn
Auflassung und Eintragung sämtliche veräußerten Grundstücke erfassen 68 .
Insofern liegt auch die neueste Entscheidung des BGH ganz auf dieser
Linie 69 . Diese Auffassung verdient Zustimmung, da der Normzweck der
Vorschrift im Interesse der Rechtsordnung an der Aufrechterhaltung abgeschlossener
sachenrechtlicher Tatbestände und der Beteiligten am dadurch
eingetretenen Rechtsfrieden besteht 70 . Durch Eigentumsübertragung eines
von mehreren Grundstücken wird der Vertrag aber nicht vollständig sachenrechtlich
abgeschlossen. In einer Entscheidung bejahte allerdings das
Reichsgericht die Teilgültigkeit des grundbuchlich vollzogenen Vertragsteils
entsprechend § 139 BGB, wenn die Beteiligten den Verpflichtungsvertrag
auch ohne das nicht umgeschriebene Grundstück abgeschlossen
62) Zweifelnd auch MünchKommBGB/Einsele, § 125, Fußn. 149.
63) Staudinger/Wufka, § 313 Rdn. 304.
64) Staudinger/Wufka, § 313 Rdn. 263; Soergel/Wolf, § 313 Rdn. 95; Kanzleiter,
DNotZ 1973, 519/523.
65) Staudinger/Wufka, § 313 Rdn. 304; a. A. OLG Zweibrücken, OLGZ 1985, 45.
66) BGH, NJW 1978, 1577.
67) BGH, NJW 1984, 973.
68) RGZ 56, 386; 60, 340; 78, 44; 111, 243; BGHZ 59, 269/271 = DNotZ 1973,
286; Palandt/Heinrichs, § 313 Rdn. 48.
69) BGH, NJW 2000, 2017/2018.
70) BGHZ 82, 395/398 = DNotZ 1982, 619; Kanzleiter, DNotZ 1973, 519/523.
DNotZ 2001

840 Keim
hätten 71 . Dies kommt insbesondere in Betracht, falls das nicht übereignete
Grundstück im Verhältnis zum umgeschriebenen Grundstück wirtschaftlich
ohne Bedeutung ist 72 . Die entsprechende Anwendung des § 139 BGB i. V.
mit § 313 Satz 2 BGB gebietet der Normzweck der Vorschriften: Ebenso
wie die Rechtsprechung bei unvollständiger Beurkundung trotz der an und
für sich daraus folgenden Totalnichtigkeit 73 § 139 BGB anwendet, um bei
Fehlen unwichtiger Bestimmungen den Restvertrag zu erhalten, muss hier
eine teilweise Gültigkeit möglich sein. Auch der fehlende Vollzug hinsichtlich
unwesentlicher Teilgrundstücke soll im Interesse des Rechtsfriedens
den wirtschaftlich gesehen fast vollständig abgeschlossenen sachenrechtlichen
Tatbestand nicht gefährden. Für die Fälle der nicht mitbeurkundeten
Verknüpfungsabrede führt diese Auffassung allerdings nicht zu einer Heilung.
Der Wille der Beteiligten umfasst hier gerade die Abhängigkeit beider
Verträge. Der nicht umgeschriebene Grundbesitz stellt in diesen Fällen
daher notwendigerweise keinen unwesentlichen Teil dar, ohne den die
Beteiligten das Restgeschäft vorgenommen hätten.
5. Zusammenfassung der Ergebnisse
Es bleibt damit Folgendes als Ergebnis der Erörterungen festzuhalten:
a) Höchstrichterlich geklärt ist nunmehr, dass eine als solche nicht beurkundungsbedürftige
Vereinbarung dann beurkundungsbedürftig ist, wenn
ein gemäß § 313 Satz 1 BGB formbedürftiges Grundstücksgeschäft von ihr
abhängig ist. Der umgekehrte Fall der Abhängigkeit des anderen Rechtsgeschäfts
vom Grundstücksgeschäft führt dagegen nicht zu dessen Beurkundungsbedürftigkeit.
b) Diese Abhängigkeit muss jedoch nicht in einer echten Geschäftseinheit
im Sinne der Einbeziehung in das Gegenseitigkeitsverhältnis bestehen,
sondern kann sich auch in einer Verknüpfung durch Bedingung, Rücktrittsvorbehalt
oder Abschlussverpflichtung ausdrücken.
c) Offen bleibt, ob Letzteres auch bei Beteiligung teilweise unterschiedlicher
Vertragsparteien gilt. Richtigerweise dürfte in diesem Fall Beurkundungspflicht
nur bei einer echten Geschäftseinheit gegeben sein.
d) Die zumindest stillschweigende Verknüpfungsabrede muss mitbeurkundet
werden. Ob bei getrennten Urkunden die Bezugnahme in einer
Urkunde ausreicht, bleibt weiter offen. Nach zutreffender Auffassung
kommt es ausschließlich auf die Aufnahme in den beurkundeten Grundstücksvertrag,
nicht in den weiteren Vertrag an.
e) Bei einem zusammengesetzten Rechtsgeschäft führt die Anwendung
des § 139 BGB zwangsläufig zur Gesamtnichtigkeit, wenn das Grundstücksgeschäft
von einem weiteren nicht beurkundeten Geschäft abhängig
ist. Nach fragwürdiger Rechtsprechung schützt davor auch eine herkömmlich
gefasste salvatorische Klausel nicht.
71) RGZ 133, 293/294; offen gelassen in RGZ 137, 324/351 und in BGHZ 59,
269/272 = DNotZ 1973, 286.
72) Staudinger/Wufka, § 313 Rdn. 308.
73) Siehe oben Ziff. 4 a.
DNotZ 2001

Rechtsprechung 841
f) Die Heilung nach § 313 Satz 2 BGB tritt erst mit Auflassung und
Grundbuchumschreibung aller Grundstücke ein. Ob analog § 139 BGB eine
Ausnahme zu machen ist, wenn lediglich ein wirtschaftlich unbedeutendes
Grundstück nicht übereignet wurde, ist nicht abschließend geklärt. Die
Frage dürfte aber zu bejahen sein.
RECHTSPRECHUNG
I. Allgemeines
Nr. 1 BGB § 528; ZPO § 852 (Vererblichkeit des Anspruchs auf Rückforderung
einer Schenkung)
Der Anspruch des Schenkers nach § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB auf
Herausgabe des Geschenks erlischt nicht mit dessen Tod, sofern er
bereits vom Schenker geltend gemacht oder abgetreten worden ist. Das
Gleiche gilt, wenn der Schenker durch die Inanspruchnahme unterhaltssichernder
Leistungen Dritter zu erkennen gegeben hat, dass er
ohne die Rückforderung des Geschenks nicht in der Lage war, seinen
notwendigen Unterhalt zu bestreiten.
BGH, Urt. v. 25. 4. 2001 – X ZR 229/99
Die Beklagte ist eine Tochter des am 30. 4. 1994 verstorbenen W. A., der vom 1. 12.
1992 bis zu seinem Tod im Altenkrankenhaus der Klägerin gepflegt wurde.
Da der Vater der Beklagten zur Bezahlung der Pflege- und Unterbringungskosten
finanziell nicht in der Lage war, beantragte er am 17. 6. 1992 die Übernahme der Heimpflegekosten
beim zuständigen Sozialhilfeträger. Mit Bescheid vom 5. 5. 1993 lehnte der
Sozialhilfeträger es ab, dem Vater der Beklagten Sozialhilfe zu gewähren, und berief sich
hierbei u. a. darauf, dass dieser 1989 bzw. 1990 je 17 000,– DM an seine beiden Töchter
und weitere 6000,– DM an eine Enkelin geschenkt habe. Ein gegen diese Entscheidung
eingelegter Widerspruch blieb ohne Erfolg.
Nach dem Tod des Vaters standen noch Pflege- und Unterbringungskosten in Höhe von
44 720,32 DM offen. Nachdem alle bekannten gesetzlichen Erben das Erbe ausgeschlagen
hatten, wurde ein Nachlasspfleger für die unbekannten Erben bestellt, der am 2. 12. 1997
die Ansprüche des Nachlasses gegen die Beklagte und ihre Schwester aus § 528 BGB in
Höhe von je 17 000,– DM an die Klägerin abtrat.
(...) Der Anspruch des Schenkers nach § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB auf
Herausgabe des Geschenks erlischt nicht mit dessen Tod, sofern er bereits
vom Schenker geltend gemacht oder abgetreten worden ist oder der Schenker
– wie im Streitfall – durch die Inanspruchnahme unterhaltssichernder
Leistungen Dritter zu erkennen gegeben hat, dass er ohne die Rückforderung
des Geschenks nicht in der Lage war, seinen notwendigen Unterhalt zu
bestreiten.
a) Indem er dem Schenker einen Anspruch auf Herausgabe des Geschenks
nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten
Bereicherung gibt, stellt § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB einen Eingriff in den
Bestand der vollzogenen Schenkung dar. Die entsprechende Verpflichtung
zur Herausgabe mutet das Gesetz dem Beschenkten jedoch ausschließlich
DNotZ 2001

842 Rechtsprechung
zur Behebung einer Notlage des Schenkers zu. § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB
soll den Schenker in die Lage versetzen, seinen Unterhalt selbst zu bestreiten
sowie seine gesetzlichen Unterhaltspflichten gegenüber Verwandten und
Ehegatten zu erfüllen (BGHZ 96, 380/382; 127, 354/357). Damit soll
zugleich eine Inanspruchnahme der Allgemeinheit für den Notbedarf des
Schenkers verhindert werden (Senat, BGHZ 137, 76/82 1 ). Bei dem Rückforderungsanspruch
handelt es sich demgemäß um einen zweckgebundenen
Anspruch (vgl. dazu Jauernig/Vollkommer, BGB, 9. Aufl., §§ 528 f. Rdn. 2;
Kollhosser, ZEV 1995, 391/392; ders. in MünchKommBGB, 3. Aufl., § 528
Rdn. 8; Wüllenkemper, JR 1988, 353/357 f.; Zeranski, Der Rückforderungsanspruch
des verarmten Schenkers, S. 55 ff.), weshalb den Gesichtspunkten
der Zweckerreichung bzw. des Zweckfortfalls wesentliche Bedeutung bei
der Beurteilung der Übertragbarkeit, der Pfändbarkeit und der Vererblichkeit
des Anspruchs zukommt.
Dagegen ist es nicht gerechtfertigt, wie das BerufungsG zu Recht annimmt, aus einer
Qualifikation des Anspruchs als eines „höchstpersönlichen‘‘ Folgerungen für den Rechtsübergang
auf Dritte zu ziehen (BGHZ 127, 354/357). Das Gesetz qualifiziert den Anspruch
nicht als höchstpersönlichen. Es können daher aus einer solchen Qualifikation
nicht Beschränkungen der Übertragbarkeit abgeleitet werden, deren Bestehen es überhaupt
erst rechtfertigen könnte, den Anspruch als höchstpersönlichen anzusehen (Kollhosser,
ZEV 1995, 391/392; Haarmann, FamRZ 1996, 522/523).
b) Die Revision hebt jedoch zu Recht hervor, dass grundsätzlich die
Freiheit des Schenkers geschützt ist, darüber zu entscheiden, ob er den
Rückforderungsanspruch geltend machen will oder nicht (BGHZ 127,
354/356), auch wenn die Entstehung des Anspruchs nicht vom Willen des
Schenkers abhängt (Senat, BGHZ 137, 76/82 1 ). Wie der Pflichtteilsanspruch
und der Anspruch des Ehegatten auf Ausgleich des Zugewinns ist
der Rückforderungsanspruch deshalb nach § 852 ZPO der Pfändung nur
unterworfen, wenn er durch Vertrag anerkannt oder rechtshängig geworden
ist. Hinsichtlich des Pflichtteilsanspruchs hat der Gesetzgeber mit Rücksicht
auf die familiäre Verbundenheit von Erblasser und Pflichtteilsberechtigtem
diesem allein die Entscheidung überlassen wollen, ob der Anspruch
gegen den Erben durchgesetzt werden soll (vgl. Achilles/Gebhard/Spahn,
Protokolle V, S. 526 f.; Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den
Reichs-Justizgesetzen, Bd. 8, S. 159; BGHZ 123, 183/186 2 ); Gläubiger
sollen diese Entscheidung nicht an sich ziehen können (Motive zum BGB,
Bd. V, S. 418). Ihnen ist es untersagt, auf das den Pflichtteil ausmachende
Vermögen, ohne den Willen des Berechtigten zuzugreifen, den Wert dieses
Vermögens zu realisieren; diese Entscheidungsrecht darf deshalb auch
durch die Anwendung der Gläubigeranfechtungsvorschriften nicht unterlaufen
werden (BGH, Urt. v. 6. 5. 1997 – IX ZR 147/96 3 , NJW 1997, 2384).
Derselben Regelung hat der Gesetzgeber mit Rücksicht auf die (typischerweise
bestehende) persönliche Beziehung zwischen Schenker und Beschenktem
den Anspruch nach § 528 Abs. 1 BGB unterstellt (Hahn/Mug-
1) DNotZ 1998, 875.
2) DNotZ 1994, 780.
3) DNotZ 1998, 827.
DNotZ 2001

Rechtsprechung 843
dan, aaO). Der Schenker kann, auch wenn objektiv die Voraussetzungen des
§ 534 BGB nicht vorliegen, eine sittliche Verpflichtung zu der schenkweisen
Zuwendung empfunden haben oder er kann sich aus persönlicher Verbundenheit
oder anderen Gründen gehindert sehen, den Beschenkten auf
Rückgabe des Geschenks in Anspruch zu nehmen. Der Rückforderungsanspruch
ist mit Rücksicht hierauf einer Pfändung entzogen; die Motive des
Schenkers unterliegen dabei keiner rechtlichen Nachprüfung. Insoweit
hängt der Eingriff in den Bestand der vollzogenen Schenkung – sofern nicht
die unentgeltliche Zuwendung selbst von dem Gläubiger oder dem Insolvenzverwalter
angefochten werden kann (§ 4 Abs. 1 AnfG; § 134 Abs. 1
InsO) – grundsätzlich davon ab, ob sie von dem Schenker gewollt ist oder
ob es nach seinem Willen bei dem erfüllten Schenkungsversprechen verbleiben
soll.
Für die Vererblichkeit des Anspruchs kommt es nicht nur darauf an,
inwieweit sie mit seiner Zweckbindung vereinbar ist, sondern auch darauf,
ob sie mit dem Schutz in Einklang zu bringen ist, den das Gesetz der
Entscheidungsfreiheit des Schenkers gewährt.
c) Der Anspruch aus § 528 BGB kann deshalb dann noch nach dem Tod
des Schenkers verfolgt werden, wenn er vor seinem Tod auf einen Träger
der Sozialhilfe übergeleitet oder wirksam abgetreten worden ist (BGHZ 96,
380/383; 127, 354/357). Der Erbe kann den Anspruch aus § 528 BGB auch
weiterverfolgen, wenn er noch vom Schenker geltend gemacht worden und
ein Dritter für den Unterhalt des Schenkers bis zu seinem Tod in Vorlage
getreten ist (BGHZ 123, 264/267 4 ). In allen diesen Fällen ist der Anspruch
nicht erloschen, weil sein Zweck noch erreichbar ist und der Schenker
durch die Abtretung oder durch die Geltendmachung seinen Willen bekundet
hat, den Beschenkten auf Herausgabe des Geschenks in Anspruch zu
nehmen. Hat der Schenker sich hingegen, indem er sich mit weniger als
dem angemessenen Unterhalt begnügt und den Anspruch weder selbst
geltend gemacht oder abgetreten hat, gegen eine Inanspruchnahme des
Beschenkten entschieden, hat es dabei grundsätzlich sein Bewenden (vgl.
Erman/Seiler, BGB, 10. Aufl., § 528 Rdn. 6; MünchKommBGB/Leipold,
3. Aufl., § 1922 Rdn. 18; Soergel/Mühl/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 528
Rdn. 8; Staudinger/Cremer, BGB, 13. Bearb., 1995, § 528 Rdn. 12; Zeranski,
aaO, S. 126 ff.).
d) In der Rechtsprechung des BGH ist ferner geklärt, dass in Fällen, in
denen der Schenker Sozialhilfe in Anspruch genommen hat, der Anspruch
aus § 528 BGB auch dann nicht mit dem Tod des Schenkers untergeht,
wenn eine Geltendmachung oder Überleitung auf den Sozialhilfeträger zu
seinen Lebzeiten nicht erfolgt ist (BGH, Urt. v. 14. 6. 1995 – IV ZR
212/94 5 , NJW 1995, 2287/2288). Das ergibt sich allerdings bereits daraus,
dass der Forderungsübergang nach § 90 BSHG nach Abs. 1 Satz 4 der
Vorschrift nicht dadurch ausgeschlossen ist, dass der Anspruch nicht übertragen,
verpfändet oder gepfändet werden kann. Gegenüber dem Sozial-
4) DNotZ 1994, 450. 5) DNotZ 1996, 642.
DNotZ 2001

844 Rechtsprechung
hilfeträger ist demgemäß die Entscheidungsfreiheit des Schenkers, ob er
das Geschenk zurückfordern will oder nicht, ohnehin nicht geschützt. Der
Schenker muss es hinnehmen, dass der Sozialhilfeträger den Beschenkten
auch gegen seinen Willen in Anspruch nimmt. Solange dem Sozialhilfeträger
dieses Recht zusteht, kann der Anspruch auch durch den Tod des
Schenkers nicht untergehen.
e) Für private Dritte, die durch Sachleistungen oder finanzielle Zuwendungen
den Unterhalt des Schenkers sichergestellt haben, gilt diese Privilegierung
freilich nicht. Der BGH hat jedoch in der vorgenannten Entscheidung
bereits darauf hingewiesen, dass es nicht ohne Einfluss auf die Vererblichkeit
des Anspruchs aus § 528 BGB bleiben kann, wenn der Schenker
sich gerade nicht im Interesse des Beschenkten eingeschränkt und mit
einem unangemessenen geringen Unterhalt zufrieden gegeben, sondern
fremde Hilfe in Anspruch genommen hat (BGH, aaO 5 , NJW 1995,
2287/2288). Ist der Schenker, wie im Streitfall der Vater der Beklagten,
nicht in der Lage, sich mit einem geringeren, ohne Inanspruchnahme des
Beschenkten mit den ihm verbliebenen Mitteln bestreitbaren Unterhalt
zufrieden zu geben, weil er krank oder pflegebedürftig ist und auf die
Inanspruchnahme der infolgedessen erforderlich entgeltlichen Leistungen
Dritter zu seiner medizinischen Behandlung oder Pflege nicht verzichten
kann, ist seine Entscheidung über die Rückforderung des Geschenks vorgezeichnet.
Es steht dann nicht mehr in seinem Belieben, ob er auf das ihm
noch zur Verfügung stehende Mittel in Gestalt des Anspruchs nach § 528
Abs. 1 BGB zurückgreift, das ihm die Entgeltung dieser Leistungen ermöglicht.
Indem er diese Leistungen in Anspruch nimmt, bringt er vielmehr
zum Ausdruck, dass er der Rückforderung des Geschenks für seinen Lebensunterhalt
bedarf. Der Schenker verhielte sich widersprüchlich, wenn er
einerseits die Leistungen Dritter zur Sicherstellung seines notwendigen
Unterhalts entgegennähme, es andererseits aber ablehnte, gegenüber dem
Beschenkten den Anspruch geltend zu machen, den ihm das Gesetz gerade
für den Fall einräumt, dass er außerstande ist, diese Leistungen anderweitig
zu vergüten (vgl. Franzen, FamRZ 1997, 528/534). Daher ist für die Vererblichkeit
des Anspruchs nach § 528 BGB die Inanspruchnahme solcher Leistungen
Dritter der Bekundung des Willens des Schenkers zur Geltendmachung
des Rückforderungsanspruchs jedenfalls gleichzustellen.
f) Dem entspricht es, dass Unterhaltsansprüche des Schenkers gegenüber
dem Rückforderungsanspruch gegen den Beschenkten nachrangig sind
(BGH, Urt. v. 13. 2. 1991 – IV ZR 108/90 6 , NJW 1991, 1824). Wenn bereits
derjenige, der dem Schenker zum Unterhalt verpflichtet ist, es nicht hinnehmen
muss, dass der Schenker davon absieht, das Geschenk zurückzufordern,
so muss dies erst recht für denjenigen gelten, der den Unterhalt des
Schenkers sicherstellt, ohne ihm unterhaltspflichtig zu sein.
Aus § 1615 Abs. 1 BGB i. V. mit § 1613 Abs. 1 BGB folgt zwar, dass
Unterhaltsansprüche mit dem Tod des Bedürftigen untergehen, sofern der
6) DNotZ 1992, 102.
DNotZ 2001

Rechtsprechung 845
Verpflichtete mit ihnen nicht in Verzug war. Diese in § 528 Abs. 1 Satz 3
BGB angeführten Vorschriften sind jedoch nach ständiger Rechtsprechung
des BGH auf den Rückforderungsanspruch nach § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB
nicht anwendbar (BGHZ 94, 141/144 7 ; 96, 380/384). Entscheidend ist, dass
der in Vorlage tretende Dritte anstelle des an sich verpflichteten Beschenkten
Leistungen an den Schenker, die dessen Unterhaltssicherung dienten,
erbracht hat, um die Not des Schenkers abzuwenden. Nach dem Rechtsgedanken
des § 843 Abs. 4 BGB bringt die unterhaltssichernde Leistung
eines Dritten, die nach ihrer Zweckbestimmung nur dem Schenker, nicht
aber dem Beschenkten zugute kommen soll, den einmal entstandenen Rückforderungsanspruch
aus § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zum Erlöschen
(BGHZ 123, 264/267 4 ; Kollhosser, ZEV 1994, 50/51; Haarmann, FamRZ
1996, 522/525). In Fällen, in denen der Schenker zur Behebung seiner
Notlage nicht selbst auf den geschenkten Gegenstand zurückgegriffen,
sondern Hilfeleistungen Dritter empfangen hat, ist es nach der Zweckbestimmung
des § 528 BGB geboten, dass der Anspruch in Höhe der von
dem Dritten an den Schenker erbrachten Leistungen den Tod des Schenkers
auch ohne die in diesen Fällen typischerweise fehlende Leistungsaufforderung
überdauert.
g) Schließlich erscheint es auch interessengerecht, die Fälle, in denen ein
Privater den Unterhalt des Schenkers sicherstellt und diejenigen, in denen
ein Sozialhilfeträger dafür einsteht, in Bezug auf die Vererblichkeit des
Rückforderungsanspruchs nach § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht unterschiedlich
zu behandeln. In beiden Fällen hat der Schenker fremde Hilfe in
Anspruch genommen, ohne sich im Interesse des Beschenkten einzuschränken
bzw. ohne sich im Hinblick auf seine Pflegebedürftigkeit entsprechend
einschränken zu können.
Die Klägerin hat freiwillig Leistungen zur Deckung des Notbedarfs des
verarmten Vaters der Beklagten erbracht, wobei diese nicht der Beklagten
als Beschenkten, sondern nur dem Vater der Beklagten zugute kommen
sollten. Ein solches freiwilliges Eintreten eines Dritten zur Behebung einer
Notlage liegt im öffentlichen Interesse und ist von der Rechtsordnung
gewünscht, wie etwa in den gesetzlichen Regelungen zum Ausdruck
kommt, die einen Rückgriff ermöglichen, wenn Unterhaltspflichten erfüllt
werden, obwohl primär ein anderer den Unterhalt schuldet (§§ 1607 Abs. 2
Satz 2, 1608 Satz 3, 1584 Satz 3 BGB).
Die Rüge der Revision, dass durch nichts belegt sei, dass die Klägerin,
wie vom BerufungsG angenommen, vom Staat sozialstaatlich in die Pflicht
genommen werde oder worden sei, kann dem Rechtsmittel nach alledem
nicht zum Erfolg verhelfen. Hierauf kommt es nicht an.
h) Der Vererblichkeit des Rückforderungsanspruchs nach § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB in
dem vom Senat bejahten Umfang steht schließlich auch nicht entgegen, dass sie mit dem
für den Beschenkten gebotenen Vertrauensschutz nicht zu vereinbaren wäre. Der Rückforderungsanspruch
ist zugunsten des Beschenkten unter Vertrauensschutzgesichtspunkten
mehrfach eingeschränkt. Der Beschenkte braucht dem Herausgabeverlangen nicht nach-
7) DNotZ 1986, 138.
DNotZ 2001

846 Rechtsprechung
zukommen, falls er das Geschenk für seinen eigenen angemessenen Unterhalt oder zur
Erfüllung seiner Unterhaltspflichten benötigt (§ 529 Abs. 2 BGB), wenn er entreichert ist
(§ 528 Abs. 1 Satz 1 i. V. mit § 818 Abs. 3 BGB) sowie wenn bei Eintritt der Bedürftigkeit
des Schenkers seit der Schenkung zehn Jahre verstrichen sind (§ 529 Abs. 1 BGB).
Ein darüber hinausgehendes Bedürfnis nach Vertrauensschutz kann angesichts dieser
Regelungen nicht anerkannt werden (vgl. BGH, Urt. v. 14. 6. 1995 5 , aaO; Kollhosser,
ZEV 1995, 391/394; Haarmann, FamRZ 1996, 522/523).
Nr. 2 BGB §§ 125, 155, 242 (Parzellenverwechslung; Treuwidrigkeit der
Berufung auf Formmangel)
a) Ist den Parteien bei Erklärung der Auflassung irrtümlich eine
unschädliche Parzellenverwechslung unterlaufen, hat der Kläger lediglich
Anspruch auf Erteilung einer der Form des § 29 GBO entsprechenden,
die Falschbezeichnung richtig stellenden, Erklärung (Identitätserklärung).
b) Übersehen Parteien, die sich auf den lastenfreien Übergang eines
Grundstücks einigen, das Bestehen einer möglicherweise valutierten
Hypothek, führt dies regelmäßig nicht zu einer fehlenden Einigung
über den Kaufpreis. Ungeregelt bleibt lediglich, ob und unter welchen
Voraussetzungen der Käufer Beseitigung des Rechtsmangels verlangen
kann.
c) Zur Treuwidrigkeit der Geltendmachung eines Formmangels
durch Beurkundung eines zu niedrigen Kaufpreises, wenn dies geschehen
ist, um die Genehmigung nach der DDR-GVVO zu erlangen, und
wenn der Kaufvertrag über einen sehr langen Zeitraum faktisch vollzogen
wurde.*
BGH, Urt. v. 18. 5. 2001 – V ZR 353/99
Mit notariellem Kaufvertrag vom 10. 5. 1973 erwarben der Kläger und seine zwischenzeitlich
von ihm beerbte Ehefrau von der 1986 verstorbenen Eigentümerin I. L. (im
Folgenden: Erblasserin) zwei Grundstücke zum notariell beurkundeten Kaufpreis von
10 000,– M/DDR. Weil der Erblasserin dieser Preis zu niedrig erschien, zahlten sie ihr
über den beurkundeten Kaufpreis hinaus weitere 15 000,– M/DDR. Zu welchem Zeitpunkt
diese Mehrpreisabrede getroffen wurde, ist ungeklärt. Die Beklagten zu 1) - 17), 19),
21) - 24) sind Erben der Verkäuferin bzw. ihrer Erben. (. . .)
Die Erblasserin war Eigentümerin mehrerer Grundstücke, nämlich des im Grundbuch
von S., Blatt 225 verzeichneten, mit einem Mehrfamilienhaus bebauten, 4 a 50 m 2 großen
Grundstücks, Flur 3, Flurstück 315 sowie der im Grundbuch von S., Blatt 217 aufgeführten,
unbebauten Grundstücke, Flur 3, Flurstück 272 mit einer Fläche von 6 a 40 m 2 (Acker
hinter dem Dorfe, Grünland) und Flurstück 312 mit einer Größe von 10 a 70 m 2 (Hofraum,
Garten). Beim erstgenannten Grundstück ist seit dem 31. 12. 1930 eine Buchhypothek
über 13 500,– RM für die Gebrüder G. und B. S. eingetragen. Auf den anderen Grundstücken
lastet eine Wegerhaltungspflicht.
Der verkaufte Grundbesitz, dessen Erwerb nach der Eingangserklärung des notariellen
Vertrages zu Wohnzwecken und zur Gartennutzung unter Vornahme eines Wohnungstausches
erfolgen sollte, wurde in § 1 des Kaufvertrages mit den Parzellen Flur 3, Flurstücke
272 und 312, eingetragen im Grundbuch von S., Blatt 217, bezeichnet und in § 2
wie folgt beschrieben:
* Leitsatz c der Schriftleitung.
DNotZ 2001

