finden Sie den Laserdromefall - Christoph Möllers

Juristische Fakultät
Universitätsrepetitorium - Sommersemester 2010
Bezüge zum Völker- und Europarecht
Lehrstuhl für Öffentliches Recht,
insbes. Verfassungsrecht, und
Rechtsphilosophie
Prof. Dr. Christoph Möllers, LL.M.
Laserdrome
Lösungsvorschlag
[Nach BVerwGE 115, 189 ff. = NVwZ 2002, 598 ff.; EuGH, Urteil vom 14.10.2004, Rs. C-36/02 =
EuZW 2004, 753 ff. = JuS 2005, 63 ff.; vgl. auch Degenhart, Klausurenkurs im Staatsrecht II, 5.
Auflage 2009, S. 235 ff. für eine alternative Einkleidung des Falls.]
Die Klage der Omega GmbH hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.
A
Zulässigkeit der Klage
I Verwaltungsrechtsweg:
Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs richtet sich mangels aufdrängender
Sonderzuweisungen nach der Generalnorm des § 40 I 1 VwGO. Streitentscheidend
ist hier § 17 I ASOG Bln. Diese Vorschrift berechtigt und verpflichtet einseitig die
Ordnungsbehörden des Landes Berlin. Als Sonderrecht des Staates ist sie öffentlichrechtlicher
Natur; somit ist auch die Streitigkeit als ganze öffentlich-rechtlich. Die
Streitigkeit ist zudem nichtverfassungsrechtlicher Art, da hier nicht zwei
Verfassungsorgane über spezifisches Verfassungsrecht streiten. Auch abdrängende
Sonderzuweisungen sind nicht ersichtlich, so dass der Verwaltungsrechtsweg nach §
40 I 1 VwGO eröffnet ist.
II Beteiligte:
Beteiligte des Rechtsstreits sind die Omega GmbH als Klägerin und das Land Berlin
als Beklagter, § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO. Sie sind nach Maßgabe des § 62 III VwGO
prozessfähig.
III Statthafte Klageart:

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Bei der Ordnungsverfügung handelt es sich um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 S. 1
VwVfG (das VwVfG des Bundes ist über § 1 I VwVfGBln anwendbar). Die Klägerin
begehrt die Aufhebung der Verfügung. Mithin ist die Anfechtungsklage nach § 42 I
Alt. 1 VwGO statthafte Klageart.
IV Besondere Sachurteilsvoraussetzungen der Anfechtungsklage:
1) Die Klägerin ist Adressatin einer belastenden Verfügung, durch die sie
möglicherweise in ihrem Recht aus Art. 12 I GG sowie ihren Grundfreiheiten aus
Art. 34 und Art. 56 I AEU verletzt ist. Mithin ist die Omega GmbH klagebefugt, §
42 II VwGO.
2) Das erforderliche Vorverfahren wurde frist- und formgerecht durchlaufen, §§ 68
ff. VwGO.
3) Die Klage wurde frist- und formgerecht eingelegt, §§ 74 I, 81 f. VwGO.
V Zwischenergebnis:
Mithin ist die Klage zulässig.
B
Begründetheit der Klage
Die Klage ist begründet, wenn sie gegen den richtigen Klagegegner gerichtet ist, wenn
die Verfügung vom 30.04.2009 rechtswidrig und die Omega GmbH dadurch in ihren
Rechten verletzt ist, §§ 78 I, 113 I 1 VwGO.
I
Das Land Berlin als Träger des Bezirksamts Marzahn-Hellersdorf ist der richtige
Klagegegner, § 78 I Nr. 1 VwGO.
II Fraglich ist, ob die Verfügung vom 30.04.2009 rechtmäßig ist.
1) Da diese Untersagungsverfügung grundrechtsrelevantes, belastendes
Verwaltungshandeln darstellt, bedarf sie einer gesetzlichen
Ermächtigungsgrundlage.
a. Hier kommen als spezielle bundesrechtliche Ermächtigungsgrundlage für die
Untersagung des Laser-Gotcha zunächst die §§ 15 II, 33i I 1 GewO in
Betracht. Dann müsste das Laser-Gotcha nach § 33i I 1 GewO
genehmigungspflichtig sein. Das Laser-Gotcha ist jedoch kein Spiel mit
Gewinnmöglichkeit i.S.d. §§ 33c I 1, 33d I 1 GewO, da es nicht zur
Ausschüttung von Geld oder geldwerten Sachpreisen an den Gewinner
kommt. Ebensowenig ist die Tatbestandsvariante des „Unterhaltungsspiels
ohne Gewinnmöglichkeit“ erfüllt, da § 33i I 1 GewO das „Aufstellen“
derartiger Unterhaltungsspiele und somit das Vorhandensein stationärer
Spielgeräte verlangt (VGH München, NVwZ-RR 1995, 32). Mithin können die

