Das „Say on Pay” nach dem VorstAG – doch kein ... - White & Case

<strong>Das</strong> <strong>„Say</strong> on Pay” nach dem VorstAG –
doch kein „zahnloser Papiertiger“?
Erste praktische Erfahrungen mit dem neuen HV-Votum zum Vergütungssystem
Februar 2010
Mit dem im vergangenen August in Kraft getretenen
Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung
(VorstAG) hat der Gesetzgeber die Diskussion um
Vorstandsgehälter aufgegriffen. Neben neuen Vorgaben
für die Vorstandsvergütung (vor allem Stärkung der
Nachhaltigkeit) hält das VorstAG auch für die HV-Praxis
ein Novum bereit, welches die HV-Saison – die ersten
Erfahrungen deuten darauf hin (Siemens, ThyssenKrupp,
demnächst TUI) – prägen dürfte: das sogenannte
<strong>„Say</strong> on Pay“.
Dr. Alexander Kiefner
White & Case
Tiger ohne Zähne?
Worum geht es? Nach § 120 Abs. 4 AktG
kann nunmehr die Hauptversammlung einer
börsennotierten Gesellschaft über die
Billigung des Systems zur Vergütung der
Vorstandsmitglieder beschließen. Der
Beschluss ist nicht anfechtbar und
begründet weder Rechte noch Pflichten,
insbesondere des Aufsichtsrats, in dessen
Zuständigkeit nach wie vor die Festlegung
der Vorstandsvergütung fällt. Vorbilder für
ein solches „Advisory Vote“ finden sich
etwa in England oder den Niederlanden, wo
z. B. im vergangenen Mai die
Hauptversammlung der Royal Dutch Shell
das Vergütungssystem abgelehnt hat. Da
nur das Vergütungssystem insgesamt zur
Abstimmung stehen kann, wird nicht über
die konkrete Vergütung einzelner
Vorstandsmitglieder Beschluss gefasst,
sondern darüber, ob die Vergütungsstruktur
bzw. die sie kennzeichnenden Merkmale
(z. B. Caps, Verhältnis der verschiedenen
Komponenten zueinander) in Gänze von der
HV mitgetragen werden.
<strong>Das</strong> Say on Pay ist rechtlich unverbindlich
und unanfechtbar. Eine Billigung nimmt
dem Aufsichtsrat nicht seine Verantwortung
für die Vergütung ab. Warum sollte also ein
Emittent das Say on Pay auf die
Tagesordnung setzen? Etliche Experten
prognostizierten – auch im HV Magazin –
noch vor Kurzem, die Neuregelung würde
ein Schattendasein fristen und sich als
„zahnloser Papiertiger“ erweisen. Die
anlaufende HV-Saison deutet jedoch in eine
andere Richtung.
Die ersten HV-Voten liegen
vor
Mit Siemens und ThyssenKrupp haben
bereits zwei DAX30-Werte über die
Vorstandsvergütung abstimmen lassen
(Zustimmungsquoten von 89,65 % bzw.
99,55 %), demnächst folgt TUI; bei
weiteren großen Emittenten gibt es Pläne
in diese Richtung. Manche meinen schon,
das „Vorpreschen“ von Siemens,
ThyssenKrupp und TUI sei wegweisend
zumindest für DAX30- und MDAX-
Unternehmen. Die Gründe, das Say on Pay
auf die HVAgenda zu setzen, liegen auf der
Hand: Beim Thema Vorstandsvergütung
stehen gerade die Börsenschwergewichte
unter besonderer Beobachtung, und im
Dieser Artikel wurde in leicht
abgewandelter Form im HV-Magazin,
Sonderausgabe HV-Recht 2010,
Februar 2010, veröffentlicht.

<strong>Das</strong> <strong>„Say</strong> on Pay“ nach dem VorstAG –
doch kein „zahnloser Papiertiger“?
Sinne guter Investor Relation und Corporate Governance kann es
Sinn machen, proaktiv die neue gesetzliche Möglichkeit zu nutzen.
Kritische Fragen in der HV zur Vergütung lassen sich ohnehin kaum
vermeiden, fallen sie doch zumeist unter die Tagesordnungspunkte
Entlastung oder Vorlage des Jahresabschlusses.
Auch dürfte die Möglichkeit von Aktionären, mit einem
fristgerechten Tagesordnungsergänzungsverlangen (§ 122 Abs. 2
AktG, Mindestbeteiligung von 5 % oder EUR 500.000 nominal) ein
Say on Pay erzwingen zu können, eine Rolle spielen. Die
Aktionärsschutzvereinigungen und einige institutionelle Investoren
wie Hermes haben frühzeitig erkennen lassen, dass sie bei
etlichen Gesellschaften von diesem Instrument Gebrauch machen
könnten. Erhält ein Emittent Signale in diese Richtung, kann es
sich unter Investor-Relations-Gesichtspunkten anbieten, die
Agenda aktiv zu gestalten, anstatt mit einer öffentlichen
Auseinandersetzung im Vorfeld der HV konfrontiert zu werden.