Rechtsprechung 847
„Bei dem verkauften Grundbesitz handelt es sich um ein in S., D. 1 h gelegenes, mit
einem Mehrfamilienhaus bebautes Grundstück, Garten und Wiese. Die Gesamtgröße des
verkauften Grundbesitzes beträgt 1710 m 2 . Der Grundbesitz ist in Abt. II Nr. 1 mit einer
Wegerhaltungspflicht belastet. Weitere Belastungen sind nicht eingetragen. Der Einheitswert
beträgt 11 900,– M.‘‘
Die Vertragsparteien erklärten zugleich die Auflassung hinsichtlich der Flurstücke 272
und 312 und bewilligten und beantragten die Eintragung der Käufer in das Grundbuch
unter Abschreibung dieser Parzellen vom ursprünglichen Stammgrundstück (§ 5). Der
Kläger und seine Ehefrau wurden als Eigentümer der Flurstücke 272 und 312 in das
Grundbuch eingetragen. Sie nahmen das Gartenflurstück 312, nicht dagegen das von einer
LPG genutzte Flurstück 272 in Besitz; stattdessen bezogen sie das unmittelbar an das
Gartengrundstück 312 angrenzende, auf dem Flurstück 315 befindliche Mehrfamilienhaus.
Ein Entgelt für die Nutzung dieses Hauses zahlten sie nicht. Die Erben verpachteten
die Parzelle 272.
Die Parteien streiten darüber, ob in dem notariellen Kaufvertrag die Flurstücke 272 und
315 verwechselt worden sind. (. . .)
1. Dass sich die genannten Beklagten zur Abgabe einer Auflassungserklärung
verpflichtet haben bzw. rechtskräftig hierzu verurteilt worden
sind, während der Kläger die übrigen Beklagten nun auf Abgabe einer
Identitätserklärung in Anspruch nimmt, ändert an der Zulässigkeit seines
neuen Klagebegehrens nichts. Denn der Kläger kann sein eigentliches Ziel
(Eigentumserwerb am Flurstück 315) auch dadurch erreichen, dass er beim
GBA Erklärungen aller Miterben vorlegt, die entweder auf Auflassung oder
– als qualitatives Minus hierzu – auf klarstellende Identitätserklärungen
gerichtet sind.
2. Rechtsfehlerfrei nimmt das BerufungsG an, dass den Vertragsparteien
bei der Beurkundung des Kaufvertrages und der zugleich erfolgten Auflassung
eine (unschädliche) Parzellenverwechslung hinsichtlich der Flurstücke
272 und 315 unterlaufen ist.
a) Die von der Revisionserwiderung erhobenen Gegenrügen greifen nicht
durch. Das Auslegungsergebnis ist nicht nur – was ausreichen würde –
möglich, sondern auch nahe liegend. Zutreffend stellt das BerufungsG auf
den tatsächlichen Willen der Vertragschließenden und nicht allein auf den
Vertragswortlaut ab (vgl. hierzu BGHZ 20, 109/110 ff.; BGH, Urt. v.
20. 11. 1997 – IX ZR 152/96 1 , NJW 1998, 746/747 m. w. Nachw.). Dabei
legt es zu Recht besonderes Gewicht auf die in der Präambel des Vertrages
dargestellte Interessenlage – Erwerb zu Wohnzwecken und zur Gartennutzung
unter Vornahme eines Wohnungstausches – und die in § 2 des Kaufvertrages
enthaltene Erklärung, bei dem verkauften Grundbesitz handele
es sich um ein mit einem Mehrfamilienhaus bebautes Grundstück, Garten
und Wiese. Demgegenüber kommt dem Umstand, dass sich die im Kaufvertrag
aufgeführte Gesamtgröße der veräußerten Grundstücke (1710 m 2 )
und die dort genannten Belastungen nur auf die Flurstücke 272 und 312
beziehen, entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung keine entscheidende
Bedeutung zu. Denn diese Angaben beruhen – ebenso wie die
Flurstücksbezeichnungen – ersichtlich auf den dem Grundbuch entnommenen
Daten. (. . .)
1) DNotZ 1998, 626.
DNotZ 2001

848 Rechtsprechung
b) Die versehentlich erfolgte unrichtige Flurstücksbezeichnung lässt
nicht nur die Wirksamkeit des Kaufvertrages und der erklärten Auflassung
unberührt (Senat, BGHZ 87, 150/153 ff. 2 m. w. Nachw.); sie bleibt auch auf
die Gültigkeit der gemäß der GVVO v. 11. 1. 1963 (GBl. DDR II, 159 ff.)
erteilten staatlichen Genehmigung ohne Einfluss. Denn für die zuständige
Genehmigungsbehörde war bei entsprechender Würdigung der Vertragsunterlagen
ebenfalls erkennbar, dass die Übertragung des Eigentums an
einem mit einem Wohnhaus bebauten Grundstück beabsichtigt war.
3. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Annahme, der Vertrag sei wegen einer
verborgenen Unvollständigkeit hinsichtlich des Kaufpreises nicht zustande
gekommen, weil die Parteien einen lastenfreien Übergang der Grundstücke
gewollt, eine Regelung für die auf dem Grundstück Flurstück 315 lastende,
den Kaufpreis übersteigende Hypothek aber nicht getroffen hätten und dies
einen Hauptpunkt des Vertrages betreffe. Das BerufungsG verkennt dabei
schon im Ansatz, dass die außer Betracht gebliebene Hypothek nicht mit
einer fehlenden Einigung über den Kaufpreis gleichgesetzt werden kann.
Nach seinen fehlerfreien Feststellungen wollten die Vertragsparteien das
Hausgrundstück mit Ausnahme der erwähnten Wegerhaltungspflicht lastenfrei
übertragen. Wenn aber das Grundstück in Abt. III lastenfrei übergehen
sollte, betrifft die dort übersehene Hypothek nicht die Vereinbarung über
den Kaufpreis. Sie stellt vielmehr einen den Vertragsparteien verborgen
gebliebenen Rechtsmangel dar, auf den sich der vereinbarte Gewährleistungsausschluss
nicht erstreckt. Ungeregelt blieb damit nicht der zu leistende
Kaufpreis, sondern die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen
der Kläger die Beseitigung der Hypothek verlangen kann. Dabei kann
dahinstehen, ob dem Kaufvertrag insoweit eine durch Heranziehung des
dispositiven Rechts (§ 434 BGB) bzw. durch ergänzende Vertragsauslegung
zu schließende Regelungslücke anhaftet oder ihm teilweise die Geschäftsgrundlage
fehlt mit der Folge, dass eine Vertragsanpassung zu erfolgen
hätte. Denn in allen Fällen werden lediglich die Vertragsmodalitäten, nicht
aber die Wirksamkeit des Vertrages selbst berührt.
4. Mit Erfolg wendet sich die Revision weiterhin gegen die Auffassung
des BerufungsG, der beurkundete Kaufvertrag zum Preis von
10 000,– M/DDR sei als Scheingeschäft gemäß § 117 Abs. 1 BGB und die
tatsächlich gewollte Vereinbarung zu einem Preis von 25 000,– M/DDR
mangels Beurkundung nach §§ 117 Abs. 2, 313 Satz 1, 125 Satz 1 BGB
nichtig (vgl. Senat, BGHZ 54, 56/62 ff. 3 ; 89, 41/43 4 ;Urt.v.26.10.1979–V
ZR 88/77 5 , NJW 1980, 451). Es kann dahinstehen, ob die Feststellung des
BerufungsG, der Kläger habe weitere 15 000,– M/DDR bezahlt, weil der
Erblasserin der im Vertrag angegebene Kaufpreis zu niedrig erschienen sei,
die Annahme einer solchen Scheinvereinbarung rechtfertigt, oder ob sich der
Vortrag des Klägers auf eine nach erklärter Auflassung erfolgte und damit
formlos mögliche Abänderung der ursprünglich tatsächlich getroffenen
2) DNotZ 1983, 618.
3) DNotZ 1970, 596.
4) DNotZ 1984, 319.
5) DNotZ 1980, 227.
DNotZ 2001

Rechtsprechung 849
Kaufpreisabrede (vgl. Senat, Urteile v. 28. 9. 1984 – V ZR 43/83 6 ,NJW
1985, 266; v. 22. 3. 2001 – V ZR 316/00, z. V. v.) bezog. Zwar wäre bei einer
zusätzlich vereinbarten Schwarzgeldzahlung aufgrund der unterbliebenen
Eintragung des Eigentumsübergangs auf dem für das Flurstück 315 angelegten
Grundbuchblatt keine Heilung nach § 313 Satz 2 BGB eingetreten (RGZ
61, 264/265 ff.; Staudinger/Wufka, 1995, § 313 Rdn. 267; Erman/Battes,
BGB, 10. Aufl., § 313 Rdn. 75; Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 313
Rdn. 50). Auch bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine durch
die erklärte Auflassung schlüssig erfolgte Bestätigung des formnichtigen
Vertrages gemäß § 141 BGB, denn dies würde voraussetzen, dass die Vertragsschließenden
die Nichtigkeit kannten oder zumindest Zweifel an der
Rechtsbeständigkeit der Vereinbarung gehegt hätten (BGHZ 129, 371/377;
138, 339/348 7 ). Den Beklagten ist es aber gemäß § 242 BGB verwehrt, sich
auf eine mögliche Formnichtigkeit des Kaufvertrages zu berufen.
a) Für ein Schuldverhältnis, das vor dem Wirksamwerden des Beitritts
entstanden ist, bleibt zwar das bisherige Recht im Beitrittsgebiet maßgebend
(Art. 232 § 1 EGBGB). Dies schließt jedoch trotz der am 1. 1. 1976 erfolgten
Ablösung des BGB durch die Bestimmungen des Zivilgesetzbuches nicht
aus, die Rechte der Parteien nunmehr (wieder) an dem allen Rechtsordnungen
immanenten Maßstab des § 242 BGB zu prüfen (Senat, BGHZ 124,
321/324 f. 8 ; 135, 158/169 f.; 121, 378/391; Senat, Urt. v. 7. 5. 1999 – V ZR
205/98, WM 1999, 1720 f. m. w. Nachw.). Danach haben in der ehemaligen
DDR mit unterverbrieftem Kaufpreis geschlossene Verträge im Allgemeinen
Bestand. Eine Unterverbriefung ist nämlich nur vor dem Hintergrund der
DDR-Preisbestimmungen verständlich. Nach der GVVO v. 11. 1. 1963 (GBl.
DDR II, 159 ff.) unterlagen Verträge, durch die Eigentum an einem Grundstück
oder Gebäude übertragen werden sollte, der Genehmigungspflicht, die
sich auch auf die preisrechtliche Unbedenklichkeit des Rechtsgeschäfts
erstreckte (§ 4 Abs. 2 GVVO). Hierdurch sollte die Durchsetzung der Preisanordnung
Nr. 415 v. 6. 5. 1955 (GBl. DDR I, 330) gesichert werden, die
bei eigengenutzten Grundstücken auf Einheitswerte aus dem Jahr 1939
zurückgriff (Senat, BGHZ 122, 204/208; 124, 321/325 8 m. w. Nachw.; Horn,
Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl., S. 377,
Rdn. 75). Die Beurkundung eines vorgetäuschten Kaufpreises sollte daher
vor allem dazu dienen, ein bei Offenlegung der wirklich gewollten Vertragsbedingungen
aufgrund der Rechtspraxis der ehemaligen DDR nicht genehmigungsfähiges
Rechtsgeschäft zu verwirklichen. So wäre es ggf. auch hier.
Die Vertragspartner hegten erkennbar die Absicht, die getroffenen Abreden
zu vollziehen, denn sie haben aus ihrer Sicht alle Erklärungen (Auflassung,
Eintragungsbewilligung, Stellung eines Eintragungsantrages) abgegeben,
um den angestrebten Eigentumsübergang an den Flurstücken 315 und 312 zu
gewährleisten (§ 313 Satz 2 BGB). Der Eigentumsübergang an dem Flurstück
315 scheiterte letztlich nur daran, dass der Eintragungsfehler – ebenso
6) DNotZ 1985, 284.
7) DNotZ 1999, 342.
8) DNotZ 1994, 300.
DNotZ 2001

850 Rechtsprechung
wie die im Kaufvertrag erfolgte Falschbezeichnung – unbemerkt blieb. Die
Vertragsparteien haben sich dementsprechend über einen sehr langen Zeitraum
von über 20 Jahren hinweg auf die Rechtsbeständigkeit des 1973 abgeschlossenen
Vertrages eingerichtet. Die Erblasserin nahm den ausgehandelten
Kaufpreis in Empfang und führte den vereinbarten Wohnungstausch mit
den Käufern durch. Hat aber eine Vertragspartei – wie hier – längere Zeit aus
einem nichtigen Vertrag erhebliche Vorteile gezogen und wollen sich nunmehr
ihre Rechtsnachfolger unter Berufung auf den – aus Sicht der Vertragsschließenden
zur Verwirklichung ihrer Ziele notwendigen – Formmangel
ihren Verpflichtungen aus dem zumindest zugunsten der Verkäuferseite vollständig
abgewickelten Kaufvertrag entziehen, so handeln sie in hohem Maße
widersprüchlich und treuwidrig, zumal sie bislang auch nicht die Bereitschaft
gezeigt haben, die der Erblasserin zuteil gewordenen Vorteile den
Käufern zurückzugewähren (vgl. Senat, BGHZ 124, 321/324 f. 8 ;Senat,Urt.
v. 14. 6. 1996 – V ZR 85/95 9 , NJW 1996, 2503/2504).
b) Auch auf eine Nichtigkeit des Kaufvertrages wegen Verstoßes gegen die preisrechtlichen
Bestimmungen (§ 3 GVVO v. 11. 1. 1963 – GBl. DDR II, 159) könnten sich die
Beklagten gemäß § 242 BGB nicht berufen. Denn in der Rechtswirklichkeit der ehemaligen
DDR genoss ein unter Umgehung der preisrechtlichen Unbedenklichkeitsprüfung
geschlossenen Vertrag durch die in der Regel von den Parteien vermiedene Offenlegung
der tatsächlich vereinbarten Vergütung (vgl. § 69 Abs. 2 ZGB) Bestandsschutz, dessen
durch den Wandel der gesellschaftlichen Verhältnisse bedingter Wegfall keine Rückabwicklung
rechtfertigt (vgl. Senat, BGHZ 124, 321/326 8 ).
c) Der Kaufvertrag ist damit in seiner gewollten Form als wirksam zu
behandeln (Senat, Urt. v. 7. 5. 1999 – V ZR 205/98, aaO, S. 1721). Dies hat
zur Folge, dass der Kläger Erfüllung verlangen (Senat, BGHZ 124, 326 8
m. w. Nachw.) und dementsprechend als vertragliche Nebenpflicht von den
noch nicht rechtskräftig zur Auflassung verurteilten Beklagten zu 1) bis 3),
6), 7), 10), 13) bis 17), 22) bis 24) die Richtigstellung der Eintragungsbewilligung
beanspruchen kann (Köbl, DNotZ 1983, 598/603; Münch-
KommBGB/Westermann, 3. Aufl., § 433 Rdn. 56). (. . .)
Nr. 3 GesO §§ 1 Abs. 1 Satz 2, 10 Abs. 1; ZPO § 851 Abs. 1 (Zweckgebundener
Anspruch und Insolvenz)
Der Anspruch des Gemeinschuldners aus einem Darlehensvertrag
mit der Zweckbindung, den Kreditbetrag einer bestimmten Person zu
gewähren, gehört grundsätzlich zur Insolvenzmasse. Durch die Leistung
des Kredits an den Begünstigten können daher die Gläubiger
benachteiligt werden.
BGH, Urt. v. 7. 6. 2001 – IX ZR 195/00
Die Klägerin ist Verwalterin in der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der A.
GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin). Die Beklagte ist alleinige Kommanditistin
sowie alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Komplementär-GmbH.
9) DNotZ 1997, 307.
DNotZ 2001

Rechtsprechung 851
Die Beklagte, die auch unter der Firma G. ein Gerüstbau-Unternehmen betrieb, vermietete
im Rahmen dieses Geschäftsbetriebes der Schuldnerin Gerüstteile, einen Lagerplatz
sowie ein Büro. Ende September 1996 hatte die Schuldnerin aus diesen Verträgen
offene Verbindlichkeiten von 263 200,– DM. Am 4. 10. 1996 schloss die Schuldnerin mit
der D. Bank einen Darlehensvertrag über 115 000,– DM. Die Beklagte übernahm die
persönliche Mithaftung für die Rückzahlung dieses Betrages. Es wurde vereinbart, dass
der zu gewährende Kredit ausschließlich der Rückführung des Schuldsaldos auf dem bei
der Bank für die Beklagte unter der Firma G. Gerüstbau geführten Konto dienen sollte.
Das Darlehen wurde diesem Konto, das am 18. 9. 1996 einen Schuldsaldo von
113 969,13 DM aufwies, gutgeschrieben. Die Schuldnerin verpflichtete sich, es in 23 monatlichen
Raten von je 5 000,– DM zurückzuzahlen; sie tilgte insgesamt 20 000,– DM.
Am 9. 6. 1997 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der
Schuldnerin eröffnet. Die Klägerin hat von der Beklagten die überwiesene Darlehenssumme
sowohl nach den Anfechtungsvorschriften als auch unter dem Gesichtspunkt des
Eigenkapitalersatzes zurückverlangt.
Die Rechtshandlung der Schuldnerin ist schon auf der Grundlage des
unstreitigen Sachverhalts zu Recht gemäß § 10 GesO angefochten worden.
1. Mit der Gutschrift des Kreditbetrages von 115 000,– DM auf dem von
ihr bei der D. Bank geführten Konto hat die Beklagte eine Leistung aus dem
Vermögen der Schuldnerin erhalten. Diese hat eine Darlehensverbindlichkeit
mit der Bank begründet, um der Beklagten etwas zuzuwenden, und die
Leistung dadurch bewirkt, dass sie mit dem Kreditgeber vereinbart hat, die
Auszahlung unmittelbar auf das die Firma G. betreffende Konto der Beklagten
vorzunehmen. Damit hat die Schuldnerin die aufgrund des Darlehens
ausbezahlte Summe der Beklagten im Wege einer mittelbaren Zuwendung
geleistet (vgl. BGHZ 142, 284/287 ff. m. w. Nachw.).
2. Jede Anfechtung setzt eine Gläubigerbenachteiligung durch die
Rechtshandlung voraus. Wegen einer vom Gemeinschuldner an einen Dritten
erbrachten Leistung kann auf dessen Vermögen nur zugegriffen werden,
sofern infolgedessen das den Gläubigern haftende Kapital, die Insolvenzmasse,
verkürzt wurde (BGH, Urt. v. 17. 6. 1999 – IX ZR 176/98, NJW
1999, 2969/2970; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 29 Rdn. 60 f. m. w.
Nachw.). Diese Voraussetzung ist hier entgegen der Auffassung des BerufungsG
nicht deshalb zu verneinen, weil der Kreditvertrag vom 4. 10. 1996
die Abrede enthielt, dass das Darlehen ausschließlich zur Rückführung des
Schuldsaldos auf dem Konto der Beklagten, das die G. Gerüstbau betraf,
verwendet werden durfte.
Forderungen des Schuldners, die nicht der Vollstreckung unterliegen,
sind grundsätzlich konkursfrei, gehören also nicht zu Gesamtvollstreckungsmasse
(§ 1 Abs. 1 Satz 2 GesO). Vereinbarte Zweckbindungen können
gemäß § 851 Abs. 1 ZPO die Unpfändbarkeit der sie betreffenden
Forderungen bewirken. Ob diese Rechtsfolge ganz allgemein oder nur unter
der zusätzlichen Voraussetzung eintritt, dass der Zweckbindung treuhänderischer
Charakter zukommt, hat der Senat bisher offen gelassen (vgl. BGH,
Urteile v. 20. 11. 1997 – IX ZR 152/96 1 , WM 1998, 40/41; v. 16. 12. 1999
– IX ZR 270/98 2 , WM 2000, 264/265) und braucht auch hier nicht entschieden
zu werden. Durch die Leistung der Schuldnerin ist die Masse
1) DNotZ 1998, 626. 2) DNotZ 2000, 752.
DNotZ 2001

852 Rechtsprechung
selbst dann verkürzt worden, wenn der Anspruch aus dem Darlehen infolge
der Zweckbindung zunächst unpfändbar war.
a) Nach heute nahezu einhelliger Auffassung gehören Schuldbefreiungsansprüche,
obwohl sie nur an den Drittgläubiger abgetreten werden können
(§ 399 Altern. 1 BGB) und deshalb gemäß § 851 Abs. 1 ZPO unpfändbar
sind, zur Insolvenzmasse. Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das
Vermögen des Befreiungsgläubigers wandelt sich der Befreiungsanspruch
in einen in die Masse fallenden Zahlungsanspruch in Höhe der zu tilgenden
Schuld um (BGHZ 57, 78/81; BGH, Urt. v. 16. 9. 1993 – IX ZR 255/92,
ZIP 1993, 1656/1658; Jaeger/Henckel, aaO, § 1 Rdn. 88; Kuhn/Uhlenbruck,
KO, 11. Aufl., § 1 Rdn. 38; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl.,
§ 1 KO Anm. 2 Ed; HK/Eickmann, 2. Aufl., § 36 Rdn. 23). Die aus der
Unabtretbarkeit folgende Unpfändbarkeit des Befreiungsanspruchs dient
nicht dem Schutz des Gemeinschuldners. Der Anspruch hat auch nicht zum
Ziel, dem Drittgläubiger eine konkursfeste haftungsrechtliche Zuweisung
zu verschaffen (Senatsurt. v. 16. 9. 1993, aaO, S. 1657). Deshalb muss der
Vermögenswert dieses Anspruchs im Falle der Insolvenz desjenigen, dem
der Befreiungsanspruch zusteht, der Gläubigergesamtheit zur Verfügung
stehen. Ein infolge der Wirkung des § 851 ZPO nicht allgemein, sondern
nur im Rahmen seiner Zweckbestimmung pfändbarer Anspruch bleibt daher
nur dann massefrei, wenn die Unpfändbarkeit gerade dem Schutz des
Gemeinschuldners dient (Jaeger/Henckel, aaO, § 1 Rdn. 77).
b) Aus entsprechenden Erwägungen unterlag auch der Anspruch der
Schuldnerin, das auszubezahlende Darlehen dem Konto der Beklagten gutzuschreiben,
bis zu seiner Erfüllung dem Insolvenzbeschlag. Die vereinbarte
Zweckbindung diente allein den Interessen der Bank und der Beklagten
an der Tilgung des auf dem Konto der G. Gerüstbau angewachsenen
Kredits. Sie sollte lediglich die Erfüllung einer bestimmten Verbindlichkeit
der Beklagten bei dem Kreditinstitut bewirken, ihr aber nicht darüber hinaus
eine insolvenzfeste Sicherung verschaffen. Wäre die an die Beklagte
erbrachte Leistung nicht dem zur Konkursmasse gehörenden Vermögen der
Schuldnerin zuzurechnen, hätte die Beklagte allein aufgrund der Zweckbindung
des Darlehensvertrages eine in der Gesamtvollstreckung nicht
mehr angreifbare Rechtsposition erlangt. Der Schuldner wäre dann regelmäßig
in der Lage, eigene Vermögenswerte einem Einzelgläubiger unanfechtbar
zu übertragen, indem er lediglich eine Zwischenperson einschaltet
und für die von dieser zu erbringende Leistung als Zweckbindung die
Befriedigung des von ihm ausgewählten Gläubigers vereinbart. Damit
könnte die Durchsetzung von Rückgewähransprüchen, wie sie durch die
Anfechtungsvorschriften gesichert werden soll, weitgehend unterlaufen, die
Gläubigergesamtheit also nicht mehr angemessen vor der Gefahr einer
Ausplünderung der Masse geschützt werden. Gerade die im Streitfall gewählte
rechtliche Gestaltung macht dies besonders deutlich.
Folglich ist der Anspruch der Schuldnerin aus dem Darlehensvertrag nach
Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens der Insolvenzmasse zuzurechnen.
Damit ist durch die Gutschrift auf dem Konto der Beklagten das der
Gläubigergesamtheit haftende Vermögen der Schuldnerin verkürzt worden.
DNotZ 2001

Rechtsprechung 853
3. Die Übertragung der Vermögenswerte der Gemeinschuldnerin erfüllt
die Voraussetzungen mehrerer Anfechtungstatbestände des § 10 GesO.
a) Die Beklagte hat die Zuwendung unentgeltlich erhalten (§ 10 Abs. 1
Nr. 3 GesO).
Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist eine Zuwendung als unentgeltlich
anzusehen, wenn ihr keine Gegenleistung des Empfängers gegenübersteht, dieser also
keine den empfangenen Vermögenswert ausgleichende Leistung an den Zuwendenden
oder einen Dritten schuldet (BGHZ 113, 98/101; 113, 393/395 f. 3 ; 141, 96/99 f.). Eine
entsprechende Ausgleichspflicht der Beklagten ergibt sich nicht daraus, dass die G.
Gerüstbau gegen die Gemeinschuldnerin fällige Forderungen aus Mietverträgen hatte.
Keine Partei hat behauptet, dass die Auszahlung des Darlehens an die Beklagte von den
Beteiligten in eine rechtliche Beziehung zu den Mietzinsforderungen der G. gesetzt
worden ist. Demgemäß hat das BerufungsG rechtsfehlerfrei ausgeführt, es sei nichts dafür
dargetan, dass die Beklagte durch die Überweisung der Darlehensvaluta zugleich wegen
der Mietzinsforderungen Befriedigung erlangt habe. Die Schuldnerin und die Beklagte
haben also keine rechtliche Verknüpfung zwischen der geleisteten Zahlung und den der G.
zustehenden Mietzinsansprüchen vorgenommen. Die Übertragung ist im letzten Jahr vor
Eröffnung der Gesamtvollstreckung vorgenommen worden. Im Übrigen beträgt hier die
Frist zwei Jahre, weil die Beklagte alleinige Kommanditistin sowie alleinige Gesellschafterin
der Komplementär-GmbH der Schuldnerin war (vgl. BGHZ 129, 236/244).
b) Davon abgesehen ist die Gewährung des Darlehens selbst dann, wenn
sie nicht unentgeltlich erfolgte, gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO anfechtbar.
(. . .)
c) Wegen der Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin
hatte die Beklagte als deren gesetzliche Vertreterin und zugleich als Empfängerin
der Leistung auch die Absicht, die Gläubiger durch die angefochtene
Rechtshandlung zu benachteiligen (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO).
4. Die Begründetheit der insolvenzrechtlichen Anfechtung kann schließlich nicht deshalb
in Zweifel gezogen werden, weil die Beklagte infolge ihrer persönlichen Haftung
gegenüber der Kreditgeberin möglicherweise zusätzlich für den von der Schuldnerin nicht
zurückgezahlten Teil des Darlehens einstehen muss.
Die eventuell doppelte Inanspruchnahme der Beklagten hat ihren Grund in zwei verschiedenen
Rechtshandlungen, die streng voneinander zu trennen sind. Die Verpflichtung
zur Rückgewähr der erhaltenen Darlehenssumme besteht gegenüber der Masse und beruht
darauf, dass die Beklagte als gesetzliche Vertreterin der Schuldnerin eine Zuwendung an
sich selbst veranlasst hat, die ihr insolvenzrechtlich nicht zusteht. Die Haftung für den
Kredit folgt dagegen aus einer mit der Bank getroffenen schuldrechtlichen Sicherungsabrede,
die zwar in wirtschaftlichem, nicht jedoch in rechtlichem Zusammenhang mit dem
von der Klägerin geltend gemachten Anspruch steht.
Nr. 4 BGB §§ 26, 37, 60 (Bestimmungen einer Vereinssatzung zu Mitgliederversammlung
und Vorstand)
a) Zur Zulässigkeit der Bestimmung eines stellvertretenden Vorstands
in der Satzung eines eingetragenen Vereins.
b) Die Satzung eines Vereins darf bestimmen, dass die Mitgliederversammlung
zu berufen ist, wenn dies 20% der Mitglieder verlangen.
BayObLG, Beschl. v. 18. 4. 2001 – 3Z BR 100/01
3) DNotZ 1992, 384.
DNotZ 2001