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§§ 15 II, 33i I 1 GewO nicht zu einer Untersagung des Laser-Gotcha
ermächtigen.
b. Sodann ist an die §§ 58 I bzw. 79 S. 2 BauOBln als spezielle landesrechtliche
Rechtsgrundlage zu denken. Dann müsste eine Nutzung der Laserdrome-Halle
entgegen öffentlich-rechtlicher Vorschriften vorliegen. Das Veranstalten des
Laser-Gotcha steht indes nur Volljährigen offen, so dass
Jugendschutzvorschriften nicht berührt sind. Auch ist der Straftatbestand des
§ 131 StGB nicht erfüllt, da es sich bei dem Laserspiel nicht um Darstellungen
in Schriften, Rundfunk, Medien- oder Telediensten handelt. Fraglich ist
hingegen, ob hier ein Verstoß gegen § 3 I, IV BauOBln vorliegt, der wiederum
auf die öffentliche Ordnung verweist. Hier ist allerdings schon fraglich, ob die
Omega GmbH die Nutzung der Laserdrome-Halle i.S.d. § 3 IV BauO Bln
„änderte“. Jedenfalls dürfte eine etwaige Gefahr für die öffentliche Ordnung
schwerpunktmäßig nicht von der baulichen Anlage des Laserdromes als
solcher ausgehen, so dass das allgemeine Ordnungsrecht und nicht das
Bauordnungsrecht anzuwenden ist (a.A. gut vertretbar; offen gelassen vom
BVerwG, NVwZ 2002, 598).
c. Nach alledem könnte die Verfügung auf die ordnungsrechtliche Generalklausel
des § 17 I ASOG gestützt werden. Das ASOG ist zwar grundsätzlich neben der
GewO anwendbar, da hier nicht ein Gewerbe als solches untersagt werden
soll, sondern lediglich eine einzelne Spielvariante verboten wird. Fraglich ist
jedoch, ob auch das Verbot einer einzelnen Spielvariante mit Blick auf das
Grundrecht der Omega GmbH aus Art. 12 I GG einer Bewertung durch den
Gesetzgeber bedarf, so dass die ordnungsrechtliche Generalermächtigung
hier unanwendbar wäre. Denn nach der sog. Wesentlichkeitstheorie obliegt es
dem Gesetzgeber typisch wiederkehrende grundrechtliche Spannungslagen in
besonderen Regelungen auszutarieren. Hier lässt das BVerwG jedoch den
Rückgriff auf die ordnungsrechtliche Generalklausel zu, da Laserspiele eine
neue Erscheinung seien, auf die der Gesetzgeber bisher noch nicht adäquat
habe reagieren können: „Die Generalermächtigung in [§ 17 I ASOG] scheidet
als Befugnisnorm auch nicht deshalb aus, weil es sich bei der
Ordnungsverfügung um einen Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung (Art.
12 I GG) handelt, für den es einer besonderen gesetzlichen Regelung
bedürfte. Das BVerwG hat bereits in seiner früheren Rechtsprechung die
Grenze beschrieben, welche zulässige Eingriffe auf Grund der
Generalermächtigung von solchen trennt, die nur auf Grund spezieller
gesetzlicher Ermächtigungen ergehen können. Danach ist der
Gesetzesvorbehalt in Art. 12 I 2 GG nach Möglichkeit entsprechend den
Belangen der jeweils berührten Lebensgebiete durch fachlich orientierte

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Gesetze auszufüllen. Angesichts der unvorhersehbaren Vielgestaltigkeit aller
Lebenserscheinungen kann und muss allerdings auch die polizeiliche
gesetzliche Generalklausel Geltung als ein die Berufsausübung regelndes
Gesetz beanspruchen. Dem Sinn des Gesetzesvorbehalts in Art. 12 I 2 GG
widerstreitet es aber, eine so weit gespannte Generalklausel wie die
polizeiliche schlechthin als stets ausreichende Grundlage des Eingriffs der
Exekutive in die Berufsausübung zu verwenden. Nicht ausreichend ist diese
Grundlage dann, wenn die Entscheidung darüber, ob durch diese
Berufstätigkeit die öffentliche Ordnung verletzt würde, „von einer
verwickelten, in das Gebiet der Weltanschauungen hineinreichenden,
abwägenden Wertung einer Mehrzahl verschiedener Schutzinteressen”
abhängt. In solchen Fällen darf die Generalklausel nicht auf Einzelfälle
angewandt und dadurch der Sache nach das getan werden, was die
Gesetzgebung hätte tun müssen, nämlich eine verbreitete neue
Erscheinungsform der Berufsausübung zu regeln.
Die Voraussetzungen für eine zu treffende neue gesetzliche Regelung für die
vorliegend streitigen Veranstaltungen in Laserdromes sind gegenwärtig noch
nicht gegeben. Die Spiele haben keine solche Verbreitung, dass die
Leistungsfähigkeit der Generalermächtigung zur Regelung von Einzelfällen
überfordert wäre. Im Übrigen lässt eine Anzahl von Äußerungen im
parlamentarischen Raum darauf schließen, dass der Bundesgesetzgeber sich
der mit Laserdromes zusammenhängenden rechtlichen Problematik bewusst
ist, eine Regelung über das landesrechtliche Polizei- und Ordnungsrecht
hinaus aber noch nicht für notwendig erachtet hat (Antworten Nr. 14 und 15
des Parlamentarischen Staatssekretärs Rainer Funke am 10. 3. 1994, BT-Dr
12/7058; Anworten Nrn. 14, 15 und 16 des Parlamentarischen
Staatssekretärs Rainer Funke vom 26. 4. 1994, BT-Dr 12/7462;
Stellungnahme der BReg. zit. nach BT-Dr 12/8005; Entwurf eines Gesetzes
zur Änderung der GewO vom 17. 2. 1995, BT-Dr 13/619). [...]
Dem Gesetzgeber ist zuzubilligen, dass er vor der Verabschiedung einer
gesetzlichen Regelung die Entwicklung derartiger Spielveranstaltungen erst
eine Zeit lang beobachtet.“ (BVerwG, a.a.O.)
§ 17 I ASOG kann jedoch nur dann wirksame Ermächtigungsgrundlage zum
Erlass der Ordnungsverfügung vom 30.04.2009 sein, wenn die Vorschrift
ihrerseits verfassungsgemäß ist.
aa. An der formellen Rechtmäßigkeit der ordnungsrechtlichen Generalklausel
besteht kein Zweifel. Insbesondere haben die Länder nach Art. 70 I GG
die Gesetzgebungskompetenz für das Sicherheits- und Ordnungsrecht.
Zwar steht es dem Bund zu, nach Art. 74 I Nr. 11 GG das Recht der

