Gutachten - Unser Hamburg – Unser Netz

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und auch in der deutschen Literatur
Säcker/Wolf/Mohr, Konzessionsverträge, S. 51 f.; Büdenbender, Materiellrechtliche
Entscheidungskriterien, S. 75 ff.
wird angenommen, dass (auch) unionsrechtlich die Unternehmenseigenschaft der
Gemeinde beim Abschluss von Konzessionsverträgen und deshalb die Anwendbarkeit
der kartellrechtlichen Bestimmungen des AEUV zu bejahen sei. Allerdings führen
die hieraus abgeleiteten Folgerungen über die Folgerungen aus dem – später zu
erörternden– nationalen Wettbewerbsrecht
Vgl. unten unter B. II. 2.
kaum hinaus. Zudem hat hiervon abweichend der Europäische Gerichtshof angenommen,
dass das Kartellverbot des Art. 101 AEUV nicht anwendbar sei auf Verträge
zwischen Gemeinden, die in ihrer Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt handeln,
und Unternehmen, die mit der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe betraut
werden.
EuGH, Urt. v. 4. Mai 1988, Rs. 30/87, Slg. 1988, 2479, Tz. 16 ff. – Bodson;
Urt. v. 21. Juli 2005, Rs. C-231/03, Slg. 2005, I-7287, Tz. 12 – Coname.
Die Wettbewerbsregeln des Unionsrechts sollen deshalb im Folgenden nicht näher
erörtert, sondern mit dem Europäischen Gerichtshof als nicht einschlägig angesehen
werden.
Von Bedeutung bleiben danach die Grundfreiheiten des AEUV, für den hier fraglichen
Netzbetrieb insbesondere die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) und die
Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV), sowie das Diskriminierungsverbot (Art. 18
AEUV) und das daraus abgeleitete Transparenzgebot.
(1) Anforderungen an die Vergabe von Konzessionsverträgen
Aus den Grundregeln des EU-Vertragsrechts, namentlich den Grundfreiheiten, im
Allgemeinen und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit,
das eine Verpflichtung zur Transparenz einschließt, im Besonderen ergeben
sich einschlägige Anforderungen. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
Vgl. EuGH, Urt. v. 7. Dez. 2000, Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745, Tz. 60 ff.
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hat diese Anforderungen insbesondere mit Blick auf die Vergabe von – dem Vergaberecht
nicht unterfallenden – Dienstleistungskonzessionen entfaltet. Entsprechende,