854 Rechtsprechung
I. Mit der am 8. 12. 2000 eingegangenen Urkunde meldeten die Vorstandsmitglieder
sich und den Verein zur Eintragung im Vereinsregister an.
Als Vorstandsmitglieder sollen eingetragen werden:
1. A., 1. Vorsitzender,
2. B., stellvertretender Vorsitzender,
3. C., 2. stellvertretender Vorsitzender.
In § 9 Abs. 5 der Satzung des angemeldeten Vereins ist bestimmt:
„Der Vorstand kann eine außerordentliche Mitgliederversammlung einberufen. Er hat
innerhalb von 6 Wochen eine außerordentliche Mitgliederversammlung einzuberufen,
wenn mindestens 20 Prozent der Mitglieder dies schriftlich verlangen. Für die außerordentliche
Mitgliederversammlung gelten die Einladungsformalien der ordentlichen Mitgliederversammlung.
Die Tagesordnung ist bei der außerordentlichen Mitgliederversammlung
nicht erweiterbar.‘‘
§ 10 der Satzung lautet:
„(1) Der Vorstand besteht aus 5 Mitgliedern. Er führt die Geschäfte des Vereins ehrenamtlich.
Zum Vorstand gehören
a) der Vorsitzende
b) der 1. Stellvertreter
c) der 2. Stellvertreter
d) der Schriftführer
e) der Schatzmeister.
(2) Gesetzliche Vertreter i. S. von § 26 BGB sind der Vorsitzende sowie der erste und
zweite Stellvertreter des Vorsitzenden. Sie sind einzelvertretungsberechtigt und von den
Beschränkungen des § 181 BGB befreit.
(3) . . .‘‘
Mit Zwischenverfügung vom 16. 1. 2001 wies das AG darauf hin, der weiteren Behandlung
stehe entgegen, dass (Nr. 1) in § 9 Abs. 5 der Satzung für die Pflicht zur Einberufung
der Mitgliederversammlung eine Minderheit von 20% bestimmt sei und (Nr. 2) dass in
§ 10 Abs. 1 der Satzung die Formulierung „Stellvertreter‘‘ missverständlich sei, da trotz
des nachfolgenden Absatzes der Eindruck entstehe, die Tätigkeit der stellvertretenden
Vorsitzenden sei bedingt. Die vom Urkundsnotar eingelegte Beschwerde hat das LG am
5. 3. 2001 zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die weitere Beschwerde des Notars.
II. Die weitere Beschwerde des Notars ist zulässig. Er ist als Urkundsnotar, der den
Eintragungsantrag gestellt hat, gemäß § 29 Abs. 1 Satz 3 FGG postulationsfähig. Die
Befugnis des Vereins zur weiteren Beschwerde ergibt sich aus der Zurückweisung der
Erstbeschwerde (vgl. BayObLGZ 1998, 195 1 ; Bassenge/Herbst, FGG/RPflG, 8. Aufl.,
§ 27 Rdn. 7).
III. Das Rechtsmittel ist begründet. (. . .)
a) Die vom Notar eingelegte Erstbeschwerde ist zulässig. Dies hat das RechtsbeschwerdeG
selbständig zu prüfen (vgl. BayObLG, GmbHR 1998, 1123/1124). Das LG durfte
davon ausgehen, dass der Notar die Erstbeschwerde für die Beteiligten eingelegt hat. Zwar
trifft die Vollmachtsvermutung des § 129 Satz 1 FGG, die auch die Einlegung von Rechtsmitteln
umfasst (Bassenge/Herbst, FGG/RPflG, 8. Aufl., § 129 Rdn. 2), nicht zu, weil sie
nur für den gilt, der zu einer Anmeldung öffentlich-rechtlich verpflichtet ist (BayObLGZ
1984, 29/32 m. w. Nachw.; BayObLG, ZIP 2000, 791) und keine öffentlich-rechtliche
Pflicht zur Anmeldung des Vereins besteht (§ 78 Abs. 1 BGB i. V. mit § 59 BGB; Soergel/
Hadding, BGB, 13. Aufl., § 59 Rdn. 2). Die Kammer durfte aber annehmen, dass der
Notar nicht ohne Vollmacht handeln wird (vgl. BayObLGZ 1984, 29/32; Jansen, FGG,
2. Aufl., § 13 Rdn. 46; Keidel/Winkler, FGG, 14. Aufl., § 129 Rdn. 5) und dass er, auch
wenn die Rechtsmittelschrift keine entsprechende Erklärung enthält, das Rechtsmittel für
den Berechtigten einlegt (vgl. BayObLGZ 1987, 314/316 m. w. Nachw. 2 ). Dies ist hier der
Vorverein, vertreten durch seinen Vorstand (vgl. BayObLGZ 1991, 52 3 ; Reichert, Handbuch
des Vereins- und Verbandsrechts, 8. Aufl., Rdn. 177; Soergel/Hadding, § 60 Rdn. 5).
1) DNotZ 1999, 233.
2) DNotZ 1988, 252.
3) DNotZ 1992, 46.
DNotZ 2001

Rechtsprechung 855
b) Die Bestimmung des § 9 Abs. 5 der Satzung ist zulässig. Diese regelt,
dass eine Mitgliederversammlung einzuberufen ist, wenn mindestens 20%
der Mitglieder dies verlangt. Das LG sieht hierin einen Verstoß gegen § 37
Abs. 1 BGB, der bestimmt, dass die Mitgliederversammlung zu berufen ist,
„wenn der durch die Satzung bestimmte Teil oder in Ermangelung einer
Bestimmung der zehnte Teil der Mitglieder‘‘ dies verlangt. Die Satzung könne
aus dem Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes nur einen niedrigeren Teil
als ein Zehntel der Mitglieder bestimmen. Dieser auch in der Literatur vertretenen
Auffassung (z. B. Soergel/Hadding, § 37 Rdn. 5; Münch-
KommBGB/Reuter, 3. Aufl., § 37 Rdn. 1; Reichert, Rdn. 791) folgt der Senat
nicht. Die Satzung kann als Voraussetzung für das Einberufungsverlangen
auch ein höheres Quorum als 10% vorsehen (KG, NJW 1962, 1917; OLG
Stuttgart, NJW-RR 1986, 995; Staudinger/Weick, BGB, 1995, § 37 Rdn. 3;
Erman/Westermann, BGB, 10. Aufl., § 37 Rdn. 1; BGB-RGRK/Steffen,
12. Aufl., § 37 Rdn. 1; Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 37 Rdn. 1;
Sauter/Schweyer, Der eingetragene Verein, 16. Aufl., Rdn. 159; Stöber,
Handbuch zum Vereinsrecht, 7. Aufl., Rdn. 425). Der Wortlaut des § 37
Abs. 1 BGB ist eindeutig: Der zehnte Teil der Mitglieder soll nur dann gelten,
wenn die Satzung nichts anderes bestimmt. Die Grenze des Minderheitenschutzes
unterliegt damit grundsätzlich der Satzungsregelung und damit der
Entscheidung der Mitgliederversammlung. Hierin unterscheidet sich § 37
Abs. 1 BGB von § 50 Abs. 1 GmbHG (vgl. hierzu Baumbach/Hueck,
GmbHG, 17. Aufl., § 50 Rdn. 2), der die Mindestquote (der zehnte Teil des
Stammkapitals) zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung nicht unter
den Vorbehalt der Satzung stellt, und von § 45 Abs. 1 GenG, der der
Satzung nur vorbehält, für die Einberufung der Generalversammlung eine
geringere Quote als den zehnten Teil der Genossen festzulegen. Wo bei eingetragenen
Vereinen aus Gründen des Minderheitenschutzes die Grenzen
rechtsmissbräuchlicher Regelung zu ziehen sind (zu den Grenzen vgl. KG und
OLG Stuttgart, je aaO), bedarf hier keiner Entscheidung. Diese sind jedenfalls
bei einem Einberufungsquorum von 20% der Mitglieder nicht überschritten.
c) Die Vertretungsregelung in § 10 der Satzung ist nicht missverständlich.
Sie gibt eindeutig darüber Auskunft, wer den Verein wie vertreten
kann. Abs. 1 regelt die Zusammensetzung des Vorstands. Abs. 2 Satz 1
stellt klar, welche von den in Abs. 1 genannten Vorstandsmitgliedern gesetzliche
Vertreter des Vereins i. S. des § 26 BGB sind. Für diese bestimmt
Abs. 2 Satz 2, dass sie einzelvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen
des § 181 BGB befreit sind.
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass von der Frage
der Missverständlichkeit der Vertretungsregelung in der Satzung die Frage
zu unterscheiden ist, inwieweit der Vertreterzusatz, wie angemeldet, im
Vereinsregister eingetragen werden kann (vgl. BGH, NJW 1998, 1071 4 und
BayObLGZ 1997, 107 zur Nichteintragungsfähigkeit des Vertreterzusatzes
bei Geschäftsführern einer GmbH).
4) DNotZ 1998, 968.
DNotZ 2001

856 Rechtsprechung
II. Beurkundung und Betreuung
Nr. 1 BNotO §§ 23, 24, 19 Abs. 1 Satz 1 (Grundsätzlich wörtliche Befolgung
der Verwahrungsanweisung)
Der Notar darf grundsätzlich den Inhalt der ihm erteilten Hinterlegungsanweisung
nicht entgegen deren Wortlaut durch Auslegung des
zwischen den Beteiligten geschlossenen Vertrages ermitteln.
BGH, Urt. v. 10. 2. 2000 – IX ZR 41/99 (mit Anm. Hertel)
Der verklagte Notar beurkundete einen Vertrag, durch den die G. GmbH dem Kläger
ein bestimmtes Trennstück sowie einen ideellen Anteil an einer weiteren Teilfläche eines
Grundstücks mit einem damals im Bau befindlichen Reihenhaus verkaufte. Der Kaufpreis
von insgesamt 530 453,– DM war in zwei Raten auf einem vom Beklagten zu errichtenden
Anderkonto zu hinterlegen, die zweite Rate spätestens bei Übergabe des Grundstücks (§ 3
Nr. 1 des Kaufvertrages). In § 6 Nr. 2 des Vertrages wurde der Beklagte „vom Käufer
unwiderruflich angewiesen, die Auszahlungen an den Verkäufer von dem vorgenannten
Notaranderkonto . . . vorzunehmen‘‘, sobald die sodann unter den Buchst. a – f aufgeführten
Voraussetzungen vorlagen, insbesondere (Buchst. f) „Verkäufer und Käufer dem amtierenden
Notar übereinstimmend und schriftlich erklärt haben, dass der Kaufgegenstand
dem Käufer übergeben worden ist‘‘.
Der Kläger überwies den Kaufpreis auf das Anderkonto. Am 31. 3. 1993 wurden in
einem allein vom Bauleiter unterschriebenen Übergabeprotokoll Baumängel festgehalten.
Der Kläger, dem die Hausschlüssel ausgehändigt wurden, vermietete das Haus und unterrichtete
den Beklagten hiervon. Mit Schreiben vom 9. 9. 1993 wies er den Beklagten darauf
hin, dass es bisher an übereinstimmenden Übergabeerklärungen der Kaufvertragsparteien
fehle, und bat, von einer Auskehrung des hinterlegten Kaufpreises vorerst abzusehen. Der
Beklagte zahlte gleichwohl das Geld an die Verkäuferin aus; die Auszahlungsvoraussetzungen
des § 6 Nr. 2 Buchst. a – e waren erfüllt. In einem gegen die GmbH wegen bestimmter
Mängel geführten Rechtsstreit erwirkte der Kläger ein Urteil, das wegen Vermögenslosigkeit
der Schuldnerin nicht vollstreckt werden konnte. Im August 1996 wurde die
Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der GmbH abgelehnt.
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger die
Klageansprüche weiter.
Die Revision führt zur Aufhebung.
I. Das BerufungsG hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten
nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO mit der Begründung verneint, dieser habe seine Pflichten
als Notar deswegen nicht verletzt, weil er entgegen dem Wortlaut des § 6 Nr. 2 Buchst. f
des Kaufvertrages nicht gehalten gewesen sei, die Auszahlung des hinterlegten Geldes an
die Verkäuferin von der schriftlichen Erklärung des Klägers, dass ihm das Grundstück
übergeben worden sei, abhängig zu machen. Eine solche Erklärung habe nicht die Bedeutung
einer selbständigen Auszahlungsvoraussetzung gehabt, sondern sei nur dazu bestimmt
gewesen, dem Beklagten die Feststellung der Übergabe zu erleichtern. Eine
Auslegung jener Bestimmung ergebe unter Berücksichtigung des sonstigen Vertragsinhalts,
dass damit nur das dem Kläger unter bestimmten Voraussetzungen eingeräumte
Recht auf Übergabe schon vor der Abnahme im bauvertraglichen Sinn, nicht aber auch
etwaige Gewährleistungsansprüche hätten gesichert werden sollen. Nachdem für den
Beklagten aufgrund des ihm vorliegenden Übergabeprotokolls und der ihm mitgeteilten
Vermietung des Hauses durch den Kläger die Übergabe zweifelsfrei festgestanden habe,
habe er das Kaufpreisgeld an die Verkäuferin auszahlen dürfen.
II. Diese Begründung trägt die Klageabweisung nicht.
1. Der Beklagte hat dadurch, dass er das Geld auszahlte, obwohl der
Kläger die die Übergabe betreffende schriftliche Erklärung nicht abgegeben,
sondern ausdrücklich verweigert hatte, seine Pflichten aus dem ihm
von den Vertragsparteien erteilten Treuhandauftrag verletzt.
DNotZ 2001

Rechtsprechung 857
Die dem Beklagten zum Zweck des Vollzugs des Kaufvertrages aufgetragene
Tätigkeit war Gegenstand eines selbständigen Betreuungsgeschäfts i. S.
der §§ 23, 24 BNotO. Inhalt und Umfang der dadurch begründeten Amtspflichten
des Beklagten ergaben sich aus den im Kaufvertrag festgelegten, an
ihn gerichteten Weisungen. Solche Weisungen sind grundsätzlich streng zu
befolgen (BGH, Urt. v. 17. 2. 1994 – IX ZR 158/93 1 , WM 1994,
647 m. w. Nachw.); der Notar hat dabei peinliche Genauigkeit zu beachten
(Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 4. Aufl., § 23 Rdn. 116
m. w. Nachw.). Dessen war sich auch das BerufungsG bewusst. Es hat aber
gemeint, der Beklagte habe sich hier nicht an den Wortlaut der Hinterlegungsanweisung
zu halten brauchen, weil eine Auslegung des zwischen den
Beteiligten geschlossenen Vertrages einen vom Wortlaut abweichenden Inhalt
ergebe. Damit hat das BerufungsG verkannt, dass es grundsätzlich nur
auf die dem Notar erteilte Weisung, nicht aber auf Umstände außerhalb des
Treuhandauftrags ankommt (vgl. Seybold/Schippel, BNotO,6.Aufl.,§23
Rdn. 18). Der Inhalt des zwischen den Parteien vereinbarten, vom Notar
abzuwickelnden Vertrages einschließlich der darin enthaltenen, zwischen
ihnen geschlossenen Hinterlegungsvereinbarung ist nicht Bestandteil der
davon zu unterscheidenden Hinterlegungsanweisung (Sandkühler,aaO,§23
Rdn. 22; vgl. auch BGH, Urt. v. 18. 11. 1999 – IX ZR 153/98, WM 2000,
193/195). Es ist nicht Aufgabe des Notars, den Inhalt des zwischen den
Beteiligten geschlossenen Vertrages durch Auslegung zu ermitteln. Das ist
sogar dann nicht anders, wenn, wie es hier gewesen zu sein scheint, der Notar
den Vertrag selbst entworfen hat. Dieser darf sich deshalb grundsätzlich auch
dann nicht über den Wortlaut einer ihm erteilten Weisung hinwegsetzen,
wenn er meint, nach dem sonstigen Inhalt des zu vollziehenden Vertrages sei
die wörtliche Befolgung der Weisung nicht erforderlich.
Es mag offen bleiben, ob ausnahmsweise etwas anderes zu gelten hat, wenn der
Vertragsinhalt eindeutig ergibt, dass die Parteien die Weisung nicht so gemeint haben, wie
sie formuliert ist. So war es jedenfalls hier nicht. Die vom BerufungsG vorgenommene
Auslegung des Vertrages ist fehlerhaft. Das BerufungsG hat gemeint, die Regelung in
jener Vertragsbestimmung habe nicht den Zweck gehabt, dem Kläger eine mangelfreie
Übergabe des Hauses zu gewährleisten. Wäre es so, dann wären die Rechte des Klägers
aus den §§ 320 und 273 BGB ab Übergabe des Grundstücks infolge der dann ohne
weiteres eintretenden Auszahlungsreife endgültig verloren gewesen. Das hätte die Hinterlegungsvereinbarung
grundsätzlich nach § 11 Nr. 2 AGBG unwirksam gemacht, wenn
es sich, wie der Kläger in der Berufungsinstanz vorgetragen hat, um einen AGB-Vertrag
gehandelt haben sollte (vgl. BGH, Urt. v. 11. 10. 1984 – VII ZR 248/83 2 , NJW 1985, 852;
Sandkühler, aaO, § 23 Rdn. 27; Haug, Die Amtshaftung des Notars, 2. Aufl., Rdn. 692 a;
Huhn/von Schuckmann, BeurkG, 3. Aufl., § 11 DONot Rdn. 8). Tatsächlich enthält indessen
die Hinterlegungsvereinbarung zwischen dem Kläger und der Verkäuferin, soweit es
um die Auszahlung des hinterlegten Geldes an diese geht, kein Zurückbehaltungsverbot.
Nach § 3 Nr. 1 Buchst. b des Vertrages hatte der Kläger bei Übergabe „alle fälligen oder
dann fällig werdenden Zahlungen (zu leisten), die er dem Verkäufer aufgrund dieses
Vertrages schuldet‘‘; er durfte „wegen ausstehender oder mangelhafter Leistungen nur
angemessene Kaufpreisteile‘‘ zurückhalten. Letzteres wäre ihm unmöglich gewesen, wenn
mit Übergabe des Grundstücks der Beklagte ohne Rücksicht auf etwaige Mängel den
vollen Kaufpreis an die Verkäuferin auszuzahlen gehabt hätte. Die Regelung in § 6 Nr. 2
1) DNotZ 1995, 125. 2) DNotZ 1985, 287.
DNotZ 2001

858 Rechtsprechung
Buchst. f des Vertrages verhinderte einen solchen Rechtsverlust des Klägers, indem sie die
Auszahlung von entsprechenden übereinstimmenden Erklärungen der Vertragspartner
abhängig machte. Dies setzte den Kläger in die Lage, bei Vorhandensein von Mängeln
seine Erklärung erst dann abzugeben, wenn die Verkäuferin ihr Einverständnis dazu erteilt
hatte, dass „angemessene Kaufpreisteile‘‘ bis zur Beseitigung der Mängel auf dem Notaranderkonto
verblieben.
2. Der Beklagte hat die somit gegebene Pflichtverletzung fahrlässig und damit schuldhaft
begangen. Das ergibt sich schon daraus, dass er, wie er selbst vorgetragen hat, bei der
Auszahlung nicht einmal bemerkt hat, dass die Hinterlegungsanweisung schriftliche Übergabeerklärungen
der Vertragsparteien voraussetzte und solche Erklärungen ihm nicht
vorlagen.
3. Die Pflichtverletzung des Beklagten war dafür ursächlich, dass der Kläger seine
Gewährleistungsansprüche, soweit solche bestanden, nicht durchsetzen konnte. Wäre das
hinterlegte Geld noch vorhanden, so könnte er notfalls im Rechtswege erreichen, dass die
Verkäuferin der Auszahlung des Geldes an ihn in dem Umfang zustimmt, in dem es ihr
wegen der Mängel nicht zusteht.
Anmerkung 1. Die Entscheidung bekräftigt, was der BGH schon mehrfach
entschieden hatte, was man sich als Notar aber nicht oft genug wiederholen
kann: Bei der Abwicklung eines Notaranderkontos wie auch bei
anderen Betreuungsgeschäften nach §§ 23, 24 BNotO sind die Weisungen
der Beteiligten „grundsätzlich streng zu befolgen‘‘.
Die grundlegende Bedeutung der Pflicht zur „peinlichen Genauigkeit bei
Treuhandgeschäften‘‘ hatte der BGH in ständiger Rechtsprechung bereits
mehrfach betont: „Das Vertrauen zum Notar ist in besonderem Maße davon
abhängig, dass er die ihm anvertrauten Geldbeträge und Wertsachen mit
peinlicher Korrektheit behandelt und die hierüber erlassenen Dienstvorschriften
genau befolgt. Erweckt er auch nur den Anschein, dass Treuhandgelder
bei ihm gefährdet seien, leidet nicht allein das Vertrauen der Betroffenen
in die Integrität des Berufsstandes; vielmehr wird auch die Funktionsfähigkeit
des Grundstücksmarktes und eines Teils des Kapitalmarktes in
Mitleidenschaft gezogen. Für beide sind Treuhandgeschäfte ein unentbehrliches
Instrument der Vertragsabwicklung. Peinliche Genauigkeit bei Treuhandgeschäften
ist für den Notar daher eine grundlegende Pflicht‘‘ 1 .
Beispiele lassen sich auch aus der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte entnehmen.
So führte das OLG Celle bereits 1988 aus: „Dass die Beachtung ,peinlicher Genauigkeit
bei Treuhandgeschäften‘ für den Notar grundlegende Amtspflicht ist, ist seit langem in
der höchstrichterlichen Rechtsprechung . . . anerkannt. . . . Die Durchführung von Fremdgeldverwahrungen
nach § 23 BNotO durch einen Notar ist nur dann gewährleistet, wenn
der Notar tatsächlich die ihm erteilten Treuhandaufträge peinlich genau beachtet oder
aber, soweit das nicht möglich ist bzw. rechtlich unzulässig wäre, auf deren Abänderung
drängt, widrigenfalls er die Durchführung der Treuhandaufträge ablehnen muss. Kommt
der Notar dem nicht nach und beachtet er die ihm erteilten Treuhandaufträge nicht genau,
so macht er sich eines Dienstvergehens i. S. von § 95 BNotO schuldig‘‘ 2 .
Ebenso entschied etwa das OLG Schleswig erst kürzlich: „Einem Notar steht bei der
Auslegung einer Treuhandauflage kein Ermessensspielraum zu. Er ist nicht berechtigt,
seine eigene Einschätzung der Risikolage und des Sicherungsbedürfnisses der Beteiligten
1) BGH v. 13. 10. 1986, DNotZ 1987, 556. Ähnlich BGH v. 14. 10. 1985, DNotZ
1986, 310; v. 17. 2. 1994, DNotZ 1995, 125 = NJW 1994, 1403 = WM 1994, 647; vgl.
auch Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 4. Aufl., 2000, § 23 BNotO Rdn.
116; Weingärtner/Schöttler, DONot, 7. Aufl., 1995, Rdn. 146 c.
2) OLG Celle v. 14. 3. 1988, DNotZ 1989, 55/56.
DNotZ 2001

Rechtsprechung 859
an die Stelle derjenigen des Treugebers zu setzen und muss vielmehr die Auflage mit
peinlicher Genauigkeit beachten sowie wortgetreu ausführen . . . nicht berechtigt, von dem
eindeutigen Wortlaut des Treuhandauftrags abzuweichen‘‘ 3 .
2. Die Pflicht zur wortgetreuen Befolgung der von den Beteiligten erteilten
Weisungen gilt grundsätzlich für alle Arten von selbständigen Betreuungsgeschäften
nach §§ 23, 24 BNotO, also nicht nur für die Verwahrungsanweisung,
die der hier zu besprechenden Entscheidung zugrunde lag, sondern
ebenso für die Treuhandauflagen der finanzierenden Bank oder die
abzulösender (Grundpfand-)Gläubiger (auch bei Direktzahlung des Kaufpreises),
für die Fälligkeitsmitteilung 4 oder für die Vollzugssperre (bei bereits
erklärter Auflassung bis zum Nachweis vollständiger Kaufpreiszahlung
– § 53 BeurkG) 5 etc. Auch hier muss sich der Rechtsverkehr auf die exakte
Einhaltung der vom Notar angenommenen Weisung verlassen können.
3. Für die Gestaltung der Verwahrungsanweisung heißt dies: Der Notar
muss die Anweisung so präzise wie möglich formulieren. Dies gibt ihm das
Gesetz auch in § 54 a Abs. 3 BeurkG als Amtspflicht vor: Denn nur eine
klare und eindeutige Verwahrungsanweisung genügt „den Bedürfnissen
einer ordnungsgemäßen Geschäftsabwicklung und eines ordnungsgemäßen
Vollzugs der Verwahrung‘‘.
Beispielhaft seien einige typische Fehler aufgezählt, die leider immer
wieder bei der Gestaltung der Verwahrungsanweisung unterlaufen:
– Die „Sicherstellung‘‘ der Eigentumsumschreibung oder der ranggerechten
Grundschuldeintragung wird als Auszahlungsvoraussetzung vereinbart
bzw. in der Treuhandauflage der finanzierenden Bank verlangt, ohne dass
dies näher definiert wäre 6 .
– Auszahlungsvoraussetzungen müssen vom Notar überprüfbar sein: So
sollte z. B. nicht die tatsächliche Räumung des Vertragsobjekts durch den
Verkäufer, sondern die Mitteilung eines vertrauenswürdigen Dritten hierüber
Auszahlungsvoraussetzung sein – oder eine Mitteilung durch den
3) OLG Schleswig v. 29. 6. 2000, OLG-Report 2000, 413.
4) Die Fälligkeitsmitteilung ist nach der Rspr. des BGH selbständige Betreuungstätigkeit
nach § 24 BNotO (BGH, DNotZ 1985, 48/50; WM 1985, 1109; BGHZ 96, 157 =
DNotZ 1986, 406 = NJW 1986, 576; DNotZ 2000, 287).
5) Vgl. hierzu OLG Jena v. 2. 11. 2000, OLG-Report 2001, 207.
6) Vgl. BGH, DNotZ 1987, 560/561; OLG Celle v. 26. 10. 1992, DNotZ 1994, 117;
OLG Hamm v. 21. 2. 1992, DNotZ 1992, 821; v. 23. 5. 1995, DNotZ 1996, 384; KG v.
7. 8. 1990, DNotZ 1991, 762; s. auch Hertel in Eylmann/Vaasen, BNotO und BeurkG,
2000, § 54 a BeurkG Rdn. 45 m. w. Nachw.
Die „Sicherstellung der Grundschuldeintragung‘‘ definiert man sinnvollerweise unter
Rückgriff auf den Formulierungsvorschlag der Bundesnotarkammer, DNotZ 1999,
369/370 f. Unter „Sicherstellung der Eigentumsumschreibung‘‘ wird man im Zweifel die
kaufvertraglichen Auszahlungsvoraussetzungen verstehen (vgl. jetzt auch die Fälligkeitsvoraussetzungen
für den Kaufpreis nach § 7 Abs. 2 VerkFlBerGr – Art. 1 des Grundstücksrechtsbereinigungsgesetzes,
GrundRBerG, BGBl. 2001 I, 2716). Die „Sicherstellung
der Lastenfreistellung‘‘ dürfte mittlerweile sogar einen allgemein anerkannten festen
Begriffsinhalt haben (vgl. Hertel in Eylmann/Vaasen, § 54 a BeurkG Rdn. 60, Fußn. 102;
vgl. auch den Begriff in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Satz 2 - 5 MaBV; § 7 Abs. 2 Verk-
FlBerG).
DNotZ 2001

860 Rechtsprechung
Verkäufer, der der Käufer nicht binnen einer bestimmten Frist nach Weiterleitung
durch den Notar an ihn widerspricht 7 .
– Gibt es mehrere Verkäufer (z.B. Erbengemeinschaft oder geschiedene
Ehegatten), so sollte unbedingt die Aufteilung des Restkaufpreises im
Verhältnis der Verkäufer untereinander geregelt werden. Sonst kann die
Auszahlung nicht erfolgen, wenn sich die Verkäufer nicht einigen können 8 .
Insbesondere Treuhandauflagen der finanzierenden Bank sind häufig
ungenau formuliert. Den Treuhandauftrag entwirft die Bank meist selbst.
Bevor der Notar den Treuhandauftrag aber annimmt, muss er prüfen, ob
dieser den Anforderungen des § 54 a Abs. 3 und 4 BeurkG entspricht, d. h.
insbesondere auch eindeutig formuliert ist – und ob er mit dem Kaufvertrag
vereinbar ist.
Auf der sicheren Seite ist der Notar im Regelfall, wenn sich der Treuhandauftrag
inhaltlich und möglichst auch in der Formulierung an den
Formulierungsvorschlag der Bundesnotarkammer 9 anlehnt, den diese in
Abstimmung mit den im Zentralen Kreditausschuss zusammengeschlossenen
Verbänden der deutschen Kreditwirtschaft formuliert hat. Dieser Formulierungsvorschlag
wird mittlerweile von einigen, aber leider längst noch
nicht von allen Banken verwendet.
4. Gibt es auch Ausnahmen zu dem Grundsatz, dass Weisungen im
Rahmen eines Betreuungsgeschäfts nach §§ 23, 24 BNotO streng zu befolgen
sind? Vor allem vier Fallgruppen kommen in Betracht:
a) Der BGH selbst ließ ausdrücklich offen, ob der Notar auch bei einer
falsa demonstratio an den Wortlaut der Anweisung gebunden ist: „Es mag
offen bleiben, ob ausnahmsweise etwas anderes zu gelten hat, wenn der
Vertragsinhalt eindeutig ergibt, dass die Parteien die Weisung nicht so
gemeint haben, wie sie formuliert ist.‘‘
Man kann kaum vom Notar erwarten, dass er eine Weisung vollzieht,
obwohl er weiß, dass die Beteiligten eigentlich eine andere Weisung erteilen
wollten. Mir scheint daher, dass der Notar bei einer falsa demonstratio
jedenfalls dann vom Wortlaut der Weisung abweichen kann – und es sogar
muss, wenn dadurch keine Amtspflichten Dritten gegenüber verletzt werden
(etwa weil die finanzierende Bank in ihrer Treuhandauflage ebenfalls die
Einhaltung der kaufvertraglichen Auszahlungsvoraussetzungen verlangt).
Jedoch halte ich den Notar auch für verpflichtet, den Beteiligten seine
vom Wortlaut der Weisung abweichende Verhaltensweise vorab mitzuteilen
(jedenfalls soweit die Zeit dies erlaubt). Dann können die Beteiligten ggf.
noch reagieren, falls gar keine falsa demonstratio vorlag. Sinnvollerweise
wird sich der Notar vorsorglich schriftlich die Änderung (des Wortlauts der)
7) Brambring, DNotZ 1990, 615/628 f.; Haug, Die Amtshaftung des Notars, 2. Aufl.,
1997, Rdn. 691; Hertel in Eylmann/Vaasen, § 54 a BeurkG Rdn. 46; Tönnies in
Beck’sches Notar-Handbuch, 3. Aufl., 2001, A I Rdn. 374; Weingärtner, Das notarielle
Verwahrungsgeschäft, 1998, Rdn. 86.
8) M. E. falsch daher KG v. 18. 9. 2001 – in diesem Heft S. 865 mit abl. Anm. Wegerhoff.
9) Rundschreiben Nr. 05/99 der Bundesnotarkammer an alle Notarkammern, DNotZ
1999, 369/370 ff.
DNotZ 2001