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Wirtschaft zu regeln und somit auch wirtschaftsspezifisches
Ordnungsrecht zu erlassen, das dann vorrangig anzuwenden wäre. Dies
beschneidet die Länder indes nicht in ihrer Kompetenz zur Regelung des
allgemeinen Sicherheits- und Ordnungsrechts, auch wenn im Einzelfall
wirtschaftsrelevante Sachverhalte hierdurch berührt werden.
bb. Fraglich ist hingegen, ob die ordnungsrechtliche Generalklausel materiell
den Anforderungen an die Verfassung genügt.
(1) Die polizeiliche Generalermächtigung als solche steht nicht infolge
ihrer Gestaltung in einem engen Zusammenhang mit der Ausübung
eines Berufes; sie lässt objektiv eine deutlich berufsregelnde Tendenz
nicht erkennen und ist daher nicht an Art. 12 I GG zu messen. Ob
gleichwohl die Anwendung des allgemeinen Sicherheits- und
Ordnungsrechts im Einzelfall den Schutzbereich des allgemeinen
Sicherheits- und Ordnungsrechts berührt, indem etwa die Wertigkeit
des Grundrechts bei der Auslegung des generalklauselartigen
Tatbestands oder bei der Ermessensausübung verkannt wird, wird
später zu erörtern sein, ist jedoch kein Maßstab für die Rechtmäßigkeit
der Vorschrift als solche.
(2) Gleiches gilt im Hinblick auf Art. 14 GG. Die Generalermächtigung des
§ 17 I ASOG weist keine besondere, gegen den Schutzbereich der
Eigentumsgarantie gerichtete Tendenz auf. Sie ist vielmehr als
allgemeine, für die Ausübung von Eigentumspositionen vorfindliche
Schrankenbestimmung i.S.d. Art. 14 I 2 GG zu verstehen.
(3) Problematisch ist jedoch, ob § 17 I ASOG insbesondere mit dem Bezug
auf die „öffentliche Ordnung“ den Anforderungen an das
Bestimmtheitsgebot und der Wesentlichkeitstheorie des Art. 20 II, III
GG genügt. Zwar ist der Begriff der „öffentlichen Ordnung“ als
unbestimmter Rechtsbegriff in besonderem Maße auslegungs- und
konkretisierungsbedürftig. Die ordnungsrechtliche
Generalermächtigung ist jedoch in jahrzehntelanger Entwicklung durch
Rechtsprechung und Lehre nach Inhalt, Zweck und Ausmaß
hinreichend präzisiert, in ihrer Bedeutung geklärt und im juristischen
Sprachgebrauch verfestigt (BVerwG, NVwZ 2002, 598 ff. m.w.N.).
Mithin ist von der Verfassungsmäßigkeit des Art. 17 I ASOG auch im
Hinblick auf Art. 20 II, III GG auszugehen.
2) Dann müssten aber auch die Voraussetzungen des § 17 I ASOG vorliegen.

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a. Das Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf war nach den §§ 1 I 1, 2 I und II ASOG
i.V.m. Nr. 21 II lit. b, Nr. 37 II ZustKat Ord die zuständige Ordnungsbehörde
für den Erlass der fraglichen Verfügung. Verfahrens- und Formmängel sind
nicht ersichtlich.
b. Es müsste der Tatbestand des § 17 I ASOG erfüllt sein und die Omega GmbH
müsste auch ordnungspflichtig sein.
aa. Zunächst könnte eine Gefahr für ein Schutzgut der öffentlichen Sicherheit
vorliegen. Hierunter fallen der Bestand und die Funktionsfähigkeit des
Staates und seiner Einrichtungen, die Unverletzlichkeit der Rechtsgüter
einzelner sowie die Unverletzlichkeit der Rechtsordnung. Es könnte die
Menschenwürde als Individualrechtsgut der einzelnen Spieler verletzt sein.
Art. 1 I GG ist zwar insoweit drittwirkend, als dass auch unter Privaten der
Schutz der Menschenwürde zu beachten ist. Gleichwohl stellt sich die
Frage, ob die Spieler, die freiwillig am Laser-Gotcha teilnehmen „vor sich
selbst geschützt“ werden müssen. Dann käme Art. 1 I GG im Ergebnis
eine freiheitsbeschränkende und nicht nur eine freiheitsermöglichende
Wirkung zu. Daher spricht vieles dafür, eine Einwilligung des
Grundrechtsträgers allenfalls in besonderen Fällen für unbeachtlich zu
erklären (z.B. unbedingtes Verbot der Selbstversklavung; so etwa Dreier,
GG, Band I, 2. Auflage, Art. 1 I Rn. 151). Doch unabhängig von der Frage
der Freiwilligkeit ist auch durch das konkrete Spielgeschehen noch nicht
die Schwelle der Würdeverletzung einzelner Mitspieler überschritten:
„Die Spieler tragen maschinenpistolenähnliche Schusswaffen
(Laserzielgeräte) und Stoffwesten, an denen im Brust- und im
Rückenbereich jeweils ein Sensorempfänger befestigt ist. Zusätzlich sind
in der Halle zehn feste Sensorempfänger installiert, die von den Spielern
gefunden werden müssen. Ziel des Wettkampfes ist es, innerhalb einer
Spielzeit von 15 Minuten eine möglichst hohe Punktzahl zu erreichen. Für
jeden Treffer auf einen fest installierten Empfänger erhalten die Spieler
Punkte. Getroffene Gegner werden mit Punktabzügen belastet. Ein
Spieler, der fünf Treffer erhalten hat, wird „blockiert” und muss an einer
Ladestation sein Zielgerät neu aufladen. Darin liegt keine entwürdigende
Behandlung eines Mitspielers selbst. Die Treffer auf den Sensoren der
Spielanzüge erinnern zwar an Verletzungen oder Tötungen von Menschen.
Doch stehen sich die Spieler in diesem Kampfgeschehen prinzipiell
„chancengleich” gegenüber. Dies legt es nicht nahe, in dem einen
Mitspieler ein Objekt zu sehen, welches dem anderen hilflos ausgeliefert
ist.“ (BVerwG a.a.O.)

