Gutachten - Unser Hamburg – Unser Netz

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geht fehl. Denn selbstverständlich ist auch in dieser Situation einer sog. Rekommunalisierung
der Fall, dass „eine öffentliche Stelle ihre im allgemeinen Interesse liegenden
Aufgaben mit ihren eigenen administrativen, technischen und sonstigen Mitteln
erfüllt, ohne sich an externe Einrichtungen zu wenden“.
So OLG Schleswig, Urt. v. 22. Nov. 2012, 16 U (Kart) 22/12, Tz. 162 (zitiert
nach juris), zu der Situation, in der nach den Grundsätzen der Inhouse-
Vergabe eine Ausschreibungspflicht entfällt.
Die Grundsätze der Inhouse-Vergabe differenzieren nicht danach, ob eine Gemeinde
sich eines bereits bestehenden oder eines für diesen Zweck neubegründeten eigenen
Unternehmens bedient. Entscheidend ist allein, dass der Gemeinde die Selbstwahrnehmung
einer Aufgabe, die damit für den wirtschaftlichen Wettbewerb gerade nicht
freigeben werden soll, von Ausschreibungspflichten und Vergabegrundsätzen freigestellt
wird.
Sofern ein – bestehendes oder neu zu begründendes, auch rechtlich selbständiges –
eigenes Unternehmen der Gemeinde die Konzessionierung erhalten soll, unterfällt
dieser Vorgang somit den unionsrechtlichen Grundsätzen der Inhouse-Vergabe.
Vgl. auch Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge, S. 122.
In Entsprechung zur Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Vergabe
öffentlicher Aufträge sind in solchen Fällen eine – ansonsten nach den Grundfreiheiten
und dem Diskriminierungsverbot erforderliche – Ausschreibung der Dienstleistungskonzession
und ein förmliches Auswahlverfahren unionsrechtlich nicht geboten,
sofern dieses gemeindliche Unternehmen seine netzbetreibende Tätigkeit (im
Wesentlichen) nur für die fragliche Gemeinde und nicht auch im Wettbewerb mit
anderen netzbetreibenden Energieversorgungsunternehmen auch in sonstigen Gemeindegebieten
ausübt.
b. Verfassungsrecht: Art. 3 Abs. 1 GG
Wohl unbestritten ist, dass die Gemeinde bei ihrer Entscheidung über die Vergabe
von Strom- und Gaskonzessionen an den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3
Abs. 1 GG gebunden ist.
Vgl. etwa OLG Düsseldorf, RdE 2008, 287 (288); Byok, RdE 2008, 268
(271 f.); Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, 2.Aufl.
2010, § 46 Rn. 66b.
Diese Annahme ist dann erst recht überzeugend und zwingend, wenn man – mit der
hier vertretenen Auffassung – im Abschluss von Konzessionsverträgen kein privat-