Rechtsprechung 861
Weisung von den Beteiligten bestätigen lassen; denn dann hält er sich auch
an den Wortlaut der Weisung.
b) Zweiter Problemfall ist die mehrdeutige oder lückenhafte Weisung.
Erkennt der Notar die Lücke oder den Auslegungszweifel erst während der
Betreuungstätigkeit, steht er vor der Alternative, entweder gar nichts zu tun
oder selbst eine Auslegung vorzunehmen.
Vorzugswürdig ist selbstverständlich auch hier, wenn die Beteiligten
nachträglich auch zu diesem Punkt eine einvernehmliche Weisung erteilen.
Dies wird aber nicht immer zu erreichen sein.
Das OLG Jena 10 war der Auffassung, dass der Notar dann die Vereinbarung
der Vertragsparteien (und damit wohl auch die Weisung) auslegen und ggf.
auch eine ergänzende Auslegung zur Lückenfüllung vornehmen dürfe.
Für die Auslegung einer mehrdeutigen Weisung – also noch innerhalb der
Wortlautgrenzen – dürfte dies richtig sein. Ansonsten könnte ein Beteiligter
die Abwicklung schon dadurch verhindern, indem er in Frage stellt, wie denn
eine Weisung zu verstehen sei. Für eine ergänzende Vertragsauslegung, die
über den Wortlaut der Weisung hinausgeht, erscheint mir aber die Kompetenz
des Notars sehr zweifelhaft. Notfalls müssen die Beteiligten hier einander
gerichtlich auf Erteilung einer einvernehmlichen Anweisung verklagen.
c) Manchmal ändern sich die rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen
während der Verwahrung. So kann etwa ein Genehmigungserfordernis
entfallen, während im Kaufvertrag noch die Genehmigungserteilung als Auszahlungsvoraussetzung
vorgesehen ist. (Dies betraf etwa die Abschaffung der
Teilungsgenehmigung nach §§ 19 ff. BauGB oder nach den jeweiligen Landesbauordnungen.
Ebenso sind nunmehr viele Bauvorhaben genehmigungsfrei,
für die man vor einigen Jahren noch eine Baugenehmigung brauchte 11 .)
Die Beteiligten mögen einander dann schuldrechtlich zum Verzicht auf
oder zur Anpassung der entsprechenden Auszahlungs- oder Fälligkeitsvoraussetzung
verpflichtet sein (Wegfall bzw. die Änderung der Geschäftsgrundlage
– nach der Schuldrechtsreform künftig geregelt in § 313 BGB).
Die öffentlich-rechtliche Betreuungstätigkeit des Notars ist aber von dieser
schuldrechtlichen Ebene klar zu unterscheiden. Solange die Beteiligten ihre
Weisung nicht abgeändert haben, kann der Notar nicht auszahlen (und nicht
den Eintritt auch dieser Fälligkeitsvoraussetzung bescheinigen). Es ist nicht
Aufgabe des Notars zu entscheiden, ob eine solche schuldrechtliche Anpassungspflicht
zwischen den Beteiligten besteht.
Zu Recht entschied daher das OLG Hamm, dass die in einer Treuhandabrede
bestimmte Frist für die Lastenfreistellung eines Grundstücks für die
Amtstätigkeit des Notars auch dann bindend bleibt, wenn ein auf Treu und
10) OLG Jena v. 2. 11. 2000, OLG-Report 2001, 207. Nach dem Kaufvertrag war die
Auflassung erst nach Bestätigung der Kaufpreiszahlung zum grundbuchamtlichen Vollzug
vorzulegen. Die Notarin ließ die Hinterlegung beim AG nach §§ 372 ff. BGB
genügen, nachdem sich die Verkäufer nicht über ein Konto für die Zahlung einigen
konnten.
11) Ist hingegen der Wegfall der Voraussetzung schon absehbar, so wird man dies im
Vertrag bereits regeln – z. B. die Genehmigung durch den während des Vollzugs volljährig
gewordenen Beteiligten.
DNotZ 2001

862 Rechtsprechung
Glauben gestützter Anspruch eines Verwahrungsbeteiligten auf Anpassung
der Vereinbarung wegen einer geringfügigen Fristüberschreitung ernsthaft
in Betracht zu ziehen ist 12 .
Sofern eine neue Weisung der Beteiligten einzuholen ist, muss der Notar hierfür mindestens
Schriftform verlangen (§ 54 a Abs. 4 BeurkG) – was insbesondere bei einer
Änderung des Treuhandauftrags der finanzierenden Bank oder abzulösender Gläubiger
manchmal übersehen wird. Die damit verbundene Änderung der Verwahrungsvereinbarung
zwischen den Kaufvertragsparteien kann aber sogar beurkundungsbedürftig sein
(insbes. nach § 313 BGB oder § 15 Abs. 4 GmbHG). Dies schlägt zwar nicht unmittelbar
auf die verfahrensrechtliche Verwahrungsanweisung gegenüber dem Notar durch. M. E.
darf der Notar aber die geänderte Anweisung nicht annehmen, wenn die zugrunde liegende
Vertragsänderung unwirksam ist 13 .
d) Umgekehrt gibt es Fälle, in denen der Notar trotz Vorliegen der
formalen Voraussetzungen die Weisung nicht durchführen darf: Wenn der
Notar nämlich erkennt, dass er an der Erreichung unerlaubter oder unredlicher
Zwecke mitwirken würde. Für das Notaranderkonto ist dies in § 54 d
Nr. 1 BeurkG ausdrücklich geregelt. Für andere Amtstätigkeiten ergibt sich
dies aus der allgemeinen Regel des § 14 Abs. 2 BNotO 14 .
5. Schließlich führt die BGH-Entscheidung auch die Rechtsfolgen vor
Augen: Verstößt der Notar gegen die Weisung der Beteiligten, so haftet er für
den daraus entstehenden Schaden (§ 19 BNotO) – wie im vorliegenden Fall.
Ebenso kann der Notar aber auch disziplinarisch zur Verantwortung gezogen
werden. Dabei werden Verstöße gegen die erteilten Treuhandauflagen als
schweres Dienstvergehen gewertet, wie die Rechtsprechung zeigt 15 .
Notar a. D. Christian Hertel, LL. M., Würzburg
Nr. 2 BGB § 249 (Haftung bei unrichtiger Notarbestätigung)
Die Haftung eines Notars, der unrichtigerweise bestätigt hat, die
Eintragung einer Gesamtgrundschuld zur Absicherung eines noch auszuzahlenden
Darlehens sei an erster Rangstelle sichergestellt, wird
nicht dadurch eingeschränkt, dass bei pflichtgemäßem Verhalten des
Grundbuchamts die angestrebte dingliche Sicherung teilweise erreicht
worden wäre.
BGH, Urt. v. 26. 4. 2001 – IX ZR 453/99
Die inzwischen in Konkurs gefallene E. GmbH (im Folgenden: Eigentümerin oder
Darlehensnehmerin) war Eigentümerin des im Grundbuch von O. eingetragenen Grundbesitzes.
Dieses Grundbuchblatt weist im Bestandsverzeichnis unter Nr. 1 das Flurstück
2267/173 (660 m 2 ; im Folgenden: Grundstück Nr. 1) und unter Nr. 2 die beiden Flurstücke
2264/173 und 2265/173 (zusammen 2637 m 2 ; im Folgenden: Grundstück Nr. 2)
aus. Am 5. 2. 1992 bestellte die Eigentümerin am Grundstück Nr. 2 eine Eigentümerbriefgrundschuld
über 2 Mio. DM. Ein entsprechender Eintragungsantrag wurde am 18. 2.
12) OLG Hamm v. 23. 5. 1995, DNotZ 1996, 384 mit Anm. Preuß.
13) Hertel in Eylmann/Vaasen, § 54 a BeurkG Rdn. 27.
14) Daher anerkannte die Rspr. entsprechende Fälle beim Notaranderkonto auch bereits
vor In-Kraft-Treten des § 54 d BeurkG; vgl. BGH v. 22. 11. 1977, DNotZ 1978, 373.
15) Vgl. etwa BGH v. 14. 10. 1985, DNotZ 1986, 310; OLG Celle v. 14. 3. 1988,
DNotZ 1989, 55/56.
DNotZ 2001

Rechtsprechung 863
1992 beim GBA gestellt. Die zuständige Rechtspflegerin verfügte am 18. 5. 1992 die
Eintragung in das Grundbuch sowie die Bildung des Grundschuldbriefs und dessen Versendung
an die Eigentümerin. Diese bestellte am 2. 6. 1992 dem Kläger zur Absicherung
eines von ihm zu gewährenden Darlehens von 675 000,– DM an beiden Grundstücken
eine Buchgrundschuld über 750 000,– DM, die den ersten Rang erhalten sollte; bereits
einen Tag zuvor hatte die GmbH eine die Eigentümergrundschuld betreffende Rangrücktrittsbewilligung
erklärt. Der Kläger beauftragte mit Schreiben vom 1. 6. 1992 den verklagten
Notar (Beklagter zu 2) mit der Durchführung des Eintragungsverfahrens und der
Erteilung einer Notarbestätigung, die abgegeben werden sollte, wenn die erstrangige
Eintragung der Buchgrundschuld sichergestellt war.
Am 3. 6. 1992 beantragte die Eigentümerin beim GBA die Eintragung einer nachträglich
von ihr bewilligten Erweiterung der Haftung der Eigentümergrundschuld auf das
Grundstück Nr. 1 (Nachverpfändung). Einen Tag später, am 4. 6. 1992, wurde in Abt. III
des Grundbuchs unter lfd. Nr. 9 die ursprünglich bestellte, nur das Grundstück Nr. 2
erfassende Eigentümergrundschuld eingetragen. Am 5. 6. 1992 reichte der Beklagte zu 2)
den Antrag auf erstrangige Eintragung der Buchgrundschuld über 750 000,– DM beim
GBA ein; zugleich nahm er Einsicht in die Grundakten. Noch am selben Tag stellte er eine
„notarielle Bescheinigung‘‘ aus, in der es heißt: „Es ist sichergestellt, dass die neue
Grundschuld von 750 000,– DM nebst Zinsen und Nebenleistung rechtlich und wirtschaftlich
mit 1. Rang in das Grundbuchblatt . . . eingetragen wird‘‘. Daraufhin zahlte der Kläger
den Darlehensbetrag von 675 000,– DM an die Darlehensnehmerin aus. Das GBA schickte
am 9. 6. 1992 den Grundschuldbrief für die Eigentümergrundschuld von 2 Mio. DM der
Eigentümerin zu. Diese trat, um einen weiteren Kredit zu erlangen, die Grundschuld Ende
Juni 1992 unter Übergabe des Briefes an die F. S. ab.
Am 29. 7. 1992 wurde die Nachverpfändung (Einbeziehung des Grundstücks Nr. 1 in
die Eigentümergrundschuld) sowie unter lfd. Nr. 10 eine Vormerkung für die zugunsten
des Klägers bestellte Buchgrundschuld über 750 000,– DM in das Grundbuch eingetragen.
Hierbei wurde ein Rangvermerk aufgenommen, wonach das vorgemerkte Recht im Rang
vor dem Recht in Abt. III Nr. 9 eingetragen werden sollte. Am 19. 8. 1992 wurde die
Vormerkung in eine entsprechende Grundschuld umgeschrieben. Bei beiden Eintragungen
unterließ es das GBA, das Rangverhältnis auch bei der unter Nr. 9 eingetragenen Eigentümerbriefgrundschuld
zu vermerken. Die Abtretung dieser Grundschuld an die F. S. wurde
am 14. 10. 1995 in das Grundbuch eingetragen und auf dem Brief vermerkt.
Die belasteten Grundstücke gerieten in die Zwangsversteigerung, wurden dann aber
freihändig für 950 200,– DM verkauft. In einem zwischen dem Kläger und der F. S.
geführten Prozess, in dem der Kläger den beiden jetzigen Beklagten – der Beklagte zu 1)
ist das Land N. – den Streit verkündete, wurde rechtskräftig festgestellt, dass die Grundschuld
Nr. 9 für beide belasteten Grundstücke der unter Nr. 10 eingetragenen Grundschuld
des Klägers vorgehe. Dieser überließ daraufhin den Veräußerungserlös der F. S. Im
jetzigen Rechtsstreit nimmt er die Beklagten in Höhe von 1 203 242,23 DM auf Ersatz des
Schadens in Anspruch, der ihm dadurch entstanden ist, dass er bei der Erlösverteilung
hinter der F. S. zurücktreten musste; außerdem verlangt er in diesem Rahmen Feststellung
der Ersatzpflicht für noch entstehende weitere Schäden.
Das LG hat der gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Zahlungsklage dem Grunde nach
stattgegeben; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das BerufungsG hat die Beklagten
auf die Zahlungsklage – dem Grunde nach – und auf die Feststellungsklage jeweils zum
Ersatz eines Teils des Schadens verurteilt, und zwar den Beklagten zu 1) wegen des Rangverlustes
hinsichtlich des Grundstücks Nr. 1 und den Beklagten zu 2) wegen des Rangverlustes
hinsichtlich des Grundstücks Nr. 2. Hiergegen haben alle drei Parteien im Rahmen
ihrer jeweiligen Beschwer Revision eingelegt. Die Revision des Beklagten zu 1) und die
gegen diesen gerichtete Revision des Klägers hat der V. Zivilsenat des BGH nicht angenommen.
Die Revision des Beklagten zu 2) hat der jetzt entscheidende Senat nicht angenommen.
Mit dem nunmehr noch anhängigen Rechtsmittel verfolgt der Kläger den ihm vom BerufungsG
aberkannten Teil des Klageanspruchs gegen den Beklagten zu 2) weiter.
Die Revision des Klägers ist begründet; der Beklagte zu 2) ist auch
insoweit zum Schadensersatz verpflichtet, als es um das Grundstück Nr. 1
geht.
DNotZ 2001

864 Rechtsprechung
I. 1. Das BerufungsG hat zu Recht eine die Haftung nach § 19 Abs. 1
Satz 1 BNotO auslösende schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten zu
2) (im Folgenden: Beklagter) darin gesehen, dass er am 5. 6. 1992 eine der
Rechtslage nicht entsprechende notarielle Bestätigung – es handelte sich
dabei um einen Akt der Betreuungstätigkeit i. S. des § 24 BNotO (vgl.
BGH, Urt. v. 17. 6. 1999 – IX ZR 100/98 1 , WM 1999, 1642/1643 m. w.
Nachw.) – erteilt hat. Aus diesem Grund hat der Senat die Revision des
Beklagten nicht angenommen.
2. Das BerufungsG hat trotzdem eine Haftung des Beklagten für den
Verlust des auf das Grundstück Nr. 1 entfallenden Erlösanteils mit der
Begründung verneint, insoweit wäre ein Schaden letztlich nicht eingetreten,
wenn das GBA den Rangvermerk ordnungsgemäß – nämlich auch bei der
Grundschuld Nr. 9 – eingetragen hätte. Durch die Abtretung von Ende Juni
1992 habe die F. S. zwar die damals schon auf dem Grundstück Nr. 2
lastende Grundschuld, nicht aber das infolge der Nachverpfändung erst
durch die Eintragung am 29. 7. 1992 entstandene Recht auf dem Grundstück
Nr. 1 erwerben können. Da der Kläger insoweit bei richtiger grundbuchmäßiger
Behandlung mit seiner Grundschuld den Vorrang erlangt hätte,
fehle es, so hat das BerufungsG gemeint, in diesem Umfang an einem
Schaden im Rechtssinne.
Diese rechtliche Beurteilung ist, wie die Revision des Klägers zu Recht
rügt, unzutreffend.
a) Wie das BerufungsG unangefochten festgestellt hat, hätte der Kläger
den Darlehensbetrag – am Nachmittag des 5. 6. 1992 – „zweifelsohne‘‘
nicht ausgezahlt, wenn der Beklagte die Rechtslage richtig bescheinigt
hätte. Dieser Schluss liegt, obwohl die Notarbestätigung nur hinsichtlich
der Belastung des Grundstücks Nr. 2 unzutreffend war, schon deswegen
nahe, weil, wie den Grundakten zu entnehmen ist, allein dieses Grundstück
bebaut und im Übrigen erheblich größer ist als das Grundstück Nr. 1. Wenn
aber der Kläger das Geld ohne ausreichende Sicherheit nicht ausgezahlt
hätte, war bereits durch diese Auszahlung der Schaden eingetreten (zum
Beginn der Verjährung auch Urt. v. 15. 10. 1992 – IX ZR 43/92, WM 1993,
251/255). Hätte der Kläger nachträglich – teilweise – doch noch eine
Sicherheit erhalten, dann hätte das zwar seinen Schaden gemindert. Dieser
Umstand vermag aber, da der Kläger später infolge der unrichtigen Behandlung
durch das GBA keine Sicherheit erlangt hat, an der Ursächlichkeit der
pflichtwidrigen Ausstellung der Notarbescheinigung für den Schadenseintritt
nichts zu ändern.
b) Die Ersatzpflicht des Beklagten für den Teil des Schadens, der bei
richtiger grundbuchmäßiger Behandlung durch den Erlös aus dem Verkauf
des Grundstücks Nr. 1 aufgewogen worden wäre, entfällt nicht unter dem
Gesichtspunkt der Haftungsbegrenzung durch den Schutzzweck der verletzten
Pflicht. Allerdings kann sich die Haftung desjenigen, der, wie der
Beklagte, zum Ersatz eines Vertrauensschadens verpflichtet ist – der Be-
1) DNotZ 2000, 287.
DNotZ 2001

Rechtsprechung 865
klagte hat grundsätzlich den Kläger so zu stellen, wie dieser stünde, wenn
er das Darlehen nicht ausgezahlt hätte –, auf den Vermögensnachteil des
Geschädigten beschränken, der gerade durch die verletzte Pflicht vermieden
werden sollte (BGHZ 116, 209/212 2 ; BGH, Urteile v. 20. 11. 1997 – IX ZR
286/96, WM 1998, 142/143; v. 19. 12. 2000 – XI ZR 349/99, ZIP 2001,
230/231 mit Anm. Balzer, z. V. b. in BGHZ). Es mag deshalb sein, dass der
Beklagte nicht für alle denkbaren Schäden einzustehen hat, die der Kläger
durch die Auszahlung des Darlehensbetrages erlitten hat. Daraus ergibt sich
jedoch keine Einschränkung des eingeklagten Anspruchs. Der Kläger
macht, wie dessen Darlegungen zu dem ihm entstandenen Schaden zeigen,
nur die Nachteile geltend, die ihm dadurch entstanden sind, dass er sich mit
der F. S. um den Grundstückserlös streiten und diesen schließlich an jene
auskehren musste; auch der Feststellungsantrag bezieht sich nicht auf einen
darüber hinausgehenden Ausfallschaden. Es ist jedenfalls nicht gerechtfertigt,
die Haftung des Beklagten für den Schaden, der darauf beruht, dass die
Grundschuld des Klägers nicht, wie vom Beklagten unrichtig bestätigt, die
erste Rangstelle erhalten hat, weiter zu beschränken und von der Ersatzpflicht
den Teil des Schadens auszunehmen, der durch pflichtgemäßes
Verhalten des GBA vermieden worden wäre. Für die Beurteilung der Frage,
ob die vom Kläger gewünschte dingliche Absicherung gewährleistet war,
war der Beklagte in vollem Umfang verantwortlich. Dass ein Teil des
Schadens neben der unzutreffenden notariellen Bestätigung auch durch das
pflichtwidrige Verhalten des GBA verursacht worden ist, mindert die
Ersatzpflicht des Beklagten nicht. Insoweit bleibt es bei dem Grundsatz,
dass alle Verursacher eines Schadens für diesen als Gesamtschuldner
haften (vgl. BGHZ 31, 5/13 3 ; MünchKommBGB/Grunsky, 3. Aufl., vor
§ 249 Rdn. 50).
II. Der Feststellungsantrag ist hinsichtlich des dem Kläger durch die
Auszahlung der Darlehenssumme entstandenen Schadens insgesamt begründet,
soweit dieser nicht eingetreten wäre, wenn der Kläger mit seiner
Grundschuld die erste Rangstelle erhalten hätte; nur in diesem Umfang
nimmt der Kläger, wie bereits erwähnt, den Beklagten in Anspruch.
III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit die gegen den
Beklagten zu 2) gerichtete Klage abgewiesen worden ist. Da, vom Betragsverfahren
abgesehen, keine weiteren tatsächlichen Feststellungen zu treffen
sind, ist der Beklagte auch insoweit – hinsichtlich des Zahlungsantrags dem
Grunde nach – zu verurteilen.
Nr. 3 BNotO § 15 (Widerruflichkeit der Auszahlungsanweisungen mehrerer
Verkäufer eines Grundstücks)
Enthält ein Grundstückskaufvertrag Weisungen der mehreren Verkäufer
an den Notar betreffend die Auszahlung des zu hinterlegenden
Kaufpreises im Verhältnis der Verkäufer untereinander, so sind diese
2) DNotZ 1992, 552. 3) DNotZ 1960, 260.
DNotZ 2001

866 Rechtsprechung
Weisungen jedenfalls dann seitens einzelner Verkäufer widerruflich,
wenn sie nicht ausdrücklich als unwiderruflich ausgestaltet sind (Abgrenzung
zu Senat, OLGZ 1987, 273 1 ).
KG, Beschl. v. 18. 9. 2001 – 1 W 185/01 (mit Anm. Wegerhoff)
(. . .) Der Senat hat in seinem vom LG angeführten Beschl. v. 12. 5.
1992 – 1 W 7271/89 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH
(DNotZ 1960, 265) die Auffassung vertreten, dass übereinstimmende
Weisungen betreffend die Auszahlung des vom Notar verwahrten Kaufpreises
aus einem Grundstückskaufvertrag zwar im Verhältnis zwischen
Verkäufer und Käufer auch ohne ausdrückliche Bezeichnung als unwiderruflich
grundsätzlich nicht einseitig widerruflich sind (vgl. dazu Senat,
OLGZ 1987, 273/275 1 , nicht aber im Verhältnis der Verkäufer untereinander
(ebenso später Senat, unveröffentlichter Beschl. v. 21. 9. 1999 – 1 W
2680/99). Die Unwiderruflichkeit solcher Weisungen im Verhältnis zwischen
Verkäufer und Käufer folgt daraus, dass die Auszahlungsanweisung
von den gegenläufigen Sicherungsinteressen verfolgenden Vertragsparteien
gemeinsam erteilt wird und ohne eine Bindung des Notars der
Sicherungszweck der Weisung nicht erreicht werden könnte, mit der
Einschaltung des Notars im Ergebnis eine von Einflussnahmen des Käufers
unabhängige, der Zug-um-Zug-Abwicklung vergleichbare Vertragsabwicklung
ohne risikobehaftete Vorleistung des Verkäufers zu erreichen
(Senat, OLGZ 1987, 273/275 1 ). Im Verhältnis der Verkäufer untereinander
betreffend ihre anteilige Berechtigung am Kaufpreis fehlt es indessen
an einer vergleichbaren Interessenlage, worauf das LG zutreffend hingewiesen
hat. Daher muss es in solchem Fall zumindest dann bei dem sich
aus der Rechtsnatur der Weisung als einer dem Bereich der freiwilligen
Gerichtsbarkeit zuzuordnenden Verfahrenshandlung ergebenden allgemeinen
Grundsatz bleiben, das selbst übereinstimmende Weisungen mehrerer
Beteiligter durch einen Beteiligten widerrufen werden können (BGH,
aaO), wenn die Weisungen der Verkäufer untereinander – wie hier – nicht
ausdrücklich als unwiderruflich ausgestaltet sind. Im Übrigen nimmt der
Senat auf die rechtlich zutreffende Begründung der Entscheidung des LG
Bezug.
Die Begründung der weiteren Beschwerde gibt zu einer anderen Beurteilung
keinen Anlass. Insbesondere haben in Fällen der vorliegenden Art
weder der Notar noch die Instanzen des Beschwerdeverfahrens nach § 15
BNotO zu prüfen und zu entscheiden, ob der von einem Teil der Verkäufer
erklärte Widerruf der ursprünglichen Auszahlungsanweisung nach materiellem
Recht begründet ist. Die vom Beteiligten zu 1) angeführte Entsch. des
BGH v. 10. 2. 2000 2 (NJW 2000, 1644) befasst sich nach dem mitgeteilten
Inhalt lediglich mit der Maßgeblichkeit übereinstimmender Auszahlungsanweisungen
im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer des Grundstückskaufvertrages
und ist deshalb hier nicht einschlägig. (. . .)
1) DNotZ 1987, 577. 2) In diesem Heft S. 856.
DNotZ 2001

Rechtsprechung 867
Anmerkung: Der Beschluss des KG v. 18. 9. 2001 (1 W 185/01) betrifft
den Fall eines im Hinblick auf die Kaufpreisverteilung erklärten Widerrufs
einer mehrseitigen Verwahrungsanweisung durch einen von mehreren Verkäufern.
Die Entscheidung vermag weder im Ergebnis noch in der Begründung
zu überzeugen. Dies beruht im Wesentlichen darauf, dass sich das
Gericht bei seiner Entscheidungsfindung in erster Linie mit der eigenen
Rechtsprechung befasst, anstatt den Fall ausgehend vom Gesetzeswortlaut
einer Entscheidung zuzuführen.
Mit der Einführung der §§ 54 a bis e BeurkG durch die zum 31. 8.
1998 1 in Kraft getretene Novellierung des Beurkundungsgesetzes wurde
das bis dahin überwiegend in der Dienstordnung für Notare (DONot)
geregelte notarielle Verwahrungsverfahren gesetzlich kodifiziert. Dabei
wurde mit § 54 c BeurkG eine Neuregelung in das Gesetz aufgenommen,
die sich eingehend mit dem Widerruf der dem Notar erteilten Verwahrungsanweisungen
auseinandersetzt 2 . § 54 c Abs. 1 BeurkG stellt hierbei
als Grundsatz die freie Widerruflichkeit der Verwahrungsanweisung auf,
und zwar sowohl für die einseitige als auch für die mehrseitige Verwahrungsanweisung.
Eine mehrseitige Verwahrungsanweisung kann jedoch
grundsätzlich nur von allen Anweisenden einvernehmlich geändert werden
(§ 54 c Abs. 2 BeurkG). Erfolgt der Widerruf lediglich durch einen
der Anweisenden, ist er nach § 54 c Abs. 3 Satz 1 BeurkG von dem
Notar nur dann zu beachten, wenn er damit begründet wird, dass das der
Verwahrung zugrundeliegende Rechtsverhältnis aufgehoben, unwirksam
oder rückabzuwickeln ist. Da § 54 c Abs. 3 BeurkG im vorstehenden
Fall keine Anwendung findet, stellt sich die Frage, ob die Verwahrungsanweisung
im Verhältnis der Verkäufer untereinander als mehrseitig einzustufen
ist. Die Abgrenzung zwischen dem Vorliegen einer einseitigen
oder mehrseitigen Verwahrungsanweisung hat nach dem Schutzbedürfnis
der Beteiligten zu erfolgen 3 . Dabei kommt es entscheidend darauf an,
wer durch die dem Notar übertragene Verfügungsbefugnis gesichert werden
soll 4 . Daher sind im Zweifel alle Anweisungen im Verhältnis der
Vertragsparteien zueinander als mehrseitig einzustufen, welche dem
Schutz des Empfangsberechtigten ab Fälligkeit der Einzahlung bzw. dem
Schutz des Einzahlenden bis zum Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen
dienen 5 . Eine Einordnung der Verwahrungsanweisung im Verhältnis
der Verkäufer untereinander gelingt nach dieser Faustformel nicht.
Gleichwohl geht die Literatur davon aus, dass mehrere Verkäufer Anweisungen
über die Kaufpreisverteilung untereinander im Zweifel nur einvernehmlich
vornehmen können, wenn auch ohne Mitwirkung des Käu-
1) BGBl. I, 2585.
2) Vgl. hierzu Hertel, ZNotP Beilage 3/1998, 8; Weingärtner, NotBZ 1998, 127 ff.;
Brambring, ZfIR 1999, 333 ff.; Eylmann/Vaasen/Hertel, BeurkG, §§ 54 a ff.; Keidel/
Winkler, BeurkG, §§ 54 a ff.
3) Hertel, aaO, S. 8; Keidel/Winkler, BeurkG, § 54 c Rdn. 10.
4) Keidel/Winkler, BeurkG, § 54 c Rdn. 10.
5) Hertel, aaO, S. 8.
DNotZ 2001