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bb. Es könnte jedoch eine Gefahr für die öffentliche Ordnung bestehen. Die
öffentliche Ordnung wird als die Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln,
deren Beachtung nach den Wertvorstellungen der Mehrheit für ein
geordnetes Zusammenleben unerlässlich ist, definiert. Diese
Generalklausel ist jedoch verfassungskonform eng auszulegen; das
BVerwG greift hierbei auf „grundrechtliche Maßstäbe“ zurück. Obwohl kein
konkreter Eingriff in die Würde der einzelnen Spieler festzustellen sei
(siehe oben), erzeuge das Laser-Gotcha in den Spielern jedoch eine
Einstellung, die der Idee der Menschenwürde entgegenstehe und somit
Art. 1 I GG verletze:
„Das OVG hat hier zur Auslegung der Generalermächtigung auch
unmittelbar Bundesrecht angewandt. Es hat nämlich einen Verstoß gegen
die von der Generalermächtigung geschützte öffentliche Ordnung
festgestellt und bei der Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs auf
Normen der Bundesverfassung abgestellt. Unter ausdrücklicher
Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BVerfG hat es die „öffentliche
Ordnung” als eine wertausfüllungsbedürftige „Generalklausel” angesehen,
deren rechtliche Bedeutung von grundrechtlichen Maßstäben beeinflusst
werde. Dazu hat es insbesondere auf die Menschenwürde (Art. 1 I GG),
das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 II 1 GG) sowie
das staatliche Gewaltmonopol (Art. 20 GG) abgestellt. Im Ergebnis zu
Recht hat es in der Veranstaltung eines so genannten spielerischen Tötens
im Laserdrome der Kl. eine Verletzung der Menschenwürde (Art. 1 I GG)
gesehen.
Das BVerfG versteht den Begriff der Menschenwürde in Art. 1 I GG als
tragendes Konstitutionsprinzip im System der Grundrechte. Mit ihm ist der
soziale Wert- und Achtungsanspruch des Menschen verbunden, der es
verbietet, den Menschen zum bloßen Objekt zu machen oder ihn einer
Behandlung auszusetzen, die seine Subjektqualität prinzipiell infrage stellt.
Menschenwürde in diesem Sinne ist nicht nur die individuelle Würde der
jeweiligen Person, sondern auch die Würde des Menschen als
Gattungswesen.
Da das Grundgesetz den Schutz der Menschenwürde unabhängig davon
garantiert, ob der Eingriff vom Staat oder von privater Hand ausgeht,
können auch gewerbliche Unterhaltungsspiele gegen Art. 1 I GG
verstoßen. Ein solcher Verstoß ist in erster Linie dann anzunehmen, wenn
durch die Spielhandlungen konkrete Personen in ihrer Menschenwürde
verletzt werden. Davon kann im vorliegenden Fall freilich nicht
ausgegangen werden. [...]

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Unterhaltungsspiele können aber auch dadurch gegen die
verfassungsrechtliche Garantie der Menschenwürde verstoßen, dass beim
Spielteilnehmer eine Einstellung erzeugt oder verstärkt wird, die den
fundamentalen Wert- und Achtungsanspruch leugnet, der jedem Menschen
zukommt. Das geschieht insbesondere dann, wenn Gewaltakte gegen
Menschen in der Absicht dargestellt werden, den Beteiligten ein
sadistisches Vergnügen an dem Geschehen zu vermitteln. Denn eine
solche Tendenz schließt die Vorstellung von der Verfügbarkeit des
Menschen als bloßes Objekt ein, in dessen Leben und körperliche
Integrität nach Belieben eingegriffen werden kann. Darum kann neben der
realen Gewaltausübung auch die Darstellung fiktiver Gewaltakte zu Spielund
Unterhaltungszwecken das Gebot zur Achtung der Würde des
Menschen verletzen. Demnach ist ein gewerbliches Unterhaltungsspiel, das
auf die Identifikation der Spielteilnehmer mit der Gewaltausübung gegen
Menschen angelegt ist und ihnen die lustvolle Teilnahme an derartigen -
wenn auch nur fiktiven - Handlungen ermöglichen soll, wegen der ihm
innewohnenden Tendenz zur Bejahung oder zumindest Bagatellisierung
der Gewalt und wegen der möglichen Auswirkungen einer solchen Tendenz
auf die allgemeinen Wertvorstellungen und das Verhalten in der
Gesellschaft mit der verfassungsrechtlichen Menschenwürdegarantie
unvereinbar. So verhält es sich nach den im Revisionsverfahren
maßgeblichen Tatsachenfeststellungen und deren Würdigung durch das
BerGer. im vorliegenden Fall.
Das OVG sieht den hauptsächlichen Reiz des untersagten Spiels im
Laserdrome der Kl. in dem „Vergnügen an simulierten
Tötungshandlungen”. Es spricht von einem „im Spiel erlebten Macht- und
Lustgewinn” durch solche Handlungen und begründet dies im Einzelnen
wie folgt: Das Spiel sei nach seinen Regeln darauf angelegt, dass nicht nur
auf fest installierte Ziele, sondern auch und gerade auf Menschen
„geschossen” werde und damit Tötungshandlungen simuliert würden. Der
Schütze müsse stets auf die Körpermitte des Gegners zielen, damit der
Treffer zähle. Die Spieler würden so zu kriegsähnlichen, nahkampfgleichen
Verhaltensmustern gezwungen. Die durch das reale körperliche Gegenüber
mehrerer Menschen gekennzeichnete Spielsituation werde durch die
Ausstattung realitätsnah ergänzt. Die benutzten Laserwaffen wiesen große
Ähnlichkeit mit einer Maschinenpistole auf. Die von den Spielern getragene
Weste erwecke den Eindruck einer passiven Bewaffnung. Die in der Halle
aufgebauten Hindernisse und Tarnmöglichkeiten erweiterten die
Variationsmöglichkeiten des simulierten Nahkampfes. Der Einsatz von
Tarnnetzen und Nebeleffekten verstärke die Kampfatmosphäre.[...]

