Gutachten - Unser Hamburg – Unser Netz
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c. Unbillige Behinderung und Diskriminierung?<br />
Die Unternehmenseigenschaft der Gemeinde und die Marktbeherrschung unterstellend<br />
bleibt zu fragen, unter welchen Bedingungen eine unbillige Behinderung i.S.v.<br />
§ 19 GWB bzw. eine Diskriminierung i.S.v. § 20 Abs. 1 GWB bei der Konzessionsvergabe<br />
anzunehmen ist. Die Beurteilung folgt insoweit in den einschlägigen Stellungnahmen<br />
zunächst regelmäßig der energiewirtschaftsrechtlichen Beurteilung. Ein<br />
Missbrauch bzw. eine Diskriminierung oder unbillige Behinderung wird angenommen,<br />
wenn einem Energieversorgungsunternehmen die Konzessionsvergabe aus<br />
Gründen versagt wird, die nach § 46 Abs. 2 und 3 EnWG als unzulässig zu beurteilen<br />
sein sollen.<br />
Vgl. Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien, S. 70 ff.<br />
Insoweit führt die Heranziehung von §§ 19, 20 GWB über die Vorgaben des § 46<br />
EnWG in der Sache nicht hinaus. Die nachfolgenden Überlegungen konzentrieren<br />
sich auf von § 46 EnWG unabhängige, eigenständig kartellrechtliche Erwägungen im<br />
Rahmen von §§ 19, 20 GWB.<br />
aa. Verquickung von hoheitlichen Aufgaben und erwerbswirtschaftlichen Interessen?<br />
Ein spezifisch wettbewerbsrechtlicher Ansatz wird verfolgt, wenn eine unzulässige<br />
Verquickung von hoheitlichen Aufgaben und erwerbswirtschaftlichen Interessen bei<br />
der Konzessionsvergabe erwogen wird.<br />
Säcker/Wolf/Mohr, Konzessionsverträge, S. 119.<br />
Sie soll vorliegen, wenn ein Träger öffentlicher Gewalt eine beherrschende Stellung<br />
in einem durch die Hoheitsverwaltung eröffneten Markt in der Weise ausnutzt, dass<br />
er die durch die Verwaltungstätigkeit erzeugte Nachfrage unter Verdrängung leistungsbereiter<br />
privater Wettbewerber selbst befriedigt, um so für sich den größten<br />
wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.<br />
Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge, S. 119.<br />
Dabei wird insbesondere eine Parallele zur Schilderpräger-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs<br />
gezogen.<br />
Bundeskartellamt/Bundesnetzagentur, Gemeinsamer Leitfaden, Tz. 26. Vgl.<br />
auch Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge, S. 119.<br />
In diesen Fällen wuchs der Kommune auf Grund des hoheitlichen Betriebs der KfZ-<br />
Zulassungsstelle eine marktbeherrschende Stellung für das Angebot von Flächen für<br />
Schilderprägerbetriebe in räumlicher Nähe hierzu zu, die nach Auffassung des Bun-