868 Rechtsprechung
fers 6 . Das KG beruft sich demgegenüber bei seiner Entscheidung darauf,
dass es im Verhältnis der Verkäufer untereinander betreffend ihre anteilige
Berechtigung am Kaufpreis an einer vergleichbaren Interessenlage
– wie im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer – fehle. Daher
müsse es zumindest dann bei dem sich aus der Rechtsnatur der Weisung
als einer dem Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuzuordnenden
Verfahrenshandlung ergebenden allgemeinen Grundsatz bleiben, dass
selbst übereinstimmende Weisungen mehrerer Beteiligter durch einen
derselben widerrufen werden können, wenn die Weisungen der Verkäufer
untereinander – wie in dem zur Entscheidung stehenden Fall – nicht
ausdrücklich als unwiderruflich ausgestaltet sind. Das KG verkennt, dass
die Verkäufer zwar im Verhältnis zum Käufer gleiche Interessen verfolgen
dürften, dies aber nicht zwangsläufig bedeutet, dass sie damit nicht
entgegengesetzte Interessen untereinander verfolgen können und insoweit
grundsätzlich auch ein beachtenswerten Schutzbedürfnis vorliegt. Gerade
im Hinblick auf die Verteilung des Kaufpreises muss davon ausgegangen
werden, dass jeder Verkäufer eigene finanzielle Interessen verfolgt. Die
entgegengesetzte Interessenlage der Verkäufer hat sich im vorstehenden
Fall durch den einseitigen Widerruf eines der Verkäufer auch verwirklicht.
Auch im Hinblick darauf, dass Konstellationen denkbar sind, in
welchen ein Verkäufer im Vertrauen auf die Verwahrungsanweisung Verpflichtungen
eingegangen ist und durch den einseitigen Widerruf seines
Mitverkäufers diesen nicht mehr zeitgerecht nachkommen und damit
möglicherweise in eine Zwangslage geraten kann, erscheint es sachgerecht,
mit der in der Literatur vertretenen Auffassung daran festzuhalten,
dass mehrere Verkäufer eine bestimmte Auszahlung im Zweifel nur
einvernehmlich widerrufen können.
Notarassessor Stefan Wegerhoff, Köln
III. Handels- und Gesellschaftsrecht
Nr. 1 AktG § 242 Abs. 2; GmbHG §§ 34 Abs. 3, 33 Abs. 2, 30 Abs. 1
(Heilung einer wegen Gläubigerdiskriminierung nichtigen GmbH-
Satzungsbestimmung)
a) Die Regelung des § 242 Abs. 2 AktG findet auf nichtige Bestimmungen
der Ursprungssatzung sowohl im Aktien- als auch im GmbH-
Recht entsprechende Anwendung.
b) Die Regelung einer GmbH-Satzung, nach der die Einziehung eines
Geschäftsanteils bei dessen Pfändung für ein unter dem Verkehrswert
liegendes Entgelt zulässig ist, ist nichtig, wenn für den vergleichbaren
Fall der Ausschließung eines Gesellschafters aus wichtigem Grund
6) Eylmann/Vaasen/Hertel, BeurkG, § 54 c Rdn. 17; Hertel, aaO, S. 8; Keidel/Winkler,
BeurkG, § 54 c Rdn. 11.
DNotZ 2001

Rechtsprechung 869
nicht dieselbe oder gar keine Entschädigungsregelung getroffen wird
(Ergänzung zu BGHZ 32, 151 1 und BGHZ 65, 22 2 ).
c) Der Beschluss über die Einziehung eines Geschäftsanteils ist nichtig,
wenn bereits bei der Beschlussfassung feststeht, dass die Entschädigung
des Gesellschafters ganz oder teilweise nur aus gebundenem Vermögen
gezahlt werden kann und der Beschluss nicht klarstellt, dass die
Zahlung nur bei Vorhandensein ungebundenen Vermögens erfolgen
darf.
BGH, Urt. v. 19. 6. 2000 – II ZR 73/99 (mit Anm. Zöllner)
Der Kläger hat als Rechtsnachfolger seines Vaters zwei Geschäftsanteile an der Beklagten
im Nominalwert von 33 000,– DM und 7 000,– DM erworben. Diese Anteile hat die
Sparkasse O. wegen einer ihr gegen den Kläger zustehenden Forderung von
574 032,10 DM pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. Die Beklagte setzte
die Abfindungssumme auf 88 400,– DM fest und zahlte diesen Betrag an die Sparkasse.
Dazu beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten, die Geschäftsanteile des
Klägers zum „Steuerkurswert‘‘ – darunter verstehen die Parteien den „steuerlichen Einheitswert‘‘
– einzuziehen. Dieser Beschluss stützt sich auf § 5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages,
der wie folgt lautet: „Sofern ein Geschäftsanteil gepfändet wird oder der
Inhaber eines Geschäftsanteils in Konkurs oder ein gerichtliches Vergleichsverfahren
gerät, ist die Gesellschaft befugt, den Geschäftsanteil zum Steuerkurswert zwecks Einziehung
zu erwerben.‘‘
Der Kläger wendet sich mit seiner Klage gegen den Einziehungsbeschluss. Er hat sich
auf die Nichtigkeit des § 5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages berufen und geltend gemacht,
die Anteile hätten einen Verkehrswert von ca. 1,6 Mio. DM. Aus den von der
Beklagten überreichten Unterlagen ergibt sich, dass der Jahresabschluss per 31. 12. 1997
einen Überschuss von 18 031,98 DM ausweist. Der Prüfungsbericht enthält dazu den
Vermerk, der Abfindungsbetrag von 88 400,– DM sei zunächst als sonstige Forderung
behandelt worden und werde nunmehr aus dem über das Kapital hinausgehenden Vermögen
getilgt.
LG und BerufungsG haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger
sein Klagebegehren weiter.
I. Die Revision führt zur Zurückverweisung.
II. 1. Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Regelung in der
Satzung einer GmbH wegen Gläubigerdiskriminierung nichtig, wenn sie bei
Pfändung eines Geschäftsanteils dessen Einziehung gegen ein unter dem
Verkehrswert liegendes Entgelt zulässt und dieselbe Entschädigungsregelung
nicht auch für den vergleichbaren Fall der Ausschließung eines Gesellschafters
aus wichtigem Grund getroffen wird (BGHZ 65, 22/28 f. 2 unter
Einschränkung von BGHZ 32, 151/155 ff. 1 ).
Den beiden Entscheidungen liegen zwar Fallgestaltungen zugrunde, in
denen die Einziehung des Geschäftsanteils sowohl bei dessen Pfändung als
auch bei Ausschließung des Gesellschafters aus wichtigem Grund in der
Satzung – unterschiedlich – geregelt war. Der Grundsatz gilt jedoch auch
dann, wenn die Satzung lediglich die Einziehung gegen ein geringwertiges
Entgelt für den Fall der Anteilspfändung (bzw. der Insolvenz des Gesellschafters),
nicht aber die Ausschließung des Gesellschafters aus wichtigem
Grund und die Anteilseinziehung regelt. Denn in einem solchen Falle ist
1) DNotZ 1960, 331. 2) DNotZ 1976, 181.
DNotZ 2001

870 Rechtsprechung
der Gesellschafter zum vollen Wert abzufinden (vgl. BGHZ 9, 157/167 ff. 3 ;
ferner BGHZ 116, 359/370 f. 4 ), während der Gläubiger sich von vornherein
mit einem niedrigeren Betrag begnügen muss.
Diese Konstellation ist im vorliegenden Fall gegeben. Würde der Kläger
aus der Beklagten ausgeschlossen, könnte er durch Veräußerung seines
Anteils an die Gesellschafter, in den von § 33 Abs. 2 GmbHG gesteckten
Grenzen an die Gesellschaft oder – mit deren Genehmigung – an Dritte
dessen vollen Wert realisieren. Seine Gläubiger hingegen erhalten bei Anteilspfändung
oder in der Insolvenz nur einen Betrag in Höhe des „Steuerkurswertes‘‘
bzw. „steuerlichen Einheitswertes‘‘, der in der Regel niedriger
als der wirkliche Anteilswert ist. Das BerufungsG ist daher zu Recht zu
dem Ergebnis gelangt, dass die Bestimmung des § 5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages
nichtig ist.
Allerdings ist es dem Kläger verwehrt, sich auf die Nichtigkeit der
Regelung zu berufen. Das folgt aus einer entsprechenden Anwendung des
§ 242 Abs. 2 Satz 1 AktG. Ist ein Hauptversammlungsbeschluss nichtig
i. S. des § 241 Nr. 1, 3 und 4 AktG, so kann nach dieser Vorschrift seine
Nichtigkeit dann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Beschluss
in das Handelsregister eingetragen worden ist und seitdem drei Jahre vergangen
sind. Da das Gesetz die Heilung generell für Beschlüsse vorsieht,
die wegen ihrer Bedeutung in das Handelsregister einzutragen sind, umfasst
die Regelung auch nichtige Beschlüsse über Satzungsänderungen (BGHZ
99, 211/217). Nach dem Wortlaut der Bestimmung erstreckt sich die Heilung
zwar nicht auf nichtige Regelungen der ursprünglichen Satzung. Darin
ist jedoch zu Recht eine Ungleichbehandlung der durch Beschluss der
Gründer festgestellten und der durch Hauptversammlungsbeschluss geänderten
Satzungsbestimmungen gesehen worden, die sich weder rechtsdogmatisch
noch rechtssystematisch rechtfertigen lässt (vgl. Geßler, ZGR 1980,
427/453). Da Sinn der Regelung die Herbeiführung von Rechtssicherheit
ist, die bei gleicher Sachlage für alle Satzungsbestimmungen im Rechtsverkehr
der Gesellschaften erforderlich ist und nicht davon abhängt, ob die
Regelung bereits in der Ursprungssatzung getroffen oder später durch
Hauptversammlungsbeschluss eingefügt worden ist, erscheint es geboten,
den Rechtsgedanken dieser Vorschrift auch auf nichtige Bestimmungen der
Ursprungssatzung anzuwenden (vgl. Geßler, ZGR 1980, 427/453; tendenziell
ablehnend wohl GroßkommAktG/K. Schmidt, 4. Aufl., § 242 Rdn. 8;
offen gelassen in BGHZ 99, 211). Dem Einwand, damit werde gegen
zwingendes Gesetzesrecht verstoßendes Satzungsrecht auf ewig sanktioniert
(so Säcker, JZ 1980, 82/84, Fußn. 14), ist zutreffend mit dem Hinweis
begegnet worden, das RegisterG könne die Löschung nach §§ 142 Abs. 1,
144 Abs. 2 FGG jederzeit von Amts wegen bewirken (Geßler, ZGR 1980,
427/453; BGHZ 99, 211/217 f.; vgl. auch GroßkommAktG/K. Schmidt,
4. Aufl., § 242 Rdn. 8, 14). Er müsste überdies in gleicher Weise für nachträglich
eingefügtes Satzungsrecht gelten.
3) DNotZ 1953, 429. 4) DNotZ 1992, 526.
DNotZ 2001

Rechtsprechung 871
Die Vorschrift des § 242 Abs. 2 Satz 1 AktG ist im GmbH-Recht entsprechend
anzuwenden (BGHZ 80, 212 5 ; BGH, AG 1984, 149). Auch im
GmbH-Recht ist die Sicherheit des Rechtsverkehrs von ausschlaggebender
Bedeutung.
Da der Gesellschaftsvertrag der Beklagten am 14. 11. 1977 geschlossen,
die Beklagte kurz darauf in das Handelsregister eingetragen worden ist und
die Regelung des § 5 Abs. 3 zu den damals geschaffenen Bestimmungen
gehört, sind die Voraussetzungen für ihre Heilung entsprechend § 242
Abs. 2 Satz 1 AktG erfüllt.
2. Die Revision rügt jedoch zu Recht, dass das BerufungsG die Nichtigkeit
des Einziehungsbeschlusses nicht unter dem Gesichtspunkt der §§ 34
Abs. 3, 30 Abs. 1 bzw. § 33 Abs. 2 GmbHG gewürdigt hat.
Nach diesen Vorschriften darf der Erwerb eigener Geschäftsanteile nicht
aus dem Vermögen der Gesellschaft finanziert werden, das zur Deckung der
Stammkapitalziffer benötigt wird.
Der Kläger hat behauptet, seine Geschäftsanteile verkörperten inzwischen
einen Wert von ca. 1,6 Mio. DM. Fallen der im Gesellschaftsvertrag
vereinbarte Abfindungsbetrag und der wirkliche Wert des Geschäftsanteils
infolge der Geschäftsentwicklung der Gesellschaft auseinander und ist der
Abfindungsbetrag unter diesen Umständen unangemessen gering, muss
dem Gesellschafter ein angemessener Abfindungsbetrag gezahlt werden
(BGHZ 116, 359/360 4 ; 123, 281/284 ff.; BGH, ZIP 1993, 1160/1162).
Nach den von der Beklagten überreichten Unterlagen kann nicht ausgeschlossen
werden, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Falle
erfüllt sind. Der Jahresabschluss weist für das Geschäftsjahr 1997 lediglich
einen Jahresüberschuss von ca. 18 000,– DM aus. Da der Stichtag des
Einziehungsbeschlusses sehr nahe an dem Stichtag der Jahresbilanz liegt,
spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass eine zum 29. 10. 1997
erstellte Bilanz zu fortgeführten Buchwerten, auf die für die Feststellung
einer Unterbilanz abzustellen ist (vgl. zuletzt BGH, ZIP 1996, 1984), zu
keinem wesentlich anderem Ergebnis führt.
Der wahre Wert des Geschäftsanteils ist dagegen unter Berücksichtigung
der stillen Reserven und des Geschäftswertes des Unternehmens festzustellen
(BGH, WM 1967, 479; BGHZ 116, 359/370 f.). Da bei Ermittlung des
angemessenen Abfindungsbetrages von diesem Wert auszugehen ist, ist die
Behauptung des Klägers, seine Geschäftsanteile seien ca. 1,6 Mio. DM
wert, als schlüssig anzusehen und für die Revisionsinstanz als richtig zu
unterstellen.
Führen die Feststellungen des BerufungsG zu einem entsprechenden
Ergebnis, so wäre der Einziehungsbeschluss nichtig, weil bereits bei seiner
Fassung festgestanden hätte, dass die Gesellschaft die sofort fällige Abfindung
nicht aus ihrem ungebundenen Vermögen hätte aufbringen können.
Das BerufungsG wird demnach der Frage nachzugehen haben, ob dem
Kläger ein den Steuerkurswert übersteigender angemessener Abfindungs-
5) DNotZ 1982, 171.
DNotZ 2001

872 Rechtsprechung
wert zusteht und ob dessen Zahlung bezogen auf den Stichtag des Einziehungsbeschlusses
zu einer Unterbilanz führt.
3. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das
BerufungsG zurückzuverweisen, um ihm Gelegenheit zu geben, die weiterhin
erforderlichen Feststellungen – ggf. nach ergänzendem Vortrag der
Parteien – zu treffen.
Anmerkung: Die Entscheidung, die auch in der amtlichen Sammlung
BGHZ 144, 365 abgedruckt ist, befasst sich mit zwei verschiedenen Nichtigkeitsfragen.
Zum einen behandelt sie die Nichtigkeit einer GmbH-Satzungsregelung
über das Entgelt bei Einziehung eines Geschäftsanteils wegen
dessen Pfändung. Zum anderen nimmt sie Nichtigkeit eines Einziehungsbeschlusses
an, wenn bereits bei der Beschlussfassung feststeht, dass
die Entschädigung ganz oder teilweise nur aus zur Deckung des Stammkapitals
gebundenem Vermögen gezahlt werden kann und der Beschluss
nicht klarstellt, dass die Zahlung nur bei Vorhandensein ungebundenen
Vermögens erfolgen darf. Zu beidem findet sich im Urteil nichts aufregend
Neues. Gleichwohl gibt das Urteil Anlass zu einigem Nachdenken.
1. In Fortführung früherer Rechtsprechung sieht das Urteil eine Satzungsregelung
als nichtig an, wenn sie die Einziehung eines Geschäftsanteils
für den Fall seiner Pfändung oder Verstrickung in ein Insolvenzverfahren
zu einem unter dem Verkehrswert des Anteils liegenden Wert (in
der einschlägigen Satzung war der steuerliche Einheitswert vorgesehen)
zulässt und nicht dieselbe Entschädigungsregelung auch für den Fall der
Ausschließung eines Gesellschafters aus wichtigem Grund vorsieht. Wie
der Senat selbst hervorhebt, lagen in den von ihm zitierten früheren Entscheidungen
(BGHZ 65, 22 = DNotZ 1976, 181 sowie BGHZ 32, 151 =
DNotZ 1960, 331) für die beiden genannten Einziehungs- bzw. Ausschlusskonstellationen
jeweils unterschiedliche Satzungsregelungen vor, während
im hier zu besprechenden Fall für die Ausschließung aus wichtigem Grund
keine Satzungsregelung getroffen war. Mit Recht stellt die Entscheidung
diesen Fall den früheren gleich. Denn da die Ausschließung aus wichtigem
Grund auch ohne Grundlage in der Satzung zulässig ist, für diesen Fall aber
bei Fehlen einer abweichenden Regelung der volle Verkehrswert zu zahlen
ist, liegt eine Benachteiligung der Gläubiger gegenüber den Gesellschaftern
auch hier jedenfalls im gleichen Maß vor, wie wenn die Satzung für die
Ausschließung ein höheres Entgelt vorsähe. Etwas anderes könnte man
insoweit nur annehmen, wenn die für den Pfändungsfall getroffene Entgeltregelung
der Satzung auch auf die Ausschließung aus wichtigem Grund
anzuwenden wäre. Das stieße jedoch auf erhebliche Bedenken, weil die
Gesellschafter mit einer solchen für sie belastenden Regelung im Ausschließungsfall
nicht rechnen. Sie ist, auch wenn man den grundsätzlichen Willen,
die Nichtigkeit von Satzungsbestimmungen zu vermeiden, unterstellen
kann, hier wegen ihres besonders einschneidenden Gehalts nicht als gewollt
anzusehen (zum Erfordernis der Erkennbarkeit von Einschränkungen der
Abfindung für die Gesellschafter Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck,
GmbHG, 17. Aufl., § 34 Rdn. 22; Scholz/Westermann, GmbHG, 9. Aufl.,
DNotZ 2001

Rechtsprechung 873
§34Rdn.29;Niemeier, ZGR 1990, 314/316). Die Anwendbarkeit auf den
Fall der Ausschließung des Gesellschafters aus wichtigem Grund ist daher
nicht im Weg der Auslegung zu gewinnen. Eine analoge Anwendung
scheidet wegen Unterschiedlichkeit der Interessenlage ebenfalls aus.
Eine andere Frage ist freilich, ob der BGH den Nichtigkeitsgrund der
benachteiligenden Entgeltregelung überzeugend abgrenzt. Die Nichtigkeit
von Entgeltregelungen für Einziehung und Ausschließung ergibt sich jedenfalls
nicht schon dann, wenn die Regelung nach den Gründen des Ausschlusses
differenziert (vgl. Hueck/Fastrich, aaO, Rdn. 26 mit Nachw.).
Zweifellos dürfte das Entgelt knapper bemessen werden, wenn der Ausschluss
wegen schuldhafter Pflichtverletzungen erfolgt. Verschuldet sich
ein Gesellschafter so, dass es zur Pfändung seines Anteils kommt, kann
darin durchaus eine Pflichtverletzung auch gegenüber der Gesellschaft und
den Mitgesellschaftern liegen. Auch muss eine Regelung wie die in der
vorliegenden Satzung getroffene subjektiv keineswegs von der Absicht der
Gläubigerbenachteiligung getragen sein. Zum einen ist ja eigentlicher Gläubiger
des Entgelts im Fall der Ausschließung oder Einziehung auch bei
Anteilspfändung der Gesellschafter selbst und nicht der pfändende Zwangsvollstreckungsgläubiger,
dem der Entgeltanspruch nur zur Einziehung überwiesen
ist. Wird das Entgelt durch die Abfindungsregelung geringer bemessen
als der Verkehrswert, ist das gerade auch bei Pfändung für den Gesellschafter
selbst nachteilig, weil die Einziehung des Anteils ihn in geringerem
Maß von Verbindlichkeiten befreit (so war es im vorliegenden Fall: der
pfändende Gläubiger machte eine Forderung von über einer halben Mio.
DM geltend, der satzungsmäßige Abfindungsbetrag belief sich auf 88 400,–
DM. Lag der Verkehrswert, wie vom klagenden Gesellschafter behauptet,
über dem letztgenannten Betrag, blieb der Gesellschafter in Höhe der
Differenz gegenüber dem Gläubiger unbefreit).
Zum anderen gibt es auch die Konstellation, dass der vollstreckbare
Anspruch des Gläubigers niedriger ist als die von der Gesellschaft zu leistende
Entschädigung. Der Gläubiger erleidet dann aus der Satzungsregelung
gar keinen Nachteil. Das zeigt, dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegen
die Satzungsregelung – ein anderer Nichtigkeitsgrund kommt bei der Konstruktion
des BGH schwerlich in Frage – jedenfalls arg pauschal ist. Bezeichnenderweise
wird denn auch die Rechtsgrundlage für die Nichtigkeit
in der Entscheidung nicht (ebenso wenig in BGHZ 65, 22) genannt. Offenbar
haben sich, wie im Kapitalgesellschaftsrecht nicht selten, gewisse Vorstellungen
von guter gesellschaftsrechtlicher Ordnung gegenüber der gesetzlichen
Nichtigkeitsgrundlage verselbständigt und führen nun ein „normatives‘‘
Eigenleben ohne Rücksicht auf die Angemessenheit der Nichtigkeitsfolge
im konkreten Fall.
Zu fragen könnte andererseits auch sein, ob nicht jede Entgeltregelung
unterhalb des Verkehrswerts als (objektiv) gläubigerbeschwerend der Nichtigkeit
anheim zu fallen hat, wie dies früher vom RG und auch noch vom
BGH in BGHZ 32, 151 angenommen worden ist. Das Abstellen auf die
Ungleichbehandlung von Gläubigern und Gesellschaftern als nichtigkeitsbegründend
ist jedenfalls kein evident maßgebender Gesichtspunkt; genau-
DNotZ 2001

874 Rechtsprechung
er: warum sollen die Gläubiger eines Gesellschafters bei einem Gesellschaftsanteil
als Vollstreckungsobjekt auf einen Teil des Verkehrswertes nur
deshalb verzichten müssen, weil auch der Gesellschafter, wenn er ausgeschlossen
wird, darauf verzichten muss? Der in BGHZ 65, 22 entwickelte
Gesichtspunkt, dass der Gläubiger den Geschäftsanteil als Vollstreckungsobjekt
gleichsam in der Gestalt entgegennehmen muss, in der er auch dem
Gesellschafter gegenüber ausgeformt ist, überzeugt nicht ohne weiteres.
Denn der Verkehrswert ist auch dann, wenn der Gesellschafter im Fall
seiner Ausschließung ein geringeres Entgelt erhält, kein bloß fiktiver Wert,
sondern ein durch den Gesellschafter im Fall der Veräußerung des Anteils
jedenfalls prinzipiell realisierbarer Wert. Es war deshalb durchaus nicht
ohne Überzeugungskraft, wenn die ältere Rechtsprechung für ihre Auffassung
an die zu § 15 Abs. 5 GmbHG entwickelte Einschränkung anknüpfte,
dass die Anteilsvinkulierung die Veräußerung im Zwangsvollstreckungsfall
nicht hindern dürfe. Man wird das heute mit der Maßgabe für richtig halten
dürfen, dass die Vinkulierung eine Veräußerung im Vollstreckungsfall nicht
hindern darf, sofern nicht die Gesellschaft den vollen Verkehrswert des
Anteils aus eigenem oder fremdem Vermögen zur Verfügung stellt.
2. Die vom BGH bejahte Nichtigkeit der in der Satzung getroffenen
Entgeltregelung blieb in der Entscheidung folgenlos, weil das Gericht
„Heilung‘‘ der nichtigen Satzungsregelung entsprechend § 242 Abs. 2
Satz 1 AktG annahm. Nach dieser Norm kann die auf § 241 Nr. 1, 3 oder 4
beruhende Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses nicht mehr
geltend gemacht werden, wenn die Eintragung im Handelsregister erfolgt
ist und seither drei Jahre verstrichen sind. Richtig ist jedenfalls zweierlei:
zum einen ist die genannte Norm auch auf die GmbH anzuwenden (vgl. aus
der Literatur nur Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl., Anh.
§ 47 Rdn. 35 ff.; ausführlich Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im
Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, 325 ff.; jetzt wohl allg. M.; anders noch
BGHZ 11, 235 = DNotZ 1954, 87 sowie BGH, WM 1978, 552, wo statt der
Dreijahresfrist eine angemessene Frist für maßgeblich erachtet, die Heilung
durch Zeitablauf aber ebenfalls bejaht wurde). Richtig ist zum anderen,
dass die ursprüngliche Nichtigkeit einzelner Satzungsbestimmungen wegen
Gesetz- oder Sittenwidrigkeit nach Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister
schwerlich länger anhalten kann, als wenn diese Bestimmungen
durch Satzungsänderungsbeschlüsse der Satzung einverleibt werden.
Problematisch, oder sagen wir es anders, im Ergebnis unbefriedigend ist,
dass aufgrund dieser Regelung Satzungsbestimmungen bei Kapitalgesellschaften
wirksam werden können, die zwingendem Gesetzesrecht widersprechen
oder inhaltlich gegen die guten Sitten verstoßen. Letztlich führt dies
dazu, dass Satzungsrecht stärker zu wirken vermag als zwingendes Gesetz.
Bisher haben Rechtsprechung und h. L. nicht den Mut oder Impetus gefunden,
von dem klar und eindeutig formulierten Gesetz abzuweichen (vgl. auch
BGHZ 99, 211/217; anders U. Stein, ZGR 1994, 472; ausführlich gegen diese
abweichende Auffassung Casper, aaO, S. 219 ff.). Solche keineswegs mehr
selbstverständliche Gesetzestreue mag zu loben sein. Rechtspolitisch ist die
gesetzliche Regelung jedoch, was die Fälle inhaltlichen Konflikts zwischen
DNotZ 2001

Rechtsprechung 875
Satzung und zwingendem Recht anlangt, eher als verfehlt anzusehen.
Rechtssicherheitsüberlegungen können sie jedenfalls kaum rechtsfertigen,
da ein inhaltlicher Konflikt von Satzung und Gesetz jedenfalls dem geschulten
Sachverstand in der Regel auch nach Jahren erkennbar bleibt.
3. War sonach die Einziehung des klägerischen Geschäftsanteils aufgrund
der ursprünglich nichtigen, aber als geheilt anzusehenden Satzungsregelung
zulässig und die Bemessung des Entgelts abweichend von der
Abfindung eines auszuschließenden Gesellschafters und abweichend vom
Verkehrswert durch die Satzungsregelung gedeckt, hält das Gericht den
konkreten Einziehungsbeschluss gleichwohl für nichtig, wenn das zu zahlende
Entgelt nicht aus dem durch die Erhaltung des Stammkapitals ungebundenen
Vermögen beglichen werden kann und diese mangelnde Auszahlungsfähigkeit
des Abfindungsbetrags bereits bei Fassung des Einziehungsbeschlusses
feststand.
a) Daran ist zunächst richtig, dass Einziehungsentgelte und Abfindungen
bei Ausschluss eines Gesellschafters nur aus durch Stammkapital ungebundenem
Vermögen beglichen werden dürfen. Das ist selbstverständlich. Sicher
ist auch, dass ein Beschluss, der die Auszahlung zulasten des Stammkapitals
vorsähe, wegen Inhaltsverstoßes gegen gläubigerschützende Vorschriften
nichtig wäre.
b) Daraus allein folgt freilich noch nicht, dass ein Beschluss, der dies
nicht vorsieht oder anordnet, sondern bei dem die alsbaldige Zahlung nur
de facto lediglich zulasten des Stammkapitals möglich wäre, ebenfalls
nichtig ist. Denn jedenfalls dürfte die Zahlung auch bei Wirksamkeit des
Beschlusses nicht erfolgen. Würde sie dennoch vorgenommen, würden
sowohl der Zahlungsempfänger nach § 31 Abs. 1 (in den Grenzen des
Abs. 2) als auch die übrigen Gesellschafter nach Abs. 3 und die Geschäftsführer
nach Abs. 6 haften. Ein nichtigkeitsbegründender Verstoß gegen
gläubigerschützende Regeln könnte daher hinsichtlich des Einziehungsbeschlusses
nur angenommen werden, wenn man allein schon in der Fassung
des Beschlusses eine verbotene Gläubigergefährdung sieht. Das ist
zumindest nicht unproblematisch, wie ja auch die zur zusätzlichen Nichtigkeitsvoraussetzung
erhobene, inhaltlich recht unbestimmte Formel zeigt,
dass die Auszahlungsunfähigkeit im Beschlusszeitpunkt „feststehen‘‘ müsse.
Die Problematik wird etwa an der bei Hueck/Fastrich, aaO,Rdn.34,zu
findenden Begründung deutlich, dass zwar der Einziehungsbeschluss § 30
GmbHG nicht unmittelbar verletze (er verletzt ihn richtigerweise gar nicht),
sondern erst durch Auszahlung (der Beschluss zahlt indessen nicht aus),
doch könne ein Beschluss keine Gültigkeit haben, dessen Durchführung
von vornherein und auf Dauer in offenem Widerspruch (!) zum Kapitalerhaltungsgrundsatz
stehe. Nun könnte man diesen Widerspruch allenfalls
dann als offenen qualifizieren, wenn die fehlende Deckung nicht nur feststeht,
sondern erkennbar ist. Aber auch wenn man nicht auf die Offenheit,
sondern nur auf die Tatsache des „Widerspruchs‘‘ abstellt, reicht das nicht
aus. Wäre es richtig, müssten auch alle Beschlüsse über obligatorische
Geschäfte, deren Erfüllung zur Verletzung von § 30 führt, der Nichtigkeit
anheimfallen. Das würde in seltsamem Gegensatz dazu stehen, dass solche
DNotZ 2001