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Hiernach ist das OVG ohne Rechtsverstoß zu dem Ergebnis gelangt, dass
das verbotene Spiel im Laserdrome der Kl. von der Bekl. in der
angefochtenen Verfügung zutreffend mit dem Begriff des „spielerischen
Tötens” umschrieben worden ist und dass es gerade von daher seinen
besonderen Reiz für die Spieler empfängt. Ein solches simuliertes Töten zu
Unterhaltungszwecken wird nach dem Gesagten dem gebotenen Respekt
vor der Individualität, Identität und Integrität der menschlichen
Persönlichkeit nicht gerecht. Es banalisiert und trivialisiert gerade
diejenigen Rechtsgüter, an deren Schutz dem Grundgesetz in besonderem
Maße gelegen ist. Zu den Höchstwerten der Verfassung ist nämlich neben
der Menschenwürde insbesondere auch das menschliche Leben zu zählen;
dieses hat der Verfassungsgeber des Jahres 1949 mit Blick auf die
Verbrechen des nationalsozialistischen Regimes als die vitale Basis der
Menschenwürde und zugleich Voraussetzung für alle anderen Grundrechte
in Art. 2 II 1 GG ausdrücklich unter gesonderten Grundrechtsschutz
gestellt Zu dieser Grundaussage der Verfassung setzen sich Behörden und
Gerichte der Bundesrepublik Deutschland in Widerspruch, wenn sie
Unterhaltungsspiele der hier in Rede stehenden Art dulden. Die
Freiwilligkeit der Teilnahme sowie das gegenseitige Einvernehmen der
Spieler ist rechtlich unerheblich, weil die aus Art. 1 I und Art. 2 II 1 GG
herzuleitende Wertordnung der Verfassung nicht im Rahmen eines
Unterhaltungsspiels zur Disposition steht.
Der Verstoß der Spielvariante gegen Art. 1 I GG führt zwingend zu ihrem
Verbot. Verstöße gegen die Menschenwürde können vom Staat allenfalls
unter besonderen Umständen hingenommen werden; im Regelfall - und so
auch hier - sind sie zu unterbinden. Raum für eine Ermessensabwägung
unter Berücksichtigung der Berufsfreiheit (Art. 12 I GG), des
eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (Art. 14 I GG) sowie des
Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 I GG) verbleibt nicht. Angesichts
dessen kann es der Kl. nach dem Grundsatz „keine Gleichheit im Unrecht”
nicht zum Vorteil gereichen, sollte die Bekl. in ihrem Zuständigkeitsbereich
Unterhaltungsspiele vergleichbarer Art dulden oder in zurechenbarer Weise
fördern.“ (BVerwG a.a.O.)
cc. Die Omega GmbH müsste auch für die Gefahr verantwortlich i.S.d. ASOG
sein. So könnte sich die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit der Omega
GmbH aus § 13 I ASOG ergeben. Auch juristische Personen des
Privatrechts können nach § 13 I ASOG verantwortlich sein (Pewestorf,
Polizei- und Ordnungsrecht, Berliner Kommentar 2009, ASOG § 13 Rn.
13). Problematisch ist hingegen, dass die Omega GmbH (bzw. ihre
Vertreter) nicht selbst Tötungshandlungen simuliert, sondern lediglich die

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technischen Voraussetzungen dafür schafft, dass diese Simulationen durch
die Spieler durchgeführt werden können. Es stellt sich also die Frage, ob
hier noch von einer unmittelbaren Gefahrverursachung die Rede sein
kann. Bei der Gefahrzurechnung ist jedoch nicht allein auf die zeitlich
letzte Ursache abzustellen; neben der äquivalenten Verursachung sind
auch wertende Gesichtspunkte zu berücksichtigen. So genügt es, dass
zwischen der Veranlassung und dem letztlich die konkrete Gefahr
herbeiführenden Verhalten ein so enger Zusammenhang besteht, dass
sich der Veranlasser die Gefahr selbst zurechnen lassen muss (sog.
„Zweckveranlasser“; vgl. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 5.
Auflage, Rn. 244 ff.). Die Omega GmbH wollte subjektiv, dass es auch
tatsächlich zu den Laserspielen und mithin zu der Gefahr kommt. Auch ist
objektiv aus der Sicht eines unabhängigen Betrachters das tatsächliche
Simulieren von Tötungshandlungen die typischerweise zu erwartende
Folge des Bereitstellens eines Laser-Gotcha-Parcours mit entsprechender
Spielausrüstung. Folglich ist die Omega GmbH auch nach § 13 I ASOG
ordnungsrechtlich verantwortlich.
3) Schließlich müsste die Ordnungsbehörde auch eine rechtmäßige Rechtsfolge
gewählt haben. § 17 I ASOG räumt der Behörde Ermessen ein. Hier kommt dem
Gericht nur eine eingeschränkte Kontrollbefugnis zu (§ 114 VwGO). In das
Ermessen der Behörde war hier die Frage gestellt, ob sie überhaupt einschreiten
will (Entschließungsermessen), und falls ja: mit welchen Mitteln sie handeln will
(Auswahlermessen) und gegen wen sie die Maßnahme richten will
(Verantwortlichenauswahlermessen).
a. Insbesondere erstere Frage ist hier problematisch. Das Bezirksamt hat sich
positiv zur Durchführung der fraglichen Maßnahme entschlossen. Hierbei
könnte es die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten haben.
aa. Der grundgesetzliche Auftrag zum Schutz der Menschenwürde legt
vorliegend hinsichtlich des Entschließungsermessens eine
Ermessensreduzierung auf Null dahingehend nahe, dass die Behörde zum
Einschreiten verpflichtet war.
bb. Das Entschließungsermessen könnte andererseits insofern auf Null
reduziert sein, als dass die Behörde erst gar nicht hätte einschreiten
dürfen. Dies könnte sich aus europarechtlichen Vorgaben ergeben, die
sogar einen Anwendungsvorrang gegenüber der nationalen Verfassung
und somit auch gegenüber den (nationalen) Grundrechten genießen. Die

