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23 Im Ergebnis ist deshalb eine Gemeinde, die ein gemeindeeigenes Unternehmen konzessionieren will, nicht gehalten, ein förmliches, den unionsrechtich begründeten Anforderungen genügendes Auswahlverfahren durchzuführen. Die Nichtdurchführung eines solchen Verfahrens oder die Nichteinhaltung der allgemein geltenden Anforderungen, z.B. im Hinblick auf die Einhaltung der anfänglich festgelegten und mitgeteilten Kriterien, kann danach die Rechtswidrigkeit der Vergabeentscheidung und die Nichtigkeit der Konzessionierung nicht begründen. b. Materiellrechtliche Anforderungen Mit dem Inkrafttreten von § 13 Abs. 2 ff. EnWG 1998 bzw. § 46 Abs. 2 ff. EnWG 2005 ist die gemeindliche Auswahlentscheidung zunächst lediglich den soeben erörterten verfahrensrechtlichen Vorgaben unterworfen worden. Der Gesetzgeber hat damit zwar die Erwartung verbunden, dass die dadurch bewirkte Transparenz zugleich auch rationale Entscheidungen befördern werde. Vgl. BT-Drs. 13/7274, S. 21. Diese gesetzgeberische Erwartung an die Wirkung von Verfahrensvorschriften erlaubt es jedoch nicht, hieraus materiellrechtliche Anforderungen an die kommunale Entscheidung abzuleiten. So auch mit eingehender Begründung, i.Erg. überzeugend Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien, S. 51 ff. Tendenziell anders, freilich ohne zureichende Begründung OLG Schleswig, Urt. v. 22. Nov. 2012, 16 U (Kart) 21/12, Tz. 97, und Urt. v. 22. Nov. 2012, 16 U (Kart) 22/12, Tz. 120 (beide zitiert nach juris): „Argumente für eine Verpflichtung der Gemeinde auf insbesondere energiewirtschaftliche Kriterien lassen sich auch aus dem in § 46 Abs,. 3 EnWG vorgeschriebenen Verfahren gewinnen.“ So ist zunächst im Einklang mit den Gesetzentwurfsbegründungen Vgl. BT-Drs. 13/72714, S. 21; BT-Drucks. 15/3917, S. 67. wohl einhellig angenommen worden, dass der den Gemeinden eröffnete Entscheidungsspielraum inhaltlich nicht eingeschränkt worden ist. VG Oldenburg, Beschluss vom 17. Juli 2012, 1 B 3594/12, insbes. Tz. 92 (zitiert nach juris); Pippke/Gassner, RdE 2006, 33 (37); Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2009, S. 135, 357 ff.; Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, 2. Aufl. 2010, § 46 Rn. 66c; Albrecht, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 3. Aufl. 2011, § 9 Rn. 78, 82.; Byok, RdE 2008, 268 (271 f.). Die bis heute geltende Maßgeblichkeit der gesetzgeberischen Absicht, „keine sachlichen Anforderungen an die kommunale Entscheidung jenseits der formalen Vorgaben“ aufzustellen, anerkennt bemerkenswerterweise auch Büdenbender, Materiell-
24 rechtliche Entscheidungskriterien, S. 52, ohne diesem Befund freilich im Weiteren hinreichend Rechnung zu tragen. Dabei ist zugrunde gelegt, dass die Konzessionsvergabe durch die Gemeinde nicht vollkommen beliebig, sondern willkürfrei, auf Grund sachlicher Erwägungen zu erfolgen hat. Das folgt bereits aus Vorgaben höherrangigen Rechts, nämlich aus der Bindung an Art. 3 Abs. 1 GG. Vgl. oben unter B. I. 2. b. Nichts anderes ergibt sich zunächst auch dann, wenn man die Regelung des § 46 Abs. 2 EnWG nicht als abschließende Sonderegelung sieht und die Verpflichtung zur diskriminierungsfreien Vergabe von Wegenutzungsrechten nach § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG auch auf die Vergabe von Konzessionsverträgen i.S.v. § 46 Abs. 2 EnWG anwenden will. OLG Schleswig, Urt. v. 22. Nov. 2012, 16 U (Kart) 22/12, Tz. 116 (zitiert nach juris); Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge, S. 46; Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien, S. 40 ff. (m.w.N. zum streitigen Meinungsstand). Denn auch wenn § 46 Abs. 2 EnWG nicht als abschließende Sonderregelung angesehen wird, Dafür spricht die – soweit ersichtlich unbestrittene – Anwendbarkeit von § 46 Abs. 1 S. 2 EnWG auch auf Konzessionsverträge; so zu Recht Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien, S. 43 f. ist doch § 46 Abs. 2 EnWG als spezielle Norm vorrangig zu beachten, soweit rechtliche und tatsächliche Besonderheiten des Konzessionsvertrags dies verlangen. Das gilt auch mit Blick auf das Gebot diskriminierungsfreier Wegerechtsvergabe. Denn während die Vergabe von Wegerechten für Direktleitungen nach § 46 Abs. 1 EnWG ggf. diskriminierungsfrei auch an mehrere Petenten zu erfolgen hat, kann die in § 46 Abs. 2 ff. EnWG geregelte Wegerechtsvergabe für ein örtliches Verteilnetz wegen dessen Eigenschaft als natürliches Monopol nur an einen Interessenten erfolgen. Die Wirkung des Diskriminierungsgebots aus § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG erschöpft sich deshalb auch hier zunächst in einer „Pflicht der Gemeinde, eine sachgerechte Auswahlentscheidung im Falle mehrerer Netzbetriebsinteressenten vorzunehmen“. Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien, S. 43.
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Seite 3 und 4: II aa. Grundsätzliche Verpflichtun
Seite 5 und 6: 2 2. Ausgangslage in rechtlicher Hi
Seite 7 und 8: 4 cc. Aktuelle Gesetzeslage nach de
Seite 9 und 10: 6 Unter diesen Zielen wird dem Ziel
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Seite 17 und 18: 14 im Bereich der Wasser-, Energie-
Seite 19 und 20: 16 von den Auftraggebern zu beachte
Seite 21 und 22: 18 Vgl. EuGH , Urt. v. 18. Jan. 200
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Seite 33 und 34: 30 Vgl. dazu Büdenbender, Materiel
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