876 Rechtsprechung
Geschäfte nach fast allg. M. als gültig betrachtet werden (so auch Hueck/
Fastrich, aaO, § 30 Rdn. 21). Verneint man, wie wohl richtig, einen Verstoß
gegen Gläubigerschutznormen aufgrund des Einziehungsbeschlusses allein,
geht es nur um den Schutz des von der Einziehung betroffenen Gesellschafters
vor einer Einziehung, deren Entgelt (jedenfalls vorläufig) nicht
bezahlt werden kann. Dieses Schutzbedürfnis reicht jedenfalls für die Begründung
der Nichtigkeitsfolge nicht aus. Ihm trägt die Rechtsprechung
dadurch Rechnung, dass der Beschluss als unter der aufschiebenden gesetzlichen
Bedingung der Entgeltzahlung gefasst angesehen wird (vgl. Hueck/
Fastrich, aaO, § 34 Rdn. 35 mit Nachw.).
4. Erstaunlich ist, dass das Gericht trotz der Annahme, die Satzungsregelung
sei geheilt, dazu kommt, für die Einziehung des Geschäftsanteils müsse
wegen zu großer Differenz zwischen dem in der Satzung festgelegten Abfindungsbetrag
und dem wirklichen Wert des Geschäftsanteils ein angemessener
Abfindungsbetrag gezahlt werden. Woraus das folgen soll, wenn der
Kläger sich, wie das Gericht formuliert, auf die Nichtigkeit der in der Satzung
getroffenen Entgeltregelung nicht berufen kann, wird nicht deutlich. In
der Literatur findet sich hierzu der Gedanke, dass die Heilungswirkung des
§ 242 Abs. 2 AktG nicht nach außen zulasten der Gesellschaftsgläubiger
wirke (so Hueck/Fastrich, aaO, § 34 Rdn. 27; Lutter/Hommelhoff, GmbHG,
15. Aufl., § 34 Rdn. 53; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., § 34 Rdn.
103, der sich zu Unrecht auf mich im KölnerKommAktG, § 242 Rdn. 44,
beruft). Davon ist nichts zu halten, und zwar schon deshalb nicht, weil § 242
Abs. 2 Satz 1 die Heilung ausdrücklich für die Fälle Gläubigerinteressen
verletzender Beschlüsse vorsieht. Welchen Sinn sollte hier die Beschränkung
der Heilung auf das Innenverhältnis denn haben? Möglicherweise hat sich
der BGH bei seiner Aussage, der Gesellschafter müsse zum Verkehrswert
abgefunden werden, von der Macht der in anderen Abfindungsfällen entwickelten
Gewohnheit leiten lassen, dass in der Satzung enthaltene ursprünglich
wirksame Abfindungsregelungen durch die den inneren Anteilswert
stark erhöhende Geschäftsentwicklung ihre Maßgeblichkeit verlieren (zu
den möglichen Konstruktionen, die freilich alle dogmatisch unbefriedigend
sind und vor allem personengesellschaftsrechtliches Denken zu undifferenziert
auf die GmbH übertragen, vgl. Hueck/Fastrich, aaO, § 34 Rdn. 24). Das
alles passt jedoch nicht auf den vorliegenden Fall.
5. Nicht völlig klar ist weiter, wie das Gericht allein aufgrund der Tatsache,
dass die vorausgegangene Jahresbilanz lediglich einen Jahresüberschuss
von 18 000,– DM auswies, auf die mangelnde Deckung des Auszahlungsbetrags
durch stammkapitalungebundenes Vermögen geschlossen
hat. Das hätte der zusätzlichen Feststellung bedurft, dass die Bilanz keine
ausreichenden Rücklagen auswies, die bei der GmbH nur in seltenen Fällen
nicht aufgelöst werden können. In diesem Sinn werden vermutlich die Feststellungen
des Gerichts zu verstehen sein.
6. Als im Ergebnis im wesentlichen zutreffend ist die im Urteil enthaltene
Aussage anzusehen, für die „Feststellung einer Unterbilanz‘‘ (gemeint
ist: für die Feststellung, ob bei Auszahlung des Einziehungsentgelts das zur
Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen angegriffen wird) sei
DNotZ 2001

Rechtsprechung 877
auf eine „Bilanz zu fortgeführten Buchwerten‘‘, d. h. ohne Berücksichtigung
der stillen Reserven und ohne Berücksichtigung des Geschäftswert
des Unternehmens, abzustellen (ausführlich zu dieser Auffassung BGHZ
109, 334; s. a. BGH, NJW 1997, 196). Zu welchen sachlich merkwürdigen
Ergebnissen dies freilich führen kann, zeigt gerade der vorliegende Fall, in
welchem die Geschäftsanteile des Klägers einen Nominalwert von 40 000,–
DM aufwiesen, während das Gericht von einem möglichen Verkehrswert
der Anteile in Höhe von 1,6 Mio. DM (als schlüssig vorgetragen) ausging.
Würde diese Annahme zutreffen, wären hohe stille Reserven gegeben und
das Stammkapital wäre durch einen vielfachen Vermögenswert (rechnerisch
dem 40fachen!) gedeckt. Die Rigorosität, statt dessen von der Jahresbilanz
auszugehen, rechtfertigt sich daher nur aus zwei Gesichtspunkten: Zum
einen, um Missbräuchen vorzubeugen, insbesondere die Berufung auf die
unrichtige Annahme stiller Reserven abzuschneiden, vor allem aber, um bei
Wahrung des Erfordernisses der Jahresbilanzidentität keine Unterbilanz
entstehen zu lassen, wie sie unvermeidlich wäre, wenn zulasten stiller
Reserven ausbezahlt werden dürfte. Das ist im Ergebnis wohl vernünftig,
wenn auch nicht der eigentlichen Schutzidee der Stammkapitalerhaltung
und -deckung entsprechend. Die theoretisch stimmige Einschränkung, dass
bilanzrechtlich auflösbare stille Reserven berücksichtigungsfähig sein
müssten (dazu BGHZ 109, 334/339; Hueck/Fastrich, aaO, § 30 Rdn. 6), hat
praktisch angesichts der nahezu ausnahmslosen Höherbewertungsverbote
keine nennenswerte Bedeutung. Will die Gesellschaft bei hohen stillen
Reserven ohne Verletzung von § 30 GmbHG auszahlen, muss sie daher
stille Reserven durch Veräußerung realisieren. Das mag manchen unter der
Schutzidee des § 30 GmbHG als überschießend erscheinen (vgl. etwa
Sonnenhol/Stützle, DB 1979, 927 f.; Meister, WM 1980, 394). Gute Praxis
lässt aber eine weitherzigere Sachbehandlung schwerlich zu.
Prof. Dr. Dr. h. c. Wolfgang Zöllner, Tübingen
Nr. 2 UmwG §§ 207, 210, 212, 305 (Keine Anfechtungsklage wegen
„Informationsmängeln‘‘ bezüglich der Abfindung bei Umwandlungsvorgängen)
Der in den §§ 210, 212 UmwG für die Fälle des zu niedrigen, des nicht
ordnungsgemäßen und des fehlenden Barabfindungsangebots normierte
Ausschluss von Klagen gegen den Umwandlungsbeschluss gilt auch insoweit,
als die von der Strukturmaßnahme betroffenen Anteilsinhaber die
Verletzung von Informations-, Auskunfts- oder Berichtspflichten im
Zusammenhang mit der gemäß § 207 UmwG anzubietenden Barabfindung
geltend machen. Solche die Abfindung betreffenden abfindungswertbezogenen
Informationsmängel können ausschließlich im Spruchverfahren
gemäß §§ 305 ff. UmwG gerügt werden.
BGH, Urt. v. 18. 12. 2000 – II ZR 1/99
Die Kläger sind Aktionäre der Beklagten. Am 6. 12. 1996 beschloss deren außerordentliche
Hauptversammlung mit der erforderlichen Mehrheit die formwechselnde Umwand-
DNotZ 2001

878 Rechtsprechung
lung in eine GmbH. Die hiergegen von der Klägerin zu 1) erhobene Anfechtungs- und
Nichtigkeitsklage ist erstinstanzlich abgewiesen, das Berufungsverfahren gemäß § 148
ZPO im Hinblick auf den vorliegenden Rechtsstreit ausgesetzt worden. Da die Klägerin
zu 1) das Fehlen eines Prüfungsberichts zur angebotenen Barabfindung beanstandet hatte,
ließ der Vorstand der Beklagten einen solchen Bericht durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft
erstellen. Die ordentliche Hauptversammlung der Beklagten vom 26. 6. 1997
beschloss mit der erforderlichen Mehrheit u. a. die Entlastung des Vorstands und die
Bestätigung des Umwandlungsbeschlusses vom 6. 12. 1996; dagegen erklärten die Kläger
Widerspruch zur Niederschrift des Notars. Mit der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage
wenden sich sämtliche Kläger gegen den Bestätigungsbeschluss, die Kläger zu 2) und 3)
außerdem gegen den Entlastungsbeschluss. Bezüglich des Bestätigungsbeschlusses machen
die Kläger u. a. eine Verletzung ihres Auskunftsrechts hinsichtlich der Herleitung,
Plausibilität und Angemessenheit des Barabfindungsangebots sowie hinsichtlich des Prüfungsberichts
geltend; insbesondere seien Fragen zur voraussichtlichen Geschäftsentwicklung
der Beklagten im ersten Halbjahr 1997 und zu den Prognosen für die Folgejahre, zu
der im Prüfungsbericht erwähnten Dokumentation des Vorstands für die Ermittlung der
angebotenen Abfindung, zur Bewertung der Beklagten in der Bilanz ihrer Großaktionärin
und zum Wert des nicht betriebsnotwendigen Vermögens – speziell zu den Feuerversicherungswerten
der Gebäude – nicht oder nur unzureichend beantwortet worden; ferner leide
der Prüfungsbericht selbst an Mängeln.
Die Klagen und die gegen die Klageabweisung gerichteten Rechtsmittel blieben erfolglos.
Das OLG ist der Ansicht, die von den Klägern behaupteten Verletzungen
ihres aktienrechtlichen Auskunftsrechts im Zusammenhang mit Fragen zum
Barabfindungsangebot und zum hierzu eingeholten Prüfungsbericht berechtigten
nicht zur Anfechtung des von der Hauptversammlung gemäß § 244
AktG gefassten Bestätigungsbeschlusses, weil auch sie dem Klageausschluss
nach § 210 UmwG unterfielen. Bei derartigen Informationsmängeln
sei die Barabfindung bereits als „nicht ordnungsgemäß angeboten‘‘ i. S. des
§ 210 UmwG anzusehen, zumindest ergebe sich der Anfechtungsausschluss
aus dem Gesetzeszweck; wenn nämlich schon das völlige Fehlen eines
Barabfindungsangebots nicht zur Anfechtung berechtige, so müsse dies erst
recht für den Fall der weniger schwerwiegenden Verletzung des Informationsrechts
der Aktionäre im Zusammenhang mit dem Barabfindungsangebot
und dem hierzu erstellten Prüfungsbericht gelten. Diese Beurteilung hält
revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
§ 210 UmwG schließt Klagen gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses
aus, die darauf gestützt werden, dass das Barabfindungsangebot
zu niedrig bemessen oder die Barabfindung im Umwandlungsbeschluss nicht
oder nicht ordnungsgemäß angeboten worden ist; § 212 UmwG sieht für
diese Fälle vor, dass die angemessene Barabfindung auf Antrag des gemäß
§ 207 UmwG antragsberechtigten Anteilsinhabers durch das Gericht im
Spruchverfahren gemäß §§ 305 ff. UmwG zu bestimmen ist. Nach Sinn und
Zweck dieser Vorschriften gilt der Klageausschluss – verbunden mit der
entsprechenden Verweisung in das Spruchverfahren – auch insoweit, als die
von der Strukturmaßnahme betroffenen Minderheitsaktionäre die Verletzung
von Informations-, Auskunfts- oder Berichtspflichten im Zusammenhang
mit der gemäß § 207 UmwG anzubietenden Barabfindung geltend machen.
1. Die §§ 210, 212 UmwG verfolgen das Ziel, zu einem angemessenen
Ausgleich der Interessen der Gesellschaft und der ihr weiter angehörenden
Gesellschafter einerseits und der aus Anlass der Umwandlung ausscheiden-
DNotZ 2001

Rechtsprechung 879
den Gesellschafter andererseits beizutragen. Im Hinblick auf das berechtigte
Unternehmensinteresse an einer zügigen Durchführung der beschlossenen
Strukturmaßnahme beschränkt § 210 UmwG den Umfang der Eintragungssperre,
die § 198 Abs. 3 i. V. mit § 16 Abs. 2 und 3 UmwG bei
Erhebung einer Anfechtungsklage anordnet und die zu erheblichen finanziellen
Schäden bei der Gesellschaft führen kann. Den schutzwürdigen
Belangen der freiwillig ausscheidenden Anteilsinhaber wird gemäß § 212
UmwG dadurch Rechnung getragen, dass die Höhe der ihnen nach § 207
UmwG zustehenden Abfindung im gerichtlichen Spruchverfahren gemäß
§§ 305 ff. UmwG überprüft und festgesetzt wird; dadurch ist sichergestellt,
dass ihnen voller Wertausgleich für die aufgegebene Beteiligung zuteil
wird. Vor diesem Hintergrund ist aus dem systematischen Zusammenhang
der drei Tatbestandsvarianten des zu niedrigen, des fehlenden und des nicht
ordnungsgemäßen Barabfindungsangebots in § 210 UmwG zugleich der
weiterreichende generelle Ausschluss von Anfechtungsklagen wegen Verletzung
der Informationsrechte zur Barabfindung (§ 131 AktG) abzuleiten.
a) Das wirklich oder nur angeblich zu niedrige Angebot (§ 210
1. Altern. UmwG) berechtigt nicht zur Anfechtungsklage. Demgegenüber
dienen Rügen, die abfindungswertbezogene Informationsmängel – wie fehlende
Angaben zur Berechnung der Höhe der Abfindung oder die mangelnde
Plausibilität der Begründung zur Angebotshöhe oder die Unrichtigkeit
der zugrunde liegenden Berechnungen – beanstanden, fast ausschließlich
dem Ziel, die „Hauptrüge‘‘, das Angebot sei zu niedrig, zu begründen.
Insofern könnten derartige abfindungswertbezogene Rügen schon deshalb
als unzulässig anzusehen sein, weil sie den Gesetzeszweck, die Durchführung
der im Unternehmensinteresse liegenden Umwandlung nicht durch
einen bloßen Streit über die Höhe der Abfindung zu blockieren, unterlaufen
würden. Allerdings griffe eine solche Argumentation zu kurz, weil die
Information über die Abfindung auch dem weitergehenden Ziel dient, dass
der noch unentschiedene Gesellschafter in die Lage versetzt wird zu beurteilen,
ob der angebotene bzw. vereinbarte Ausgleichsanspruch angemessen
ist und der Zustimmung zu der Strukturmaßnahme unter diesem Gesichtspunkt
keine Bedenken entgegenstehen (vgl. z. B.: BGH, Urt. v. 18. 12. 1989
– II ZR 254/88, WM 1990, 140/142 – zu § 352 c AktG a. F.; BGHZ 122,
211/238 – zu § 304 AktG; Urt. v. 19. 6. 1995 – II ZR 58/94, ZIP 1995,
1256/1258 – zu § 305 Abs. 5 AktG). Allein aus dem zu niedrigen Angebot
ließe sich daher der vollständige Anfechtungsausschluss für die Rüge abfindungswertbezogener
Informationsmängel nicht herleiten. Er ergibt sich
jedoch aus dem Zusammenhang mit den Regelungen über das fehlende und
das nicht ordnungsgemäße Angebot, die weitergehend auch Fälle von Beeinträchtigungen
Informationsrechte betreffen.
b) Das Fehlen des Barabfindungsangebots im Umwandlungsbeschluss
bewirkt das weitestgehende Informationsdefizit des Anteilsinhabers in Bezug
auf die ihm nach § 207 UmwG geschuldete Abfindung. Der für diesen
Fall angeordnete Anfechtungsausschluss steht daher in einem Spannungsfeld
zu den Bestrebungen des Reformgesetzgebers, den Interessen der von
der Strukturmaßnahme der formwechselnden Umwandlung betroffenen An-
DNotZ 2001

880 Rechtsprechung
teilsinhaber an hinreichend ausführlicher Vorabinformation auch hinsichtlich
der zu gewährenden Barabfindung durch Formalisierung grundlegender
Information in einer Reihe von Vorschriften Rechnung zu tragen: So muss
der ausführliche schriftliche Umwandlungsbericht gemäß § 192 Abs. 1
Satz 3 i. V. mit §§ 193, 194 Abs. 1 Nr. 6 UmwG auch eine Darstellung und
Erläuterung des Abfindungsangebots nach § 207 UmwG enthalten; gemäß
§ 238 i. V. mit §§ 230, 231 UmwG hat die formwechselnde Kapitalgesellschaft
anlässlich der Vorbereitung der Hauptversammlung den Anteilsinhabern
das Barabfindungsangebot nach § 207 UmwG zu übersenden oder im
Bundesanzeiger und den sonst bestimmten Gesellschaftsblättern bekannt zu
machen, ferner den Umwandlungsbericht in ihren Geschäftsräumen zur
Einsicht der Aktionäre auszulegen und ihnen auf Verlangen in Abschrift zu
übersenden; weiterhin hat gemäß §§ 208, 30 UmwG eine Prüfung der
Barabfindung durch Umwandlungsprüfer zu erfolgen; schließlich ist bezüglich
der Durchführung der Hauptversammlung gemäß § 239 UmwG die
Auslegung des Umwandlungsberichts und eine mündliche Erläuterung des
Entwurfs des Umwandlungsbeschlusses der Aktiengesellschaft durch das
Vertretungsorgan vorgeschrieben. Gleichwohl hat der Gesetzgeber in
§§ 210, 212 Satz 2 UmwG auch für das fehlende und das nicht ordnungsgemäße
Abfindungsangebot – in bewusster Abkehr von den früheren Regelungen
in § 375 Abs. 2 Satz 2 und 3 AktG a. F. und § 13 UmwG 1969, die
in diesen Fällen eine Subsidiarität des Spruchstellenverfahrens gegenüber
der Anfechtungsklage vorsahen – den Klageausschluss und damit zugleich
die ausschließliche Überprüfung im Rahmen des Spruchverfahrens angeordnet.
Im Falle des fehlenden Barabfindungsangebots sind sämtliche vorstehend
erwähnten, durch das Umwandlungsgesetz eingeräumten Informationsrechte
der Anteilsinhaber tangiert. Fehlt das Barabfindungsangebot im
Umwandlungsbeschluss, so gibt es mangels Darstellung auch keine Herleitung
und Erläuterung hierzu im Umwandlungsbericht, keine entsprechende
Barabfindungsprüfung und keine der verschiedenen Mitteilungen aus Anlass
der Vorbereitung der Hauptversammlung. Dieses durch das fehlende
Barabfindungsangebot verursachte Ausbleiben der vorgesehenen Vorabinformation
des Anteilsinhabers unterfällt ebenso dem Anfechtungsausschluss
wie die daraus resultierenden sachlichen Informationsdefizite im
Zusammenhang mit Berichten oder Auskünften des Vertretungsorgans der
Gesellschaft auf Fragen der Aktionäre in der Hauptversammlung. Denn es
ist nicht ersichtlich, welche essentiellen mündlichen Erläuterungen des
Entwurfs des Umwandlungsbeschlusses gemäß § 239 UmwG der Vorstand
in Bezug auf ein fehlendes Abfindungsangebot geben könnte. Der Bericht
– und dasselbe muss, da die Informationspflicht als Gesamtheit zu sehen
ist, auch für Auskünfte gemäß § 131 AktG gelten – könnte allenfalls (wahrheitsgemäß)
ausführen, man habe das Angebot schlicht vergessen oder
bewusst unterlassen, um Anfechtungsklagen, die auf die unvollständige
Begründung eines solchen Angebots gestützt werden, den Boden zu entziehen;
man wolle sich mit etwa ausscheidenden Anteilseignern darüber erst
im Beschlussverfahren auseinandersetzen. Danach ist in diesem Fall das
gesamte die Barabfindung betreffende Verfahren – ohne dass eine Anfech-
DNotZ 2001

Rechtsprechung 881
tung unter dem Blickwinkel einer Verletzung des aktienrechtlichen Auskunftsrechts
i. S. des § 131 AktG in Betracht käme – von Gesetzes wegen
in das Spruchverfahren verwiesen. Soweit in der Kommentarliteratur (Decher
in Lutter, UmwG, 2. Aufl., § 210 Rdn. 3, unter Hinw. auf Grunewald
in Lutter, aaO, § 32 Rdn. 3, 4) die Ansicht vertreten wird, bei fehlendem
Angebot könne der Registerrichter die Eintragung der Umwandlung ablehnen,
steht dies nicht in Einklang mit den §§ 210, 212 UmwG; denn dadurch
würde eine Blockade des Vollzugs der Umwandlung bewirkt, die durch den
Ausschluss der Anfechtungsklage in § 210 UmwG gerade verhindert werden
soll.
c) Der verbleibende Bereich zwischen dem zu niedrigen und dem fehlenden
Angebot wird durch das ebenfalls dem Klageausschluss unterliegende
nicht ordnungsgemäße Angebot ausgefüllt. Es ist – entgegen einer in
der Literatur vertretenen Ansicht (vgl. Grunewald in Lutter, aaO, § 32
Rdn. 4; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 32 Rdn. 2) – nicht nur bei
unklarer, widersprüchlicher oder unvollständiger Formulierung gegeben,
sondern erfasst darüber hinaus sämtliche Verstöße – einzeln oder kombiniert
– gegen die bereits vorstehend unter 1 b erwähnten, durch das
UmwG 1994 zugunsten der Anteilsinhaber angeordneten Informationsbzw.
Mitteilungspflichten der Gesellschaft im Zusammenhang mit dem
Barabfindungsangebot (vgl. § 192 Abs. 1 Satz 3 i. V. mit §§ 193, 194
Abs. 1 Nr. 6 UmwG; § 238 i. V. mit §§ 230, 231 UmwG; § 239 sowie
§§ 208, 30 UmwG; vgl. insoweit auch zum alten Umwandlungsrecht: § 375
Abs. 2 Satz 2 und 3 i. V. mit § 369 Abs. 4 AktG a. F.). Bei Informationsrechtsverstößen
solcher Art ist die Barabfindung im Umwandlungsbeschluss
sowohl im Wort- als auch im Rechtssinne „nicht ordnungsgemäß
angeboten‘‘ worden.
Auch die von der Revision in den Vordergrund gestellte Verletzung des
Auskunftsrechts gemäß § 131 AktG durch Nichtbeantwortung oder unzureichende
Beantwortung abfindungswertrelevanter Fragen unterfällt dem
Anfechtungsausschluss, da sie dem nicht ordnungsgemäßen Angebot i. S.
des § 210 UmwG zumindest gleichsteht. Gerade im Verhältnis zu einer
fehlerhaften, unvollständigen oder sogar ganz fehlenden Darstellung und
Erläuterung der Barabfindung im schriftlichen Umwandlungsbericht oder
seiner mündlichen Erläuterung gemäß § 239 UmwG, die dem Anfechtungsausschluss
unmittelbar unterliegen, ist eine unterschiedliche Behandlung
von Informationsdefiziten unter dem Blickwinkel des § 131 AktG nicht
gerechtfertigt.
Die Gleichstellung derartiger Verstöße gegen das Auskunftsrecht gemäß
§ 131 AktG mit dem nicht ordnungsgemäßen Angebot i. S. des § 212
UmwG in Bezug auf wertrelevante, das Abfindungsangebot betreffende
Fragen ist jedenfalls im Vergleich zu dem fehlenden Angebot gerechtfertigt:
Wenn nicht einmal das gänzliche Fehlen eines Abfindungsangebots, das ein
vollständiges Informationsdefizit des Aktionärs zur Folge hat, die Anfechtbarkeit
des Umwandlungsbeschlusses begründet, kann erst recht nicht eine
Auskunftspflichtverletzung in Form des nur unvollständig oder mangelhaft
begründeten und erläuterten Abfindungsangebots – als geringerer Mangel
DNotZ 2001

882 Rechtsprechung
im Hinblick auf die Willensbildung des Aktionärs – die Anfechtungsklage
eröffnen.
d) Die solchermaßen gesetzlich vorgesehene Einbeziehung von Informationsmängeln
über die Höhe der angemessenen Abfindung in den Ausschluss
des Anfechtungsrechts wegen eines zu niedrig bemessenen, nicht
ordnungsgemäßen oder gar fehlenden Angebots der Abfindung (§ 210
UmwG) führt allerdings dazu, dass die Gesellschaft Auseinandersetzungen
über die Höhe der Abfindung durch Unterlassen von Angaben, die zu ihrer
Berechnung erforderlich sind, ganz oder teilweise in das Spruchstellenverfahren
verlagern kann. Damit wird zwar sowohl den zum Ausscheiden
entschlossenen als auch den noch unentschlossenen Anteilseignern zugemutet,
über die Umwandlung zu befinden, ohne konkret zu wissen, wie hoch
die ihnen bei ihrem Ausscheiden zustehende Abfindung wäre. Diese
Rechtsfolge ist indessen infolge der teilweisen Neugestaltung des Verhältnisses
zwischen Anfechtungsklage und Spruchverfahren hinzunehmen.
Wenn die Anteilsinhaber diesen Unsicherheitsfaktor nicht in Kauf nehmen
wollen, steht es ihnen frei, die Umwandlung insgesamt abzulehnen. Im
Übrigen besteht die Ungewissheit praktisch ohnehin fast immer, weil in
nahezu allen Fällen die Höhe der Abfindung erst Jahre später nach Abschluss
eines langwierigen Spruchverfahrens feststeht; wie die bisherige
Erfahrung mit Anfechtungsklagen bei anderen Strukturmaßnahmen zeigt,
ist der durch Anfechtung erzielbare Informationsgewinn mit Blick auf die
Frage der Durchführung des Spruchverfahrens eher gering. Von daher
bedeutet der Verzicht des Gesetzgebers in den §§ 210, 212 UmwG auf die
frühere Zweigleisigkeit gerichtlicher Verfahren bezüglich der Barabfindung
bei der formwechselnden Umwandlung zugleich eine Straffung und Beschleunigung,
die sogar auch dem wohlverstandenen Interesse der ausscheidenswilligen
Minderheitsaktionäre an einem gezielten und effektiven
Rechtsschutz entspricht (vgl. schon Hommelhoff, ZGR 1993, 452/471).
Eine bleibende rechtliche Beeinträchtigung derjenigen, die ausscheiden
wollen, ist in keinem Falle zu befürchten. Ihr Anspruch auf die volle, dem
Wert ihrer aufgegebenen Beteiligung entsprechende Abfindung ist durch
das von Amts wegen zu führende, zugunsten aller, nicht nur der Beteiligten
wirkende streitige Spruchverfahren gemäß §§ 305 ff. UmwG in vollem
Umfang sichergestellt. Auch Kostennachteile muss der ausscheidende Gesellschafter
nicht befürchten, weil gerade in den von §§ 210, 212 UmwG
erfassten Fällen des zu niedrigen, nicht ordnungsgemäßen oder gar fehlenden
Barabfindungsangebots eine Abweichung von der Grundregel des
§ 312 Abs. 4 Satz 1 UmwG, wonach der Rechtsträger neuer Rechtsform
die Gerichtskosten des Spruchverfahrens zu tragen hat, nicht veranlasst ist;
Entsprechendes gilt gemäß § 13 a Abs. 1 FGG hinsichtlich der nach Billigkeit
von der Gesellschaft zu übernehmenden außergerichtlichen Kosten des
Antragstellers.
2. Gegen eine Erstreckung des Anfechtungsausschlusses gemäß § 210
UmwG auf Verletzungen des allgemeinen aktienrechtlichen Auskunfts- und
Fragerechts zur Angemessenheit des Barabfindungsangebots lässt sich nicht
der Gang des Gesetzgebungsverfahrens zum Klageausschluss hinsichtlich
DNotZ 2001