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Ordnungsverfügung könnte nämlich den Grundfreiheiten des Vertrags
über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEU) zuwider laufen.
(1) Die Omega GmbH hatte mit der britischen Pulsar Ltd. einen Franchise-
Vertrag geschlossen. Im Rahmen dieses Vertrages bezog die Omega
GmbH Ausrüstungsgegenstände für das Laser-Gotcha aus dem
Vereinigten Königreich. Die Untersagung des Laserspiels könnte daher
eine Einschränkung des freien Warenverkehrs in der Europäischen
Union darstellen, der über Art. 34 AEU geschützt wird.
(a) Die Ausrüstungsgegenstände für das Laser-Gotcha sind
Erzeugnisse, die einen Geldwert haben und deswegen Gegenstand
von Handelsgeschäften sein können. Folglich handelt es sich um
Waren i.S.d. Art. 34 AEU.
(b) Die Ordnungsverfügung ist zudem eine staatliche Maßnahme.
(c) Da die Vertragspartner in unterschiedlichen EU-Mitgliedstaaten
niedergelassen sind, besteht hier auch der erforderliche
grenzüberschreitende Bezug.
(d) Folglich ist hier der Anwendungsbereich der Warenverkehrsfreiheit
betroffen.
(2) Es könnte aber auch der Anwendungsbereich der
Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEU eröffnet sein.
(a) Dienstleistungen i.S.d. AEU sind alle regelmäßig gegen Entgelt
erbrachten Leistungen (vgl. Art. 57 I AEU). Als solche sind hier die
rechtmäßige Vermarktung der Spielidee sowie der dazugehörigen
Marketingkonzepte durch die Pulsar Ltd. anzusehen (siehe
Regelbeispiel des Art. 57 II lit. a AEU).
(b) Die Art. 62, 54 AEU stellen klar, dass der persönliche
Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit auch juristische
Personen umfasst.
(c) Fraglich ist, ob auch hier ein grenzüberschreitender Bezug
gegeben ist. Zwar liegt hier kein Fall einer aktiven oder passiven
Dienstleistung vor, bei dem sich der Erbringer oder der Empfänger
körperlich in einen anderen Mitgliedstaat begibt. Im Interesse der

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praktischen Wirksamkeit des Vertrags muss aber auch die sog.
Korrespondenzdienstleistung, bei der Erbringer und Empfänger in
ihren jeweiligen Mitgliedstaaten verbleiben, die Dienstleistung
selbst jedoch (elektronisch oder postalisch) übermittelt wird, unter
den Schutz der Grundfreiheit fallen.
(d) Mithin ist auch der Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit
eröffnet.
(3) Fraglich ist nun, an welchem rechtlichen Maßstab die
Ordnungsverfügung des Landes Berlin zu messen ist. Der EuGH
versteht die Subsidiaritätsklausel des Art. 57 I 2. HS AEU nicht als
generelle Vorrangregelung zugunsten der Warenverkehrsfreiheit. Auch
prüft er den Sachverhalt nicht anhand mehrerer Grundfreiheiten,
sondern stellt auf den Schwerpunkt der Beeinträchtigung ab:
„Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof eine nationale
Maßnahme, wenn sie sowohl den freien Dienstleistungsverkehr als
auch den freien Warenverkehr beeinträchtigt, grundsätzlich nur im
Hinblick auf eine dieser beiden Grundfreiheiten prüft, wenn sich
herausstellt, dass im konkreten Fall eine der beiden Freiheiten der
anderen gegenüber völlig zweitrangig ist und ihr zugeordnet werden
kann. Unter den Umständen des Ausgangsverfahrens tritt der Aspekt
der Warenverkehrsfreiheit hinter dem der Dienstleistungsfreiheit
zurück. Die Beklagte und die Kommission der Europäischen [Union]
haben nämlich zu Recht darauf hingewiesen, dass die streitige
Verfügung die Einfuhr von Waren nur hinsichtlich der speziell für die
untersagte Laserspielvariante entwickelten Ausrüstung beschränkt und
dies eine zwangsläufige Folge der Beschränkung in Bezug auf die von
Pulsar erbrachten Dienstleistungen ist. Somit erübrigt sich [...] eine
eigenständige Untersuchung der Vereinbarkeit dieser Verfügung mit
den Vertragsbestimmungen über den freien Warenverkehr.” (EuGH,
JuS 2005, 63 ff.).
(4) Fraglich ist, ob die Dienstleistungsfreiheit hier auch tatsächlich
beeinträchtigt ist.
(a) Die Untersagung des Laser-Gotcha erging ungeachtet der
Nationalität des Dienstleisters. Sie ist daher nicht diskriminierend.
Doch die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 I AEU ist schon vom
Wortlaut der Norm her nicht als bloßes Diskriminierungsverbot,
sondern als Beschränkungsverbot anzusehen. Beschränkungen

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sind hierbei grundsätzlich alle Maßnahmen, welche die Ausübung
der Freiheit unterbinden, behindern oder weniger attraktiv
machen. Durch die Ordnungsverfügung wird die weitere
Vermarktung der Lizenzen der Pulsar Ltd. gegenüber der Omega
GmbH beeinträchtigt, so dass nach dieser Definition von einer
Beeinträchtigung des Dienstleistungsverkehrs ausgegangen werden
muss.
(b) Fraglich ist jedoch, ob dieser extrem weite Beschränkungsbegriff
enger gefasst werden muss. Im Bereich der Warenverkehrsfreiheit
ist nämlich seit dem Urteil Keck & Mithouard anerkannt, dass
unterschiedslos geltende Maßnahmen (d.h. solche, die nicht
zwischen inländischen und ausländischen Produkten diskriminieren)
dann nicht als Beeinträchtigungen des freien Warenverkehrs
anzusehen sind, wenn sie lediglich vertriebsbezogen und nicht
produktbezogen wirken (Beispiel: Verkaufsverbot an Sonntagen).
Diesen Gedanken könnte man auf die Grundfreiheit des Art. 56 I
AEU übertragen und hier – ähnlich der Dogmatik des Art. 12 I GG
(dazu sogleich) – zwischen Marktzugangsregelungen und bloßen
Berufsausübungsregelungen unterscheiden. Letztere wären dann
nicht als Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit anzusehen
wären, sofern sie unterschiedslos gelten. Der EuGH hat eine solche
Übertragung der Keck-Rechtsprechung indes nie vorgenommen;
die Generalanwältin Stix-Hackl begründet dies mit der mangelnden
Vergleichbarkeit von (körperlichen) Waren und Dienstleistungen:
„Nach Ansicht der Ordnungsbehörde liegt jedoch kein Verstoß
gegen den freien Dienstleistungsverkehr vor. Die Rechtsprechung
Keck & Mithouard könne nämlich auf den vorliegenden Fall in dem
Sinne entsprechend angewandt werden, dass weder der Betrieb
eines Laserdromes an sich noch die Inanspruchnahme der
Dienstleistungen von Pulsar insgesamt, sondern lediglich eine
Nutzungsform in Gestalt einer Spielvariante, untersagt sei. Es sei
also davon auszugehen, dass die fragliche Maßnahme eine
Regelung der Erbringung einer Dienstleistung darstelle, die dem
Schutzbereich des [Artikels 56 AEU] entzogen sei.
[Dies] berücksichtigt jedoch nicht, dass eine Übertragung der
Differenzierung entsprechend dem Keck-Urteil auf den freien
Dienstleistungsverkehr bereits deswegen nicht überzeugen kann,
weil bei hinreichendem Auslandsbezug die Regelung einer
Erbringungsmodalität jeglicher Dienstleistung – unabhängig von
ihrem Ort – gerade aufgrund der fehlenden Körperlichkeit von

