Gutachten - Unser Hamburg – Unser Netz
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Streitig wird die materiellrechtliche Bindung der Gemeinde dadurch, dass in der jüngeren<br />
Spruchpraxis und Literatur der Versuch unternommen wird, die für eine diskriminierungsfreie<br />
Konzessionsvergabe zulässigen sachgerechten Gründe weiter<br />
einzuengen. Diesen Ansätzen zu einer Verengung gemeindlicher Auswahlfreiheit<br />
soll im Folgenden nachgegangen werden.<br />
aa. Beschränkung auf netzbezogene Kriterien?<br />
Auch bereits vor dem Inkrafttreten des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG und unabhängig von<br />
diesem ist unter der Geltung des EnWG 2005 angenommen worden, dass die Gemeinde<br />
ihrer Auswahlentscheidung allein netzbezogene Kriterien zugrunde legen<br />
dürfe.<br />
Vgl. etwa Bundeskartellamt/Bundesnetzagentur, Gemeinsamer Leitfaden,<br />
Tz. 23: „Zulässige Auswahlkriterien müssen einen sachlichen Bezug zur<br />
Konzession oder zum <strong>Netz</strong> aufweisen ...“; Büdenbender, Materiellrechtliche<br />
Entscheidungskriterien, S. 35.<br />
Diese Annahme geht zunächst <strong>–</strong> schon mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG <strong>–</strong> richtig davon<br />
aus, dass die Kommunen <strong>–</strong> anders als private Unternehmen, die jedenfalls<br />
grundsätzlich ihre Gründe für die Vertragspartnerwahl nicht offenlegen müssen und<br />
auch sachfremde Erwägungen zugrunde legen dürfen <strong>–</strong> die Wahl ihres Vertragspartners<br />
auf sachlich einleuchtende Gründe stützen müssen.<br />
Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien, S.33.<br />
Sie geht weiter insbesondere auf Grund der Entflechtungsvorschriften (§§ 6 ff.<br />
EnWG) und des in § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG definierten zulässigen Gegenstands des<br />
Konzessionsvertrags davon aus, dass das EnWG streng zwischen <strong>Netz</strong>betrieb einerseits<br />
und Energieerzeugung und -lieferung andererseits unterscheidet. Die entscheidende<br />
Frage ist jedoch, ob deshalb nur solche Gründe sachlich einleuchtende Gründe<br />
sind, die netzbezogene Gründe sind.<br />
In einer engen, negativ ausgrenzenden Bedeutung ist der These vom notwendigen<br />
<strong>Netz</strong>bezug der Auswahlkriterien nicht zu widersprechen. Denn die Annahme, dass<br />
alle mit dem Vertragsgegenstand nicht vereinbaren Entscheidungskriterien, Motive<br />
oder Ziele, da sie vom Vertragspartner gar nicht verfolgt werden könnten, unzulässig<br />
sind,<br />
Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien, S. 35.<br />
ist im Ausgangspunkt zutreffend. Die Zugrundelegung von Kriterien, die der Bewerber<br />
gar nicht erfüllen kann bzw. darf, z.B. das Abhängigmachen der Auswahlentscheidung<br />
von explizit erzeugungs- oder vertriebsbezogenen Zusagen,