Rechtsprechung 883
des Verschmelzungsbeschlusses bei zu niedrigem Umtauschverhältnis
gemäß § 14 Abs. 2 UmwG anführen. Zwar ist danach ein Vorschlag des
Bundesrats, dass nach § 14 Abs. 2 UmwG bereits die unzureichende Erläuterung
des Umtauschverhältnisses zur Anfechtung des Strukturbeschlusses
nicht genügen soll, nach ablehnender Stellungnahme der Bundesregierung
nicht Gesetz geworden (vgl. Begr. RegE bei Neye, UmwG/UmwStG 1994,
134 f.). Dieser Umstand lässt indes sichere Rückschlüsse für den hier
betroffenen weiter gehenden Anfechtungsausschluss im Zusammenhang
mit der Barabfindung gemäß § 210 UmwG (vgl. bei der Verschmelzung:
§ 32 UmwG) nicht zu, zumal ein vergleichbarer Hinweis in den Gesetzesmaterialien
zu §§ 210, 212 UmwG nicht zu finden ist. Dagegen spricht vor
allem die bereits erwähnte bewusste Erweiterung des Anfechtungsausschlusses
in Abkehr von den einschlägigen Regelungen des alten Rechts in
§§ 375 Abs. 2 Satz 2 und 3 AktG und § 13 UmwG a. F.
3. Soweit der Senat – wie bereits erwähnt – zu Teilausschlüssen des
Klagerechts im Zusammenhang mit Abfindungsregelungen aus Anlass anderer
aktienrechtlichen Strukturmaßnahmen entschieden hat, die Aktionäre
müssten durch hinreichende Informationen in die Lage versetzt werden zu
beurteilen, ob der angebotene bzw. vereinbarte Ausgleichsanspruch angemessen
sei und der Zustimmung zu der Strukturmaßnahme unter diesem
Gesichtspunkt keine Bedenken entgegenstünden (vgl. z. B.: BGH, Urt. v.
18. 12. 1989 – II ZR 254/88, WM 1990, 140/142 – zu § 352 c AktG a. F.;
BGHZ 122, 211/238 – zu § 304 AktG; Urt. v. 19. 6. 1995 – II ZR 58/94,
ZIP 1995, 1256/1258 – zu § 305 Abs. 5 AktG), kann daran im Hinblick auf
die gesetzlichen Neuregelungen der §§ 210, 212 UmwG, soweit es den
Abfindungsanspruch betrifft, nicht festgehalten werden (Aufgabe von BGH,
Urt. v. 19. 6. 1995 – II ZR 58/94, ZIP 1995, 1256/1258 – zu § 305 Abs. 6
AktG).
4. Aus dem Umstand, dass die §§ 210, 212 UmwG keine ausdrückliche
Aussage hinsichtlich eines zu hohen Angebots enthalten, lässt sich nichts
Entscheidendes gegen die vom Senat für richtig gehaltene Auslegung der
Varianten des fehlenden oder des nicht angemessenen Angebots in § 210
UmwG ableiten. Ein zu hohes Angebot kann für die bei dem Unternehmensträger
der neuen Rechtsform verbleibenden Anteilseigner eine Beeinträchtigung
darstellen, gegen die sie sich gerichtlich zur Wehr setzen können
müssen. Soweit das neue Umwandlungsgesetz für diese Form der
Beeinträchtigung nicht ausdrücklich ein Spruchverfahren vorsieht, könnte
ihnen Rechtsschutz sowohl durch die analoge Anwendung der Vorschriften
über das Spruchverfahren als auch durch die Eröffnung der Möglichkeit
einer Anfechtungsklage gewährt werden. Die Eröffnung der Anfechtungsklage
stünde allerdings im Widerspruch zu den Zielen, die der Gesetzgeber
mit den §§ 210, 212 UmwG verfolgt, und könnte den erforderlichen Rechtsschutz
der verbleibenden Anteilsinhaber überdies auch nur in einem Teil
der in Betracht kommenden Fälle gewährleisten. Wird nämlich die Abfindung
ausscheidender Anteilseigner erst im Spruchverfahren heraufgesetzt
oder erstmals zu hoch festgesetzt und ist dann wegen Ablaufs der Anfechtungsfrist
die Anfechtungsklage für die betroffenen, im Unternehmen ver-
DNotZ 2001

884 Rechtsprechung
bliebenden Anteilseigner nicht mehr möglich, so stünde ihnen – vom
Gesetzgeber offenbar nicht bedacht – kein Rechtsbehelf offen, mit dessen
Hilfe sie auf eine zutreffende Festsetzung der Abfindung hinwirken könnten.
Deshalb könnte es auch von Verfassungs wegen geboten sein, ihnen
ebenfalls Rechtsschutz im Spruchverfahren zu eröffnen, weil sie ansonsten
einen Vermögensverlust erleiden müssten, der möglicherweise auf eine
verfassungswidrige Beeinträchtigung ihres durch Art. 14 GG geschützten
Mitgliedschaftsrechts hinausliefe.
Nr. 3 AktG §§ 16 Abs. 4, 312 Abs. 1 (Mehrheitsaktionär kein beherrschendes
Unternehmen – MLP)
a) Der Mehrheitsaktionär, der zugleich Vorstandsvorsitzender der
Aktiengesellschaft ist und Beteiligungen von 9% bzw. 15% an deren
Tochtergesellschaften hält, in denen er zugleich Vorsitzender des Aufsichtsrates
ist, wird nicht über die Zurechnungsregelung des § 16
Abs. 4 AktG Unternehmen i. S. der §§ 15 ff. AktG.
b) Die Zurechnungsregelung des § 16 Abs. 4 AktG setzt die Eigenschaft
des Normadressaten als Unternehmen voraus, vermag sie jedoch
nicht zu begründen.
BGH, Urt. v. 18. 6. 2001 – II ZR 212/99
Die Klägerin, eine Schutzgemeinschaft von Kleinaktionären und Aktionärin der Beklagten,
wendet sich mit ihrer Anfechtungsklage gegen die zu den Tagesordnungspunkten
3 und 4 in der Hauptversammlung vom 15. 6. 1998 für das Geschäftsjahr 1997 beschlossene
Entlastung der Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat. Diese hätten es pflichtwidrig
unterlassen, einen Abhängigkeitsbericht zu erstatten bzw. auf seine Erstattung
hinzuwirken. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Beklagte ist eine Holding,
die an verschiedenen Gesellschaften – überwiegend mehrheitlich, u. a. an der M.-Vermögensverwaltung
AG mit 50,01% und der M.-Service GmbH mit 50,4% – beteiligt ist
(Geschäftsbericht S. 54). Ihr Vorstandsvorsitzender L. hält an ihr eine Beteiligung von
53,2%, das Vorstandsmitglied T. eine solche von 12%. Beide Vorstandsmitglieder und ihre
Familienangehörigen sind u. a. an diesen Tochtergesellschaften beteiligt, der Vorstandsvorsitzende
L. an der M.-Vermögensverwaltung AG mit 9% und an der M.-Service GmbH
mit 15%. T. ist in diesen Gesellschaften Vorstandsvorsitzender, L. Vorsitzender des Aufsichtsrates.
Die Klägerin vertritt die Ansicht, aus diesen Einzelheiten folge, dass L. Unternehmenseigenschaft
zukomme und die Beklagte von ihm abhängig sei.
LG und BerufungsG haben der Klage wegen Fehlens des Abhängigkeitsberichtes stattgegeben.
Die Revision führt zur Abweisung der Anfechtungsklage.
Nach § 120 Abs. 2 Satz 1 AktG billigt die Hauptversammlung mit der
Entlastung die Verwaltung der Gesellschaft durch die Mitglieder des Vorstandes
und des Aufsichtsrates. Die im Einzelnen umstrittene Frage, ob
Entlastung auch einer Verwaltung erteilt werden darf, die u. a. gesetzwidrig
gehandelt hat (so Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG,
§ 120 Rdn. 38; GroßkommAktG/Mülbert, 4. Aufl., § 120 Rdn. 75 m. w.
Nachw.), oder ob ein unter derartigen Voraussetzungen gefasster Entlastungsbeschluss
anfechtbar ist (so Kölner KommAktG/Zöllner, §120
Rdn. 47; Hüffer, AktG, 4. Aufl., § 120 Rdn. 12; Semler in MHG, Bd. 4,
DNotZ 2001

Rechtsprechung 885
2. Aufl., § 34 Rdn. 32; Volhard in Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für die
Hauptversammlung, II c 4), kann dahingestellt bleiben. Denn die Anfechtungsklage
ist im vorliegenden Falle bereits nach der strengeren Ansicht
nicht begründet, weil den Mitgliedern der Verwaltung der Beklagten ein
gesetzwidriges Verhalten, das Gewicht hat, nicht vorgeworfen werden kann.
1. Der Vorstand der Beklagten war nicht verpflichtet, nach § 312 Abs. 1
Satz 1 AktG einen Abhängigkeitsbericht zu erstatten. Demgemäß bestand
für den Aufsichtsrat auch keine Veranlassung, auf die Erstattung eines
solchen Berichtes hinzuwirken. Die Beklagte war von ihrem Mehrheitsaktionär
und Vorstandsvorsitzenden L. nicht abhängig nach § 17 Abs. 2
AktG, weil dieser nicht als Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift angesehen
werden kann.
Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 69, 334/346 – VEBA/Gelsenberg;
BGHZ 135, 107/113 – VW) ist ein Aktionär dann Unternehmen
im konzernrechtlichen Sinne, wenn er neben der Beteiligung an der Aktiengesellschaft
anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen hat, die nach
Art und Intensität die ernsthafte Sorge begründen, er könne wegen dieser
Bindung seinen aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluss auf die Aktiengesellschaf
zu deren Nachteil ausüben. Liegt die Interessenbindung in der
Beteiligung an einer anderen Gesellschaft, ist diese Besorgnis dann gegeben,
wenn seine Beteiligung „maßgeblich‘‘ ist und somit die Möglichkeit
besteht, dass er sich unter Ausübung von Leitungsmacht auch in anderen
Gesellschaften unternehmerisch betätigt.
a) Der Mehrheitsaktionär der Beklagten ist zwar an zwei ihrer Tochtergesellschaften
mit 9% (M.-Vermögensverwaltung AG) bzw. 15% (M.-Service
GmbH) beteiligt. Das sind jedoch keine maßgeblichen Beteiligungen. Eine
maßgebliche Beteiligung liegt nur dann vor, wenn der Aktionär mit den ihm
rechtlich zu Gebote stehenden Mitteln (Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung)
auf das Unternehmen bestimmend Einfluss nehmen kann.
Das ist bei einer Mehrheitsbeteiligung der Fall, die hier jedoch nicht vorliegt.
Allerdings kann auch eine unter 50% liegende Beteiligung in Verbindung
mit weiteren verlässlichen Umständen rechtlicher oder tatsächlicher Art zu
der Möglichkeit einer Einflussnahme führen, die dann bestimmend ist,
wenn sie beständig und umfassend ausgeübt werden kann und gesellschaftsrechtlich
vermittelt ist. Das kann dann der Fall sein, wenn die Hauptversammlungen
der Aktiengesellschaft erfahrungsgemäß so besucht sind, dass
die unter 50% liegende Beteiligung des Großaktionärs regelmäßig ausreicht,
um für einen längeren Zeitraum Beschlüsse mit einfacher Mehrheit
durchzusetzen (BGHZ 135, 107/114). Abgesehen davon, dass derartige Voraussetzungen
von der Klägerin nicht dargelegt worden sind, verbietet sich
ihre Annahme für die M.-Vermögensverwaltung AG schon mit Rücksicht
auf die geringe Höhe der Beteiligung des L. an dieser Aktiengesellschaft
und, soweit man die M.-Service GmbH in diese Überlegungen einbezieht,
auch an dieser Gesellschaft.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass L. als Aufsichtsratsvorsitzender der
M.-Vermögensverwaltung AG und der M.-Service GmbH angesichts der
DNotZ 2001

886 Rechtsprechung
geringen Höhe seiner Beteiligung eine unternehmerische Tätigkeit an diesen
Gesellschaften zu entfalten vermag.
Denkbar ist ferner, dass er eine unternehmerische Tätigkeit durch Koordination
des Abstimmungsverhaltens seiner an den Tochtergesellschaften
beteiligten Familienmitglieder entfaltet. Dazu enthält das Berufungsurteil
jedoch keine Feststellungen. Die Revisionserwiderung erhebt insoweit auch
keine Gegenrüge.
b) Die Revisionserwiderung vertritt die Ansicht, die Mehrheitsbeteiligung
des L. an der Beklagten räume ihm als mittelbare Beteiligung an den
beiden Tochtergesellschaften zusammen mit den von ihm daran gehaltenen
unmittelbaren Minderheitsbeteiligungen und seiner Vorstandseigenschaft in
der Beklagten die Möglichkeit ein, persönlich – und nicht nur für die
Beklagte – Einfluss auf die Tochtergesellschaften zu nehmen. Auf diese
Weise könne er eine eigenständige unternehmerische Tätigkeit in beiden
Tochtergesellschaften entfalten, die zum Nachteil der Holding als einer
mehrgliedrigen Gesellschaft mit Fremdbeteiligungen ausschlagen könne.
Damit lässt sich jedoch eine Unternehmenseigenschaft des L. nicht begründen.
Die Zurechnungsregelung des § 16 Abs. 4 AktG setzt die Eigenschaft
des Normadressaten als Unternehmen voraus, vermag sie jedoch nicht zu
begründen. Das folgt nicht nur aus dem eindeutigen Wortlaut aller in einem
systematischen Regelungszusammenhang stehender Absätze dieser Vorschrift,
sondern auch aus ihrem Zweck, die Mehrheitsbeteiligung eines
Unternehmens an einem anderen Unternehmen als eigenständige Unternehmensverbindung
zu definieren und darauf den Vermutungstatbestand der
Abhängigkeit i. S. des § 17 Abs. 2 AktG zu gründen (vgl. dazu Hüffer,
AktG, 4. Aufl., § 16 Rdn. 1).
Das führt zwar dazu, dass der nicht unternehmerisch tätige Mehrheitsaktionär
einer Holding wie der Beklagten, der zudem noch ihr Vorstandsvorsitzender
ist, das Verhalten der Tochtergesellschaften allein zu beeinflussen
vermag. Das kann für die Holding Gefahren mit sich bringen. Denn
deren Interessen stimmen nicht notwendigerweise mit denen der Tochtergesellschaften
überein, wie die Revisionserwiderung zutreffend ausführt. Somit
ist es jedenfalls denkbar, dass die Interessen der Beklagten als einer
Mehrheitsholding gegenüber denjenigen der Tochtergesellschaften vernachlässigt
werden. Dennoch besteht zu dem Fall, dass der Großaktionär auf die
andere Gesellschaft unmittelbar aufgrund einer eigenen maßgeblichen Beteiligung
bestimmenden Einfluss nehmen kann, ein wesentlicher Unterschied.
Der Einfluss, den der Großaktionär in der anderen Gesellschaft
zulasten der Aktiengesellschaft ausübt, ist der Kontrolle ihrer Minderheitsaktionäre
entzogen. Insoweit bedarf es eines weitergehenden Schutzes der
Minderheitsaktionäre, der durch die Verpflichtung zur Erstattung eines
Abhängigkeitsberichts und der durch ihn eröffneten Möglichkeit gewährleistet
wird, eine Sonderprüfung zu erzwingen (§§ 312 Abs. 1, 315 AktG).
Bei der mittelbaren Mehrheitsbeteiligung bedarf es eines solchen besonderen
Schutzes nicht: Der Einfluss kann nur namens der Obergesellschaft
– hier der Beklagten – ausgeübt werden. Insoweit sind die Aktionäre durch
DNotZ 2001

Rechtsprechung 887
Rechte geschützt, die sich in §§ 117 Abs. 2, 243 Abs. 2 AktG, der Treupflicht
des Mehrheits- gegenüber den Minderheitsaktionären mit der bei
ihrer Verletzung gegebenen Anfechtungsmöglichkeit nach § 243 Abs. 1
AktG sowie weiteren Schadensersatzansprüchen manifestieren. Nähme
z. B. L. als Vorstandsmitglied die Interessen der Beklagten nicht ordnungsgemäß
wahr, würde er sich ihr gegenüber schadensersatzpflichtig machen
(§ 93 Abs. 2 AktG). Darüber hinaus bestünde gegenüber den Aktionären
eine Schadensersatzpflicht nach § 117 Abs. 2 AktG bzw. § 823 Abs. 2
BGB i. V. mit § 266 StGB und § 400 Abs. 1 insbesondere Nr. 1 AktG.
Würde er seinen Einfluss als Aktionär in der Hauptversammlung ausüben,
käme als Korrektiv die Anfechtungsmöglichkeit nach § 243 Abs. 1 und 2
AktG in Betracht. Der Interessenkonflikt ist also derart gestaltet, das er mit
den innerhalb der Gesellschaft bestehenden Schutzinstrumenten bewältigt
werden kann. Eines weitergehenden Schutzes bedarf es somit nicht.
Nr. 4 BGB § 181; GmbHG § 47 (§ 181 BGB in der Einmann-GmbH)
a) § 181 BGB findet Anwendung, wenn sich der gesetzliche Vertreter
des Gesellschafters einer GmbH mit dessen Stimme zum Geschäftsführer
bestellt.
b) Bei der Einmann-Gesellschaft hat eine auf § 181 BGB beruhende
Unwirksamkeit der Stimmabgabe die Unwirksamkeit des Beschlusses
zur Folge.
BayObLG, Beschl. v. 17. 11. 2000 – 3Z BR 271/00
I. Alleinige Gesellschafterin der GmbH ist eine eingetragene Genossenschaft, die von
ihren beiden Vorstandsmitgliedern A. und B. vertreten wird. Die beiden Vorstände der
Alleingesellschafterin, die nicht vom Verbot des Selbstkontrahierens befreit sind, fassten
am 13. 4. 2000 den Beschluss, wonach A. zum weiteren Geschäftsführer der GmbH
bestellt werde. Die Anmeldung der Bestellung des neuen Geschäftsführers beanstandete
das RegisterG mit Zwischenverfügung vom 19. 5. 2000. Die Beschwerde der Gesellschaft
gegen die Zwischenverfügung hat das LG mit Beschl. v. 24. 7. 2000 zurückgewiesen.
Hiergegen wendet sich die weitere Beschwerde der Gesellschaft.
II. Das zulässige Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
1. Das LG hat unter teilweiser Bezugnahme auf die Zwischenverfügung
des RegisterG ausgeführt, A. habe als organschaftlicher Vertreter der Alleingesellschafterin
nicht für seine eigene Bestellung zum Geschäftsführer
der GmbH stimmen können. Der Wirksamkeit des Bestellungsbeschlusses
stehe § 181 BGB entgegen.
2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung (§ 27 Abs. 1 FGG; § 550 ZPO)
stand.
a) Dem RegisterG steht bei einer Anmeldung, die eine Änderung der
Person des Geschäftsführers betrifft, ein Prüfungsrecht zu, da zum Schutze
des Rechtsverkehrs (vgl. § 15 HGB) unrichtige Eintragungen in das Handelsregister
vermieden werden sollen. Deshalb obliegt es dem RegisterG,
die formellen Voraussetzungen der Eintragung festzustellen und bei begründeten
Bedenken auch die Richtigkeit der mitgeteilten Tatsachen nachzuprü-
DNotZ 2001

888 Rechtsprechung
fen (§ 12 FGG). Darüber hinaus ist das Gericht auch zur Prüfung verpflichtet,
ob das zur Eintragung Angemeldete überhaupt eintragungsfähig ist und
ob die mitgeteilten Tatsachen die begehrte Eintragung rechtfertigen. In
diesem Rahmen hat das RegisterG auch die Rechtsgültigkeit eines Gesellschafterbeschlusses
zu prüfen. Es muss die Eintragung verweigern, wenn
ein zur Eintragung angemeldeter Beschluss nicht wirksam ist (vgl. Bay-
ObLG, GmbHR 1992, 304/305 f. m. w. Nachw.).
b) Der hier zur Eintragung angemeldete Beschl. v. 13. 4. 2000 leidet an
einem Mangel, da die Alleingesellschafterin nicht wirksam vertreten war.
Für sie handelten ihre zwei gesamtvertretungsberechtigten Vorstandsmitglieder,
die nicht vom Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) entbunden
waren. Durch den Beschluss sollte eines dieser beiden Vorstandsmitglieder
der Alleingesellschafterin zum weiteren Geschäftsführer der GmbH
bestellt werden. Die Berufung zum Vertretungsorgan der GmbH hätte die
rechtliche Stellung dieses Vorstandsmitglieds unmittelbar verstärkt. Damit
lag in seiner Person ein Interessenkonflikt vor, wie ihn § 181 BGB im Auge
hat. Diese Vorschrift soll verhindern, dass verschiedene und damit möglicherweise
einander entgegenstehende Interessen durch ein und dieselbe
Person vertreten werden, solange dies nicht durch Gesetz oder Vollmacht
gestattet ist, weil ansonsten stets die Gefahr der Schädigung eines Teils
besteht (vgl. BGHZ 51, 209/215 1 betreffend einen Testamentsvollstrecker).
Aus diesem Grunde wird überwiegend § 181 BGB herangezogen, wenn der
Vertreter eines Gesellschafters in der Gesellschafterversammlung der
GmbH mit den Stimmen der von ihm vertretenen Person sich selbst zum
Geschäftsführer bestellt (LG Berlin, NJW-RR 1997, 1534; Erman/Palm,
BGB, 10. Aufl., § 181 Rdn. 12; Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 181
Rdn. 11; Soergel/Leptin, BGB, 13. Aufl., § 181 Rdn. 21; Staudinger/Schilken,
BGB [1995], § 181 Rdn. 25; Roth/Altmeppen, GmbHG, 3. Aufl., § 47
Rdn. 30; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG, 3. Aufl., § 47 Rdn. 67;
Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 8. Aufl., § 47 Rdn. 181; a. A. – Anwendung
des § 47 Abs. 4 GmbHG – Hachenburg/Hüffer, GmbHG, 8. Aufl., § 47
Rdn. 111; Kirsten, GmbHR 1989, 406/410). Dieser Auffassung, die auch
der BGH für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts vertritt (BGHZ 112, 339),
schließt sich der Senat an. Die Frage, inwieweit § 181 BGB bei Beschlüssen
einer Gesellschafterversammlung allgemein anwendbar ist („Sozialakt‘‘,
vgl. BGHZ 52, 316/318 2 ), stellt sich hier nicht, da es nur um die
Einordnung eines Interessenkonflikts zwischen gesetzlichem Vertreter und
Vertretenen geht.
c) Der Beschl. v. 13. 4. 2000 ist aufgrund dieses Mangels unwirksam und
nicht nur anfechtbar.
Ist in der Gesellschafterversammlung einer GmbH das Zustandekommen
eines bestimmten Beschlusses notariell beurkundet oder vom Versammlungsleiter
förmlich festgestellt worden, so ist der Beschluss mit dem beurkundeten
bzw. festgestellten Inhalt vorläufig verbindlich; formelle und
1) DNotZ 1969, 381. 2) DNotZ 1970, 298.
DNotZ 2001

Rechtsprechung 889
materielle Mängel, welche die Anfechtbarkeit begründen, können nur durch
Erhebung der Anfechtungsklage geltend gemacht werden (BayObLGZ
1991, 371/374 3 ). Hier wurde der Beschluss zwar weder von einem Versammlungsleiter
förmlich festgestellt noch notariell beurkundet. Sein Inhalt
wurde jedoch von den beiden für die Alleingesellschafterin handelnden
Personen schriftlich niedergelegt (vgl. § 48 Abs. 3 GmbHG) und gemeinsam
unterzeichnet. Dies steht, da damit alle an der Beschlussfassung beteiligten
Personen übereinstimmend die Auffassung bekundet haben, dass ein
Beschluss mit dem dokumentierten Inhalt zustande gekommen ist, einer
förmlichen Feststellung durch einen Versammlungsleiter gleich. Eine wegen
§ 181 BGB unwirksame Stimmabgabe wird im Grundsatz, nicht anders
als das Mitzählen der Stimmen von in Wahrheit nicht stimmberechtigten
Personen (vgl. BGHZ 104, 66/69 4 ), als bloßer Anfechtungsgrund angesehen
(Soergel/Leptin, § 181 Rdn. 21; Rowedder/Koppensteiner, §47 Rdn.69).
Nach diesen Grundsätzen wäre der Beschluss, da keine Nichtigkeitsgründe
gemäß § 241 AktG ersichtlich sind, vorbehaltlich einer erfolgreichen Anfechtungsklage
durch das RegisterG als wirksam zu behandeln.
Diese Grundsätze gelten jedoch im vorliegenden Fall nicht, da es sich bei
der GmbH um eine Einmann-Gesellschaft handelt. In diesem Sonderfall
bewirkt eine Unwirksamkeit der Stimmabgabe auch die Unwirksamkeit des
Einmann-Beschlusses (vgl. Lindemann, Die Beschlussfassung in der Einmann-GmbH,
S. 201 ff.; a. A. Winkler, DNotZ 1970, 476/486). Zum einen
passt für den fehlerhaften Einmann-Beschluss das Anfechtungserfordernis
nicht, da es sich hierbei um ein Instrument zum Austragen von Konflikten
zwischen Gesellschaftermehrheit und -minderheit handelt (Lindemann,
S. 163 ff.). Im Übrigen kommt hier der Beschluss unmittelbar mit der
Willensbildung des Alleingesellschafters und ohne jeden weiteren Zwischenschritt
zustande, was es rechtfertigt, von einer Trennung zwischen
Stimmabgabe und Beschluss abzusehen. Schließlich kann nur auf diese
Weise im vorliegenden Fall dem Schutzzweck des § 181 BGB ausreichend
Rechnung getragen werden.
d) Das RegisterG hat zu Recht eine Zwischenverfügung gewählt, da der
beanstandete Mangel behebbar war. Durch den Abschluss eines Insichgeschäfts
überschreitet der Vertreter seine Vertretungsmacht. Das betreffende
Rechtsgeschäft ist aber nicht nichtig, sondern nur entsprechend §§ 177, 180
BGB schwebend unwirksam (vgl. Palandt/Heinrichs, § 181 Rdn. 15).
Nr. 5 GmbHG §§ 5 Abs. 1, 17 Abs. 4 (Keine Nichtigkeit der Abtretung
eines unter dem Mindestnennbetrag liegenden Teilgeschäftsanteils
bei anschließender Zusammenlegung zu einem darüber liegenden
Anteil)
Die Bildung und Abtretung eines Teilgeschäftsanteils unter einem
gesetzlich bestimmten Mindestnennbetrag ist nicht wegen Verstoßes
3) DNotZ 1992, 533. 4) DNotZ 1989, 21.
DNotZ 2001