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Dienstleistungen eine gemeinschaftsrechtlich relevante
Einschränkung darstellen muss, ohne dass insoweit eine
Unterscheidung zwischen Regelungen betreffend die
Erbringungsmodalitäten und solchen, die unmittelbar die
Dienstleistung betreffen, überhaupt möglich wäre.
Eine analoge Anwendung der Keck-Rechtsprechung auf Regelungen
des Empfängerstaats vermag auch angesichts des dem [Artikel 56
AEU] innewohnenden Herkunftslandprinzips nicht zu überzeugen.
Dies erklärt auch, weshalb der Gerichtshof in ständiger
Rechtsprechung – ohne Differenzierung entsprechend dem Keck-
Urteil – annimmt, dass [Artikel 56 AEU] auch solche Regelungen
erfasst. Nach dieser Rechtsprechung verlangt nämlich „die
Beachtung des [Artikel 56 AEU] aufgestellten Grundsatzes … nicht
nur die Beseitigung jeder Diskriminierung aufgrund der
Staatsangehörigkeit, sondern auch die Aufhebung aller
Beschränkungen, die geeignet sind, die Tätigkeiten von
Dienstleistenden, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind
und dort rechtmäßig entsprechende Dienstleistungen erbringen, zu
unterbinden oder anderweitig zu behindern“.
Festzuhalten ist somit, dass die in Rede stehende
Ordnungsverfügung eine Beschränkung der durch [Artikel 56 AEU]
gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit zur Folge hat.“
(Schlussantrag der Generalanwältin, Rs. C-36/02)
(5) Die festgestellte Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs
könnte indes gerechtfertigt sein. Hier kann dahingestellt bleiben, ob
eine Rechtfertigung bereits durch ungeschriebene
Rechtfertigungsgründe (vgl. Rs. Gebhard) erfolgen kann, wenn die
Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit nach den Art. 52 I, 62
AEU gerechtfertigt ist.
(a) Nach Art. 52 AEU können Sonderregelungen für Ausländer
gerechtfertigt sein. Die Rechtfertigungsmöglichkeit muss dann erst
recht nicht diskriminierenden, unterschiedslos anwendbaren
Regelungen wie der hiesigen Ordnungsverfügung offen stehen.
Mithin ist der Anwendungsbereich des Art. 52 I AEU eröffnet.
(b) Fraglich ist, ob hier – wie von Art. 52 I AEU gefordert – die
öffentliche Ordnung oder Sicherheit die Maßnahme gebieteten.

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(aa) Setzte man hier den gleichen Maßstab an wie bei § 17 I
ASOG (siehe oben), wäre diese Frage schnell zu bejahen. Dem
steht aber das Erfordernis einer möglichst einheitlichen Geltung
des Unionsrechts entgegen, wie schon der Blick auf das
Tatbestandsmerkmal der „öffentlichen Sicherheit“ zeigt. Denn
im Rahmen des § 17 I ASOG stellt bereits jeder drohende
Normverstoß eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit dar.
Ließe man dies genügen, um zu einer Rechtfertigung nach Art.
52 I AEU zu gelangen, wäre der Gewährleistungsgehalt der
Dienstleistungsfreiheit empfindlich eingeschränkt. Folglich muss
der Tatbestand des Art. 52 I AEU enger ausgelegt werden als
der des § 17 I ASOG. Eine Gefahr für die öffentliche Ordnung
i.S.d. Art. 52 I AEU liegt mithin nur bei einer schweren
Gefährdung eines Grundinteresses der Gesellschaft vor. Als ein
solches erkennt der EuGH jedenfalls den Grundrechtsschutz an:
„Da die Grundrechte sowohl von der [Union] als auch von ihren
Mitgliedstaaten zu beachten sind, stellt der Schutz dieser
Rechte ein berechtigtes Interesse dar, das grundsätzlich
geeignet ist, eine Beschränkung von Verpflichtungen zu
rechtfertigen, die nach dem [Unionsrecht], auch kraft einer
durch den [AEU] gewährleisteten Grundfreiheit wie des freien
Dienstleistungsverkehrs, bestehen.“ (EuGH, a.a.O.)
(bb) Folglich könnte eine Rechtfertigung der
Grundfreiheitsbeschränkung durch die Ordnungsverfügung über
die staatliche Verpflichtung zum Schutz der Menschenwürde
begründet werden. Im Interesse einer einheitlichen Auslegung
des europäischen Rechts ist hier jedoch zuvorderst auf die
Wertungen der EU Grundrechte-Charta abzustellen, welche die
Achtung der Menschenwürde in ihrem Art. 1 vorschreibt. Dann
stellt sich jedoch die Frage, ob auch nach einer
unionsrechtlichen Auslegung die Menschenwürde durch das
Laser-Gotcha berührt ist. Dies erscheint nach den
Auslegungsgrundsätzen des Art. 52 III, IV GRCh zumindest
zweifelhaft, da das Laser-Gotcha in den Niederlanden und im
Vereinigten Königreich als unproblematisch gilt.
Andererseits billigt der EuGH den Mitgliedstaaten einen
gewissen Auslegungs- und Beurteilungsspielraum mit Blick auf
das Tatbestandsmerkmal der öffentlichen Ordnung in Art. 52 I
AEU zu. Somit können sich die Mitgliedstaaten auch von
regionalen Wertungen leiten lassen. Der EuGH nimmt also eine

