Unternehmensfinanzierung in der Krise Prof. Dr. Christof Hettich ...

Unternehmensfinanzierung in der Krise
Prof. Dr. Christof Hettich / Raoul Kreide
Dauerbrenner Rangrücktrittsvereinbarung
Keine Passivierung bei sog. „qualifiziertem Rangrücktritt“?
Rangrücktrittsvereinbarungen sind ein wichtiges Gestaltungselement zur Unternehmensfinanzierung
in Krisenzeiten. Um die angestrebten Zwecke aber auch tatsächlich
zu erreichen, sind Rangrücktrittsvereinbarungen aus drei verschiedenen Blickwinkeln
heraus zu gestalten:
a) Vorgaben der InsO, um eine Herausnahme aus der Überschuldungsbilanz zu erreichen
(§ 19 Abs. 2 InsO i.V.m. § 39 InsO).
b) Vorgaben des BGH mit gleicher Zielsetzung (aber zum alten Eigenkapitalersatzrecht)
c) Vorgaben der Finanzverwaltung, um gleichzeitig die Herausnahme aus der Steuerbilanz
und damit das Entstehen eines Sanierungsgewinns zu vermeiden.
Die bisherige Ausgestaltung von Rangrücktrittserklärungen wurde an Formulierungen
des Bundesgerichtshofes angelehnt. Dieser hatte in seinem Urteil vom 8. Januar 2001
(Az.: II ZR 88/99, NJW 2001, 1280) ausgeführt, unter welchen Voraussetzungen Gesellschafterforderungen
in der Überschuldungsbilanz nicht zu passivieren seien. Um
eine Nichtberücksichtigung in der Überschuldungsbilanz zu erreichen, musste der Gesellschafter
danach erklären, er wolle wegen der genannten Forderungen erst nach
der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger und – bis zur Abwendung der Krise
– auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagenrückgewähransprüchen
seiner Mitgesellschafter berücksichtigt, also so behandelt werden, als handle es sich
bei seiner Gesellschafterleistung um statutarisches Kapital (so genannter „qualifizierter
Rangrücktritt“).
Aufgrund der Änderungen durch das MoMiG und vor allem die (zeitlich begrenzt!) geänderte
Fassung des Überschuldungsbegriffs durch das Finanzmarktstabilisierungs-

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gesetz ist bei Abgabe einer Rangrücktrittserklärung stets der aktuelle Stand der Diskussion
in Rechtsprechung und Literatur zu überprüfen, um eine möglichst rechtssichere
Formulierung zu finden.
Ausdrücklich zu erklären ist jedenfalls der Rücktritt hinter die Ansprüche gemäß
§ 39 Abs. 1 Nr. 1 – 5 InsO. Die Eigenschaft als Gesellschafterdarlehen führt nur zur
Nachrangigkeit auf der vorhergehenden Stufe des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Gesellschafterdarlehen
ohne zusätzlichen Rangrücktritt sind somit in der Überschuldungsbilanz
zu passivieren (Umkehrschluss aus § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO).
Eine Gleichstellung mit statuarischem Eigenkapital, wie vom BGH verlangt, ist nach
dem Wortlaut des neuen § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht mehr erforderlich.
Hinsichtlicher der steuerrechtlichen Behandlung sorgt ein aktuelles Urteil des BFH
vom 30. November 2011, I R 100/10, DStR 2012, 450, einerseits für Rechtssicherheit,
andererseits für neue Unsicherheiten. Der BFH bestätigt zunächst die im BMF-
Schreiben vom 8. September 2006, BStBl. I 2006, 497, Tz. 6, vertretene Auffassung
der Finanzverwaltung, wonach ein (einfacher) Rangrücktritt die steuerliche Passivierungsfähigkeit
dann unberührt lässt, wenn der Schuldner zur Rückzahlung aus
- zukünftigen Gewinnen,
- einem Liquidationsüberschuss und
- aus sonstigem freien Vermögen
verpflichtet ist.
Das BMF-Schreiben vom 8. September 2006 behandelt in Tz. 7 jedoch noch den Fall
des sog. qualifizierten Rangrücktritts. Dabei wird auf die unter Tz. 2 zitierte Definition
des BGH in seinem Urteil vom 8. Januar 2001, BGHZ 146, 264, verwiesen. Der BFH
deutet nun aber an, dass eben dieser qualifizierte Rangrücktritt nicht mehr ausreicht
und somit der weiteren steuerlichen Passivierung entgegensteht.
Es bleibt abzuwarten, wie die Finanzverwaltung hierauf reagieren wird. In jedem Fall
sollte darauf geachtet werden, dass Rangrücktrittsvereinbarungen ausdrücklich auf die
Rückzahlung aus „sonstigem freien Vermögen“ Bezug nehmen.