890 Rechtsprechung
gegen §§ 17 Abs. 4, 5 Abs. 1 GmbHG n. F. (bzw. § 5 Abs. 3 GmbHG
a. F.) nichtig, wenn der Anteil unmittelbar anschließend in einem einheitlichen
Beurkundungsvorgang mit anderen Anteilen zu einem den
Mindestnennbetrag erreichenden Geschäftsanteil zusammengelegt
wird.
KG, Beschl. v. 3. 5. 2001 –1W9272/00(mitAnm.Rombach)
(. . .) Rechtlich zutreffend ist das LG zunächst von der Befugnis des
RegisterG ausgegangen, die Anmeldung der GmbH anhand der eingereichten
Unterlagen daraufhin zu überprüfen, ob die angemeldeten Änderungen
des Gesellschaftsvertrages wirksam zustande gekommen sind. Dies umfasst
die Prüfung der Frage, ob der zugrunde liegende Gesellschafterbeschluss
formell ordnungsgemäß zustande gekommen ist (vgl. Senat, FGPrax 1997,
154/155 m. w. Nachw.).
Das LG hat – übereinstimmend mit dem AG – angenommen, dass die
Teilung eines Geschäftsanteils von 3 700,– DM in Teilgeschäftsanteile von
3 600,– DM und 100,– DM sowie die nachfolgende Abtretung des Anteils
von 100,– DM an den neu eintretenden Gesellschafter wegen Verstoßes
gegen §§ 17 Abs. 4, 5 Abs. 3 GmbHG nichtig gewesen sei. Hiergegen
bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Denn das LG hat nicht
berücksichtigt, dass die genannten Vorschriften nach ihrem Zweck, die
Bildung von Kleinstgeschäftsanteilen mit einem Nennbetrag von unter
500,– DM zu verhindern, vorliegend im Hinblick darauf nicht eingreifen,
dass die Bildung des Anteils von 100,– DM nur ein Zwischenstadium auf
dem Weg zur in derselben Urkundsverhandlung vorgenommenen Neuverteilung
der Geschäftsanteile unter den bisherigen sowie dem neu eintretenden
Gesellschafter war, und zwar in § 5 GmbHG entsprechender Weise.
1. Gemäß § 86 Abs. 1 Satz 2 GmbHG bleiben in Bezug auf Gesellschaften,
die – wie hier – vor dem 1. 1. 1999 in das Handelsregister eingetragen
wurden, für Mindestbetrag und Teilbarkeit von Kapital, Einlagen und Geschäftsanteilen
die bis dahin gültigen Beträge weiter maßgebend, solange
die Nennbeträge nicht an die gesetzliche Neuregelung angepasst sind; die
durch Teilung gebildeten Geschäftsanteile dürfen daher nicht auf einen
niedrigeren als den Mindestnennbetrag von 500,– DM lauten und müssen
durch 100,– DM teilbar sein (vgl. Scholz/Winter, GmbHG, 9. Aufl., § 17
Rdn. 11 a). Die Bildung und Abtretung eines Teilgeschäftsanteils ist gemäß
§ 134 BGB nichtig, wenn dieser und der verbleibende Restteil diese Erfordernisse
nicht erfüllen (vgl. BGHZ 14, 25/33 1 ;OLGSchleswig, NJW-RR
1995, 554; Scholz/Winter, aaO,Rdn.11).
Sinn und Zweck der Vorschriften des § 17 GmbHG – wie auch des § 5
GmbHG – ist es, die Abtretung von Teilen eines Geschäftsanteils zu
erschweren. Es soll vermieden werden, dass die bei der GmbH vorausgesetzte
verhältnismäßig geringe Zahl von Mitgliedern unangemessen erweitert
wird; eine Vervielfältigung der Geschäftsanteile und der Handel mit
1) DNotZ 1954, 538.
DNotZ 2001

Rechtsprechung 891
ihnen sollen erschwert werden (vgl. RGZ 105, 152/154; BGHZ 11,
124/126 2 ; BGH, WM 1966, 472/473; OLG Hamm, DB 1976, 907/908 3 ;
OLG Frankfurt/M., DB 1977, 2180; Scholz/Winter, aaO,Rdn.1;Knoob/
Seefeldt, GmbHR 1961, 140). Insbesondere durch die Normierung eines
Mindestnennbetrages von 500,– DM wird die Bildung von Kleinstgeschäftsanteilen
und eine damit einhergehende Vervielfältigung der Zahl
von Gesellschaftern verhindert.
2. Der vorgenannte Zweck der §§ 17 Abs. 4, 5 Abs. 3 GmbHG, die
Bildung von Geschäftsanteilen mit einem Nennbetrag von unter 500,– DM
zu verhindern, wird jedoch durch die im vorliegenden Fall vorgenommene
Bildung und Abtretung eines Teilgeschäftsanteils von 100,– DM nicht verletzt.
Zwar behielten die gebildeten mehreren Geschäftsanteile gemäß § 15
Abs. 2 GmbHG zunächst ihre rechtliche Selbständigkeit, nachdem sie auf
den neu eintretenden Gesellschafter übergegangen waren. Die Gesellschafter
haben jedoch unmittelbar im Anschluss an die Übertragung des Teilgeschäftsanteils
von 100,– DM sowie der weiteren Teilgeschäftsanteile auf
den Neugesellschafter unter dessen Beteiligung die Vereinigung der jeweils
von ihnen innegehaltenen Geschäftsanteile beschlossen. Eine solche Vereinigung
bzw. Zusammenlegung mehrerer Geschäftsanteile ist nach allgemeiner
Meinung zulässig, wenn die Geschäftsanteile voll eingezahlt sind
und nach dem Gesellschaftsvertrag keine Nachschusspflicht besteht (vgl.
RGZ 142, 36; BGHZ 42, 89/92 4 ; Priester, GmbHR 1976, 130; Baumbach/
Hueck/Fastrich, GmbHG, 17. Aufl., § 15 Rdn. 18 m. w. Nachw.). Dies war
vorliegend ausweislich der Beurkundungsniederschrift der Fall. Infolge der
danach wirksam vorgenommenen Zusammenlegung der auf einen Gesellschafter
entfallenden Teilgeschäftsanteile ging auch der dem Neugesellschafter
übertragene Teilgeschäftsanteil von 100,– DM in dem entstandenen
einheitlichen Geschäftsanteil von 13 600,– DM auf. Damit war er nach
Abschluss des Beurkundungsvorgangs nicht mehr als selbstständiger Geschäftsanteil
rechtlich existent und seine selbstständige erneute Abtretung
ausgeschlossen (vgl. Scholz/Winter, aaO, § 15 Rdn. 1 m. w. Nachw.). Der
genannte Gesetzeszweck, eine Vervielfältigung der Zahl von Gesellschaftern
durch Bildung und Abtretung von Kleinstgeschäftsanteilen zu verhindern,
wird daher durch das gewählte Vorgehen nicht berührt.
3. In der obergerichtlichen Rechtsprechung gerade auf dem Gebiet des
Gesellschaftsrechts ist mit Recht anerkannt, dass für die Auslegung und
Anwendung des Gesetzes nicht allein dessen Wortlaut maßgebend ist, es
vielmehr wesentlich auf dessen Zweck ankommt. Daher ist der Zweck des
Gesetzes bei seiner Auslegung und Anwendung zu berücksichtigen mit der
Folge, dass bestimmte Sachverhalte bzw. Fallgruppen, die zwar nach dem
Wortlaut des Gesetzes, nicht aber nach seinem Zweck seinem Anwendungsbereich
unterfallen, im Wege teleologischer Reduktion aus diesem heraus-
2) DNotZ 1954, 85.
3) DNotZ 1976, 617.
4) DNotZ 1965, 490.
DNotZ 2001

892 Rechtsprechung
zunehmen sein können. So hat der BGH in seiner die vergleichbare Problematik
der Auslegung des Begriffs der „Gleichzeitigkeit‘‘ in § 17 Abs. 5
GmbHG betreffenden Entscheidung auf den Zweck der Vorschrift abgestellt,
eine willkürliche Vervielfältigung der Geschäftsanteile zu vermeiden,
und einen Verstoß dann nicht angenommen, wenn die Aufteilung des
Geschäftsanteils geschäftlich bedingt und wirtschaftlich gerechtfertigt ist
und dieser Zweck daher nicht berührt wird (BGHZ 11, 124/126 ff. 2 ;vgl.
auch zu § 15 Abs. 2 GmbHG RGZ 142, 36/40 f.; zu § 181 BGB BGHZ 56,
97/101 f. 5 ).
Auch für die vorliegende Fallgestaltung der Bildung und Abtretung eines
nicht den Mindestnennbetrag der §§ 17 Abs. 4, 5 Abs. 3 GmbHG erreichenden
Teilgeschäftsanteils, der unmittelbar anschließend in einem einheitlichen
Beurkundungsvorgang mit anderen Teilgeschäftsanteilen zu einem
§ 5 GmbHG genügenden Geschäftsanteil zusammengelegt wird, gebietet
es die teleologische Auslegung, einen Verstoß gegen die genannten
Vorschriften zu verneinen, da deren Sinn und Zweck nicht berührt werden,
wenn der unzulässige Teilgeschäftsanteil nur vorübergehend zur Neuaufteilung
des Stammkapitals gebildet worden ist und im Rechtsverkehr keine
selbständige Bedeutung erlangen kann.
Anmerkung: 1. § 17 Abs. 4 GmbHG sieht vor, dass die Bestimmungen
in § 5 Abs. 1 und 3 GmbHG über Teilbarkeit und Mindestnennbetrag der
Stammeinlagen bei der Teilung von Geschäftsanteilen entsprechende Anwendung
finden. Ausgehend von dem allgemein anerkannten Normzweck,
die Bildung von Kleinstgeschäftsanteilen und den Handel mit diesen möglichst
zu verhindern, wird diese Vorschrift in Kommentarliteratur und
Rechtsprechung bislang so verstanden, dass bei der Teilung eines Geschäftsanteils
jeder Teil, d. h. sowohl der beim Veräußerer verbleibende als
auch der abveräußerte (Teil-)Geschäftsanteil, den Anforderungen des § 5
Abs. 1 und 3 GmbHG genügen muss (BGHZ 14, 25/33 = DNotZ 1954, 538;
OLG Schleswig, NJW-RR 1995, 554; Lutter/Hommelhoff, GmbHG,
15. Aufl., 2000, § 17 Rdn. 5; Winter in Scholz, GmbHG, 9. Aufl., 2000,
§17Rdn.11;Rowedder in Rowedder, GmbHG, 3. Aufl., 1997, § 17 Rdn.
3; Zutt in Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., 1992, § 17 Rdn. 12). Von diesem
Grundsatz ist bislang weder in der Kommentarliteratur noch in der Rechtsprechung
eine Ausnahme gemacht worden für den Fall, dass ein abveräußerter
(Teil-)Geschäftsanteil sofort mit einem anderen Geschäftsanteil
des Erwerbers vereinigt wird.
In dem vom KG entschiedenen Fall ist von einem Geschäftsanteil im
Nennbetrag von 3 700,– DM ein Teilgeschäftsanteil im Nennbetrag von
100,– DM an einen neu eintretenden Gesellschafter abgetreten worden.
Einen Verstoß gegen §§ 17 Abs. 4, 5 Abs. 3 i. V. mit § 86 Abs. 1 Satz 2
GmbHG hat das KG allerdings verneint, da der Teilgeschäftsanteil im
Nennbetrag von 100,– DM unmittelbar im Anschluss an seine Übertragung
auf den Erwerber mit anderen, gleichzeitig von diesem erworbenen Ge-
5) DNotZ 1971, 670.
DNotZ 2001

Rechtsprechung 893
schäftsanteilen zu einem den Anforderungen der §§ 17 Abs. 4, 5 Abs. 3
i. V. mit § 86 Abs. 1 Satz 2 GmbHG genügenden Geschäftsanteil im Nennbetrag
von 13 600,– DM vereinigt worden sei. Nach Abschluss des Beurkundungsvorgangs
sei der Teilgeschäftsanteil im Nennbetrag von 100,– DM
nicht mehr als selbständiger Geschäftsanteil existent und könne im Rechtsverkehr
keine eigenständige Bedeutung erlangen. Da der Normzweck der
§§ 17 Abs. 4, 5 Abs. 3 GmbHG bei Gesamtbetrachtung von Abtretung des
Teilgeschäftsanteils und Vereinigung mit den anderen Geschäftsanteilen des
Erwerbers nicht berührt sei, sei ein Verstoß gegen diese Vorschriften bei
teleologischer Auslegung zu verneinen.
2. Die Argumentation des KG steht und fällt mit der Wirksamkeit der
Vereinigung des Teilgeschäftsanteils im Nennbetrag von 100,– DM mit den
anderen Geschäftsanteilen des Erwerbers. Die Vereinigung von GmbH-Geschäftsanteilen
ist gesetzlich nicht geregelt. Nach einhelliger Ansicht in
Rechtsprechung und Kommentarliteratur, der sich auch das KG anschließt,
ist die Zusammenlegung von Geschäftsanteilen trotz § 17 Abs. 2 GmbHG
zulässig, wenn die Geschäftsanteile voll eingezahlt sind, nach dem Gesellschaftsvertrag
keine Nachschusspflicht besteht und die Anteile keine unterschiedlichen
Rechte vermitteln (RGZ 142, 36/40; BGHZ 42, 89/92 =
DNotZ 1965, 490; BGHZ 63, 116/118; Scholz/Winter, aaO, § 15 Rdn. 104;
Rowedder/Rowedder, aaO, § 15 Rdn. 111; Lutter/Hommelhoff, aaO,§15
Rdn. 7; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 17. Aufl., 2000, § 15 Rdn.
18). Ob eine Vereinigung auch zulässig ist, wenn die Geschäftsanteile
gleichmäßig eingezahlt sind und die Inanspruchnahme eines Vorgängers
nach § 22 Abs. 3 GmbHG ausgeschlossen ist, ist hingegen umstritten (vgl.
Rowedder/Rowedder, aaO; Baumbach/Hueck/Fastrich, aaO, einerseits; Lutter/Hommelhoff,
aaO,andererseits).
Dass die Geschäftsanteile voll eingezahlt seien, meint das KG in dem
entschiedenen Fall der Beurkundungsniederschrift entnehmen zu können.
Dies verwundert, kann die Niederschrift doch lediglich die Zusicherung der
Volleinzahlung der Geschäftsanteile enthalten, nicht aber Aufschluss darüber
geben, ob alle vereinigten Geschäftsanteile tatsächlich voll eingezahlt
sind. Zu einer nur vermeintlichen Volleinzahlung kommt es in der Praxis
insbesondere in Fällen der verdeckten Sacheinlage, da derartige Geschäfte
nach ständiger Rechtsprechung trotz dinglicher Wirksamkeit des Einlagegeschäfts
den Zweck der Erfüllung der Einlageverpflichtung verfehlen
(BGHZ 28, 314/319 = DNotZ 1959, 133; BGHZ 113, 335/348 = DNotZ
1991, 843; BGHZ 125, 141/149). Allein auf der Grundlage der Beurkundungsniederschrift
konnte das KG somit überhaupt nicht beurteilen, ob
sämtliche vereinigten Teilgeschäftsanteile voll eingezahlt waren und ob
demnach deren Vereinigung zu einem den Anforderungen der §§ 17 Abs. 4,
5 Abs. 1 GmbHG genügenden Geschäftsanteil wirksam ist.
3. Ein Verstoß gegen §§ 17 Abs. 4, 5 Abs. 1 GmbHG führt zur Nichtigkeit
der Abtretung des Teilgeschäftsanteils (BGHZ 14, 25/33 = DNotZ
1954, 538). Die Ansicht des KG, die Abtretung eines unter dem Mindestnennbetrag
liegenden Teilgeschäftsanteils sei ausnahmsweise nicht nichtig,
wenn dieser anschließend mit anderen Anteilen zu einem über dem Min-
DNotZ 2001

894 Buchbesprechungen
destnennbetrag liegenden Anteil zusammengelegt wird, schafft für den
Rechtsverkehr mit GmbH-Geschäftsanteilen zusätzliche und überflüssige
Unsicherheit. Ob die Abtretung des unter dem Mindestnennbetrag liegenden
Teilgeschäftsanteils wirksam ist, kann letztlich – ungeachtet aller
Zusicherungen – keiner der Beteiligten und erst recht keiner ihrer Rechtsnachfolger
mit Sicherheit wissen. Der Rechtsklarheit und der sicheren
Zuordnung von GmbH-Beteiligungen wäre besser gedient gewesen, wenn
das KG es bei der Nichtigkeit der Abtretung des unter dem Mindestnennbetrag
liegenden Teilgeschäftsanteils belassen hätte. Ob andere Gerichte
dem KG folgen würden, erscheint zweifelhaft. Die notarielle Praxis sollte
weiterhin davon ausgehen, dass bei der Teilung von GmbH-Geschäftsanteilen
sowohl der abgeteilte als auch der beim Veräußerer verbleibende Teil
den Anforderungen der §§ 17 Abs. 4, 5 Abs. 1 und 3 GmbHG genügen
müssen, selbst wenn der eine oder andere Teil unmittelbar anschließend mit
einem weiteren Geschäftsanteil vereinigt wird.
Notarassessor Dr. Paul Rombach, LL. M., Würzburg
BUCHBESPRECHUNGEN
Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen.
Kommentar. 13. Auflage. Band 18: Familienrecht 2 (§§ 1587
bis 1588, VAHRG, VAÜG). Wissenschaftliche Redaktion: Prof. Dr. Gerhard
Hohloch. 2000. 548 Seiten. DM 185,80 (Verlag W. Kohlhammer
GmbH, Stuttgart).
Der Band enthält die Kommentierung des Versorgungsausgleichs des BGB, des Nebenrechts
(Barwert-Verordnung; Gesetz zur Regelung von Härten im Versorgungsausgleich,
VAHRG) und des vereinigungsbedingten Überleitungsrechts (Gesetz zur Überleitung des
Versorgungsausgleichs auf das Beitrittsgebiet, VAÜG). Im Bearbeiterkreis hat gegenüber
der Vorauflage eine gewisse Verschiebung von den Vertretern der Praxis hin zur Lehre
stattgefunden. Zu Schmeiduch ist die Vizepräsidentin des AG Stuttgart Häußermann
getreten, die Lehre vertreten neben Winter jetzt Hohloch, Freiburg, der neben der Bandredaktion
einen Kurzbeitrag zur Kommentierung liefert, und Lipp, Gießen. Minz, jetzt
Rechtsanwalt, behält im Wesentlichen sein bisheriges Bearbeitungsgebiet bei, für die
Anmerkungen zum „Kaiserparagraphen‘‘ (§ 1588 BGB) zeichnet Gaul, Bonn, verantwortlich.
Die Seitenzahl der Kommentierung ist mit der Vorauflage fast gleich, ihr erheblich
angewachsener Umfang wird durch das veränderte Format aufgefangen. Die Verfasser
konnten, da grundlegende Reformen der Materie seit der letzten Bearbeitung (Stand
Sommer 1988) ausgeblieben sind, auf dem vorhandenen Erläuterungsbestand aufbauen
und die bisherige Gliederung über weite Strecken beibehalten. Die Fülle des seither
angefallenen Stoffes, allein zu § 1587 a BGB sind seit dem 1. 6. 1988 56 einschlägige
Entscheidungen des BGH ergangen, zwang zu einer inhaltlichen Fortschreibung, die einer
Neubearbeitung gleichkommt. Dies zeigt auch ein Blick auf den äußerst sorgfältig redigierten
Fußnotenapparat, den Entscheidungen und Literaturstellen aus der Zeit ab 1990
prägen. Wo angezeigt, geben die Fußnoten Hinweise auf Zweifelsfragen und Entwicklungslinien,
die über das im zusammenhängenden Text – im Hinblick auf dessen Verständlichkeit
– Darstellbare hinausführen und der wissenschaftlichen Arbeit wie der Fortentwicklung
der Rechtsprechung Anregung geben. Das in neuerer Zeit in den Vordergrund
getretene Problem der Unterbewertung teildynamischer Versorgungsleistungen macht dies
DNotZ 2001

Buchbesprechungen 895
anschaulich. Im Kommentierungstext zu § 1587 a BGB sind die für den Praktiker maßgeblichen
Leitlinien unter Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des BGH verlässlich
und in der von einem Großkommentar zu erwartenden Vertiefung dargestellt. Mit den
Textverweisen in den Fußnoten stößt die Bearbeitung in die Frontlinie der gegenwärtigen
Diskussion vor. Der Gesamteindruck vermittelt eine Breite der Anschauung, die nur ein so
groß angelegtes Werk wie der „Soergel‘‘ bieten kann. Die Darstellungstechnik ist so
gewählt, dass der Kommentar auf Jahre hinaus im Zusammenspiel mit ergänzenden
elektronischen Medien einen zentralen Platz behaupten wird.
Richter am BGH Karl-Friedrich Tropf, Karlsruhe
Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen.
Kommentar. 13. Auflage. Band 20: Familienrecht 4 (§§ 1741
bis 1921). Wissenschaftliche Redaktion: Prof. Dr. Gerhard Hohloch.
2000. 626 Seiten. DM 215,15 (Verlag W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart).
Der Verlag hat in der Neuauflage des Standardkommentars das Familienrecht, das seit
der Vorauflage aus den Jahren 1987/1988 den nachhaltigsten Umgestaltungen ausgesetzt
war, vorgezogen. Der auf dem Bearbeitungsstand Frühjahr 2000 befindliche Band 20 hat
das Adoptionsrecht, das Vormundschaftsrecht, die rechtliche Betreuung und die Pflegschaft
zum Inhalt. Beim Adoptionsrecht, das seit der Reform des Jahres 1976 in seinen
Grundzügen unverändert geblieben ist, konnte der Bearbeiter (Liermann) auf dem bewährten
Erläuterungsstand aufbauen und diesen an die zwischenzeitliche Entwicklung von
Lehre und Rechtsprechung heranführen. Eine Neukommentierung machten in diesem
Bereich die Änderung der rechtlichen Stellung des nichtehelichen Vaters im Adoptionsverfahren
(§§ 1747, 1748) und eine Reihe von Folgeregelungen der allgemeinen Reform
des Kindschaftsrechts im Jahre 1997 erforderlich. Sie ist durchweg gut gelungen und
schließt an den hohen wissenschaftlichen Standard der Vorauflage an. Die Fülle des
seither angefallenen Materials und das Bestreben nach Vollständigkeit haben die Kommentierung
(unter Berücksichtigung des veränderten Formats) auf etwa das Doppelte ihres
bisherigen Umfangs anschwellen lassen. Das durch das Reformgesetz von 1990 und das
Reparaturgesetz von 1999 umgestaltete Betreuungsrecht hat in Zimmermann (Vizepräsident
des LG Passau) einen Neubearbeiter gefunden, der von seinem Vorgänger (Damrau)
auch das Recht der Vormundschaft und der Pflegschaft übernommen hat. Wie es
einem Großkommentar angemessen ist, legt der Verfasser Wert auf eine eingehende
Darstellung der Gesetzesgeschichte, der Zielvorstellungen der Novellen und der im
Gesetzgebungsverfahren aufgetretenen Differenzen. Die Dokumentation der Materialien
ist mustergültig. Die Erläuterungen bleiben der Tradition des „Soergel‘‘, wissenschaftliche
Präzision mit leichter Fasslichkeit und Übersichtlichkeit zu verbinden, treu. Gelegentliche
Schwächen der Textredaktion (z.B. bei der Bezugnahme auf § 1600 d „Absatz 1‘‘ Satz 1
im Gesetzestext des § 1747 Abs. 1) sind bei einem so umfangreich angelegten Werk
verzeihlich, aber doch nicht unvermeidlich. Den Gesamteindruck einer auch redaktionell
äußerst sorgfältigen Arbeit vermögen sie nicht zu verwischen. Der Bearbeitungsstand
Frühjahr 2000 hätte in dem einen oder anderen Fall eine noch zeitnähere Darstellung
zugelassen. So wird zur lange umstrittenen Vergütung des Betreuers einer vermögenden
Person nach den Stundensätzen des Gesetzes über die Vergütung von Berufsvormündern
zwar eine umfassende Darstellung der Problematik unter Auseinandersetzung mit Rechtsprechung
und (auch interessenbestimmter) Literatur geboten, ein Hinweis auf den Vorlagebeschl.
des BayObLG v. 15. 12. 1999 (FamRZ 2000, 318), der zur Entscheidung der
Frage durch den BGH (Beschl. v. 31. 8. 2000 – XII ZB 217/99) geführt hat, wäre aber
vielleicht zusätzlich zu erwarten gewesen. Bei einem Kommentar, dessen Verdienst und
Bedeutung in der vertieften wissenschaftlichen Durchdringung des Stoffes liegt, können
Gesichtspunkte der Tagesaktualität indessen ohnehin nicht von ausschlaggebender Bedeutung
sein. Maßgeblich ist der Gesamteindruck souveräner Kommentierkunst. Sie ist dem
Band uneingeschränkt zu attestieren.
Richter am BGH Karl-Friedrich Tropf, Karlsruhe
DNotZ 2001

896 Buchbesprechungen
Grundbuchrecht. Von Dr. Hartmut Schöner und Kurt Stöber. Handbuch
der Rechtspraxis, Band 4. 12. Auflage. 2001. 1854 Seiten. DM 218,–
(Verlag C.H. Beck, München).
Das Werk erscheint nunmehr unter „Schöner/Stöber‘‘, den Bearbeitern des „Haegele‘‘
seit der 6. Auflage. Das ist in Ordnung, sind sie doch längst zu den kompetenten
Gestaltern des umfassendsten kompakten Grundbuchwerkes auf dem Markt geworden.
Auch wenn der Name Haegele im Titel verschwunden ist, wird das Buch sicher noch
einige Zeit im Sprachgebrauch damit tituliert werden. Die 12. Auflage ist wieder gewachsen.
Trotz 71 zusätzlicher Seiten ist das Buch handlich geblieben; durch anderes Papier ist
es nicht ganz so dick wie die Vorauflage. Während bei der 11. Auflage von 1997 neben
den beiden Herausgebern noch Peter Limmer mitgewirkt hat, ist in der 12. an dessen Stelle
Ulrich Keller, Diplom-Rechtspfleger in Leipzig, getreten. Er hat den umfangreichen Teil
über den Grundstücksverkehr in den Beitrittsländern neu bearbeitet.
In der neuen Auflage sind die Grundgliederungen und die Randnummern der Vorauflage
im Wesentlichen beibehalten worden. Das Inhaltsverzeichnis (S. IX bis XXXIX) ist
zum Teil ausführlicher geworden. Der sechste Teil (öffentlich-rechtliche Verfügungsbeschränkungen
und Vorkaufsrechte) und der siebte Teil (Beitrittsgebiet) haben ein übersichtlicheres
Gliederungsschema erhalten.
Neue Rechtsprechung und vor allem neue Gesetzeslagen sind auf dem Stand Herbst
2000 eingearbeitet. Dies betrifft z. B. den Erbbauzins mit Reallast, überarbeitet auf den
neuesten Stand im jetzigen Kapitel „Erbbauzins-Reallast‘‘ (S. 816 ff.). Die Euro-Umstellung
ist im neu gefassten siebten Abschnitt mit neuen Randnummern eingehend behandelt.
Die Wertsicherungsklauseln nach neuer Rechtslage werden auf S. 1360 ff. dargestellt.
Auch das Gesetz zu Beschleunigung fälliger Zahlungen ist eingearbeitet, etwa bei der
Gestaltung der Kaufpreisfälligkeit, wo zur Abbedingung von § 284 Abs. 3 BGB geraten
wird (Rdn. 315), was jedenfalls bei Individualverträgen zulässig sei.
Bundesweit uneinheitlich ist die Rechtslage bei den Teilungsgenehmigungen. In
Rdn. 3815 ff. ist übersichtlich dargestellt, was in welchen Bundesländern gilt. Insgesamt
muss man feststellen, dass der Befreiungsschlag des Bundesgesetzgebers von 1997 zur
Abschaffung der Teilungsgenehmigung und damit zur Verwaltungsvereinfachung kaum
gelungen ist. Durch endgültige Satzungen bewahren sich gegenwärtig die Gemeinden und
Städte ihr Überwachungsrecht. Die seit 1998 eingeführte Überwachung des Grundstücksverkehrs
in Gebieten mit Fremdenverkehrsfunktionen und solchen mit Erhaltungssatzungen
ist ausführlich auf den S. 1584 ff. und 1588 ff. behandelt.
Bei der Darstellung des Mietervorkaufsrechts möchte ich zu Rdn. 4186 einem Missverständnis
vorbeugen. Dort werde ich bei der Aussage, ein Verzicht, der vor Entstehen
des Vorkaufsrechts abgegeben werde, sei unwirksam, mit meinem Aufsatz in ZNotP 1998,
218 (als „Vgl. ausführlich‘‘) zitiert. Das erweckt den Anschein, ich stehe hinter dieser
Aussage. Ich habe aber – im Einklang mit Staudinger/Mader, § 505 BGB Rdn. 24, 25 –
versucht nachzuweisen, dass das Instrument zur Nichtausübung eines Vorkaufsrechts nicht
ein Verzicht (= Vertrag des Vorkaufsberechtigten mit dem Vorkaufsverpflichteten), sondern
eine einseitige Erklärung ist – genauso wie die Ausübung –, und aufgefordert, im
Zusammenhang mit § 579 b Abs. 4 BGB den so beliebten wie unzutreffenden Begriff
„Verzicht‘‘ endlich aus dem Verkehr zu ziehen: Also das Gegenteil von dem, was das Zitat
als richtig erscheinen lässt. Der normale Vorgang, wie der Vorkaufsberechtigte die Nichtausübung
bewirken kann, wird bei Schöner/Stöber dagegen nicht angesprochen.
Beim Wohnungseigentum ist der neue Abschnitt „Bezeichnung der Art des SE‘‘
(Rdn. 2872 a bis e) erwähnenswert, der sich mit den Begriffen „Wohnungseigentum‘‘ und
„Teileigentum‘‘ und ihrer rechtlichen Bedeutung befasst. Die verfestigende Rechtsprechung
des BayObLG hierzu (z.B. inhaltlich unzulässige Eintragung bei fehlender Kongruenz
von Nutzungsart und Bezeichnung) wird zu Recht kritisiert.
Von der umfangreichen und höchst empfehlenswerten Neubearbeitung des Teils über
das Grundstücksrecht im Beitrittsgebiet sei Rdn. 4200 d herausgegriffen, wo die gesamte
Gesetzgebung seit 1991 bis November 2000 mit kurzen Inhaltsangaben aufgelistet ist –
wertvoll für jeden Suchenden.
Zum Schluss: der „Haegele‘‘ bleibt auch als „Schöner/Stöber‘‘ unentbehrlich in jedem
Notariat.
Notar a. D. Friedrich Schmidt, Bayreuth
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