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gewisse Uneinheitlichkeit bei der Anwendung des Unionsrechts
hin zugunsten des Schutzes der Identität der Mitgliedstaaten
mit ihren jeweiligen national geprägten Wertungen. Im
Ergebnis können somit auch gewichtige nationale
grundrechtliche Wertungen (trotz des Vorrangs des
Unionsrechts vor dem Verfassungsrecht der Mitgliedstaaten)
zur Rechtfertigung von Grundfreiheitsbeschränkungen
herangezogen werden:
„[Eine] Berufung auf die öffentliche Ordnung [ist] nur möglich,
wenn eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung
vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.
Allerdings können die konkreten Umstände, die möglicherweise
die Berufung auf den Begriff der öffentlichen Ordnung
rechtfertigen, von Land zu Land und im zeitlichen Wechsel
verschieden sein. Insoweit ist den zuständigen innerstaatlichen
Behörden daher ein Beurteilungsspielraum innerhalb der durch
[das Unionsrecht] gesetzten Grenzen zuzubilligen.“ (EuGH,
a.a.O.)
(cc) Zu einer Rechtfertigung nach Art. 52 I AEU ist schließlich
noch als „Schranken-Schranke“ die Verhältnismäßigkeit der
Grundfreiheitsbeeinträchtigung zu prüfen:
„Jedoch können Maßnahmen, durch die der freie
Dienstleistungsverkehr eingeschränkt wird, nur dann durch
Gründe der öffentlichen Ordnung gerechtfertigt werden, wenn
sie zum Schutz der Belange, die sie gewährleisten sollen,
erforderlich sind, und auch nur insoweit, als diese Ziele nicht
mit Maßnahmen erreicht werden können, die den freien
Dienstleistungsverkehr weniger einschränken. [...] Im
vorliegenden Fall ist zum einen darauf hinzuweisen, dass die
Untersagung der gewerblichen Veranstaltung von
Unterhaltungsspielen, die simulierte Gewalthandlungen gegen
Personen, insbesondere die Darstellung von
Tötungshandlungen an Menschen, implizieren, dem
vorlegenden Gericht zufolge dem Grad des Schutzes der
Menschenwürde entspricht, der mit dem Grundgesetz im
Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland sichergestellt
werden sollte. Zum anderen ist festzustellen, dass die streitige
Verfügung, mit der nur die Variante des Laserspiels untersagt
wird, bei der es darum geht, auf menschliche Ziele zu schießen
und somit das Töten von Personen zu spielen, nicht über das

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hinausgeht, was zur Erreichung des von den zuständigen
nationalen Behörden verfolgten Zieles erforderlich ist. Daher
kann die Verfügung [...] nicht als eine Maßnahme angesehen
werden, die den freien Dienstleistungsverkehr ungerechtfertigt
beeinträchtigt”. (EuGH, a.a.O.)
bb. Nach alledem bleibt festzuhalten, dass die Behörde in ihrem
Entschließungsermessen nicht dahingehend beschränkt war, dass sie mit
Blick auf die Grundfreiheiten des AEU nicht hätte einschreiten dürfen. Sie
hat die gesetzlichen Grenzen hinsichtlich des Entschließungsermessens
mithin nicht missachtet.
b. Schließlich ist auch das Auswahlermessen nicht zu beanstanden. Die
Maßnahme war insbesondere auch verhältnismäßig (§ 11 ASOG) im Hinblick
auf das Grundrecht der Omega GmbH aus Art. 12 I GG: die Behörde verfolgt
die Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für die öffentliche Ordnung und somit
ein legitimes Ziel. Die Ordnungsverfügung war ein geeignetes Mittel, um der
Gefahr zu begegnen. Sie war auch erforderlich, da der Omega GmbH lediglich
das Durchführen von Spielvarianten verboten wird, bei denen ein
„spielerisches Töten“ stattfindet.
Schließlich erscheint die Maßnahme auch angemessen: zwar dient der Betrieb
des Laserdromes der Omega GmbH der Erzielung von Gewinnen, ist auf eine
gewisse Dauer angelegt und muss daher als Beruf i.S.d. Art. 12 I GG, der
wesensmäßig auf die Omega GmbH anwendbar ist (Art. 19 III GG),
qualifiziert werden. Die Tätigkeit fällt auch in den Schutzbereich der
Berufsfreiheit, obwohl vertreten wird, dass Tätigkeiten, die schon ihrem
Wesen nach als verboten anzusehen sind, weil sie aufgrund ihrer Sozial- und
Gemeinschaftsschädlichkeit schlechthin nicht am Schutz durch Art. 12 I GG
teilhaben können vom Schutzbereich der Berufsfreiheit ausgeschlossen sind.
Denn an der hierfür erforderlichen Evidenz der Gemeinschafts- und
Sozialschädlichkeit dürfte es vorliegend fehlen. Der hier vorliegende Eingriff in
den einheitlichen Schutzbereich des Art. 12 I GG untersagt der Omega GmbH
indes nicht schlechthin die Durchführung ihres Gewerbes. Das Verbot
einzelner Spielvarianten ist daher lediglich als Berufsausübungsregelung
einzustufen. Dem steht jedoch – folgt man dem BVerwG – ein Verstoß gegen
den abwägungsfesten Art. 1 I GG und somit gegen das wichtigste
Grundprinzip der Verfassung entgegen. Die Pflicht zum Schutz der
Menschenwürde geht also einer Beeinträchtigung der Berufsfreiheit zwingend
vor.

III
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Mithin ist die Ordnungsverfügung vom 30.04.2009 rechtmäßig und konnte die
Omega GmbH somit nicht in ihren subjektiven Rechten verletzen.
Ergebnis: Die Klage ist zulässig aber unbegründet. Sie hat keine Aussicht auf Erfolg.