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Muster: Rangrücktrittsvereinbarung
zwischen
[…] - nachfolgend "Gläubiger" genannt -
und
[…] - nachfolgend "Gesellschaft" genannt-
Bei einem Rangrücktritt handelt es sich um einen nicht formbedürftigen Vertrag, nicht
um eine einseitige Willenserklärung. Dies sollte entsprechend gestaltet werden.
1. Der Gläubiger ist nominell mit EUR _________ am Stamm-/Grundkapital der Gesellschaft
in Höhe von insgesamt EUR _________ beteiligt.
Diese Klausel entfällt, wenn der Gläubiger nicht zugleich Gesellschafter ist.
2. Der Gläubiger hat gegenüber der Gesellschaft Forderungen aus __________ in
Höhe von EUR ___________.
3. Zur Abwendung einer möglichen Überschuldung bei der Gesellschaft erklärt der
Gläubiger hiermit, dass er mit seiner in Ziffer 2 bezeichneten Forderung einschließlich
aller Zinsansprüche hinter die Forderung aller anderen Gläubiger der in
§ 39 Abs. 1 Nr. 1 – 5 InsO genannten Ansprüche zurücktritt.
Der Gläubiger kann somit Erfüllung seines Anspruches nur nach allen anderen
Gläubigern im Rang des § 39 Abs. 1 Nr. 1 – 5 InsO und [nur aus zukünftigen Gewinnen,
aus einem Liquidationsüberschuss oder aus sonstigem freien Vermögen
verlangen, und] nur wenn und soweit die Gesellschaft nicht (mehr) überschuldet
ist und durch Erfüllung des Anspruchs keine Überschuldung im Sinne des § 19 InsO
eintritt.
Diese Klausel führt zu einem sofort wirksamen Rangrücktritt. § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO
fordert seinem Wortlaut nach nur den Nachrang im Insolvenzverfahren (str.).
Nach § 5 Abs. 2a EStG sind Verbindlichkeiten, die nur zu erfüllen sind, soweit künftig
Gewinne anfallen, in der Steuerbilanz erst anzusetzen, wenn sie entstehen. Diese
Beschränkung führt damit zum Herausfallen aus der Steuerbilanz. Vermieden wird
diese Konsequenz durch die Erfüllungspflicht aus sonstigem freiem Vermögen
(zugleich Abgrenzungsmerkmal zum Forderungsverzicht mit Besserungsschein), vgl.
BMF-Schreiben vom 8. September 2006. Auch das BMF-Schreiben beruht noch auf
der alten Rechtslage (entsprechend der damals bedeutsamen BGH-
Rechtsprechung). Die weitere Anwendbarkeit wurde aber durch BMF-Schreiben vom
4. April 2011 bestätigt ("Positivliste").
Ein aktuelles Urteil des BFH (Urteil vom 30. November 2011, I R 100/10, DStR 2012,
450) trägt nun die Überschrift: „Keine Passivierung bei sog. qualifiziertem Rangrücktritt“.
In dem entschiedenen Fall wurde aber kein qualifizierter Rangrücktritt vereinbart,
sondern eine Vereinbarung getroffen, wonach Befriedigung „nur aus künftigen Jahresüberschüssen,
soweit sie bestehende Verlustvorträge übersteigen, oder ggf. aus

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einem Liquidationsüberschuss“ verlangt werden kann. Die Erfüllungspflicht aus „sonstigem
freien Vermögen“ wurde nicht vereinbart. Dies war aber schon bisher gefordert.
Daher verneint der BFH in konsequenter Anwendung des BMF-Schreibens vom
8. September 2006 die steuerliche Bilanzierungsfähigkeit.
4. Eine Geltendmachung der Forderung (einschließlich eventuell für sie bestellter Sicherheiten)
im Insolvenzverfahren ist ausgeschlossen. Sie ist jedoch vor der Verteilung
eines eventuellen Überschusses an die Gesellschafter zu erfüllen.
Gegebenenfalls:
Die Gesellschaft verpflichtet sich, mit Gesellschaftsgläubigern keine Rangrücktrittsvereinbarungen
abzuschließen, die der Forderung des Gläubigers innerhalb
des hier vereinbarten Nachranges (§ 39 Abs. 2 InsO) vorgehen.
Alternativ:
Die in Ziffer 2 bezeichnete Forderung soll innerhalb des Ranges der nachrangigen
Forderungen gemäß § 39 Abs. 2 InsO den ersten Rang einnehmen. Sie ist somit
nach den Ansprüchen aller Gläubiger im Rang des § 39 Abs. 1 Nr. 1 – 5 InsO,
aber vor allen weiteren nachrangigen Gläubigern zu befriedigen.
Alternativ (sog. "qualifizierter Rangrücktritt"):
Die in Ziffer 2 bezeichnete Forderung kann nur zugleich und im anteiligen Verhältnis
mit den Einlagerückgewähransprüchen der übrigen Gesellschafter geltend
gemacht werden (qualifizierter Rangrücktritt).
5. [Gerichtsstandsvereinbarung, Schriftformklausel, salvatorische Klausel]
______,den _________________
______,den _________________
___________________________
Gläubiger
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Gesellschaft
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und aktuellen Entwicklungen anzupassen!
Wir stehen Ihnen für Rückfragen gerne zur Verfügung und wünschen Ihnen für Ihren
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