Keine Probleme für die HV-Praxis zu erwarten
In der konkreten Handhabung wird das Say on Pay für den
HV-Praktiker keine besonderen Probleme aufweisen. Zur
Abstimmung steht nur das aktuell bestehende Vergütungssystem.
Zu dessen Beschreibung in der HV-Einladung wird man, um die
Tagesordnung schlank zu halten, es für zulässig halten müssen,
auf den Vergütungsbericht zu verweisen, der ohnehin regelmäßig
Bestandteil der Unterlagen zu TOP 1 ist (so auch bei Siemens und
ThyssenKrupp). Nur wenn das Vergütungssystem nach Ablauf des
Geschäftsjahres geändert wurde und nicht mehr Eingang in den
Geschäftsbericht finden konnte, erscheint eine ausführlichere
Beschreibung oder eine Verweisung auf ein gesondertes und als
HV-Unterlage bereitzuhaltendes Dokument erforderlich. Der
Beschlussvorschlag, welcher in die Einladung aufzunehmen ist,
muss – entsprechend der allgemeinen Regelung in § 124 Abs. 3
AktG, die durch das VorstAG unberührt geblieben ist – nicht nur
vom Aufsichtsrat, sondern auch vom Vorstand stammen.
Zuzugeben ist, dass ein solch wortlautgetreues
Gesetzesverständnis einen Bruch zur alleinigen
Vergütungskompetenz des Aufsichtsrats darstellt (was die
abweichende Handhabung in der HV-Einladung von TUI – nur
Vorschlag des Aufsichtsrats – erklären dürfte). Häufig dürfte der
Fall anzutreffen sein, dass der Emittent mit Blick auf das VorstAG
an einer „Renovierung“ der Vorstandsvergütung arbeitet, diese bei
Einberufung bzw. Abhaltung der HV aber noch nicht vom
Aufsichtsrat verabschiedet ist. Die Hauptversammlung gibt dann
ein Votum über ein Vergütungssystem ab, das sich bald überholt
hat. Patentlösungen, wie man hiermit umgeht, gibt es nicht. Eine
Möglichkeit besteht darin, von einem Say on Pay zwar Abstand zu
nehmen, jedoch in der HV-Einladung oder der sonstigen
Aktionärskommunikation zu erkennen zu geben, dass eine
Beschlussfassung nur wegen des „work in progress“ unterbleibt
(so etwa die HV-Einladung von Infineon). Abzuwarten bleibt dann,
ob nicht gleichwohl Aktionäre ein HV-Votum mittels
Ergänzungsverlangen erzwingen wollen, etwa um Unmut über die
bisherige Praxis zum Ausdruck zu bringen. Ggf. lohnt es sich hier,
im Vorfeld den Kontakt mit den maßgeblichen Aktionärsgruppen zu
suchen. <strong>Das</strong> „Gegenmodell“ kennzeichnet, das Say on Pay trotz
bevorstehender Änderung des Vergütungssystems zur
Abstimmung zu stellen (so etwa Siemens oder ThyssenKrupp),
jedoch vor und vor allem in der Hauptversammlung aktiv (z. B. in
den einleitenden Ausführungen des Versammlungsleiters) zu
betonen, dass die materiellen Vorgaben des VorstAG sich in der
Umsetzungsphase befinden. In der HV selbst wirft das Say on Pay
keine besonderen verfahrensrechtlichen Probleme auf. Da lediglich
die Billigung des Vergütungssystems zur Abstimmung steht,
können sich Gegenanträge – ähnlich wie bei der Entlastung – nur
in der Ablehnung des Verwaltungsvorschlags erschöpfen.
Gegenvorschläge für das Vergütungssystem sind unzulässig.
Ebenfalls unzulässig ist es, in der HV eine Abstimmung über das
Vergütungssystem zu beantragen, wenn das Say on Pay gar nicht
auf der Tagesordnung steht. Nach ganz herrschender und
zutreffender Auffassung handelt es sich nicht um einen
bekanntmachungsfreien Antrag nach § 124 Abs. 4 Satz 2 AktG.
Insbesondere besteht – anders als etwa oft bei Anträgen auf
Sonderprüfung – kein so enger Zusammenhang zum
Tagesordnungspunkt Entlastung, dass dies eine Ankündigung in
der HV-Einladung entbehrlich machen könnte.
Ausblick
Insgesamt lautet die Prognose: Siemens und ThyssenKrupp haben
den Startschuss gegeben; etliche weitere werden folgen.
Dr. Alexander Kiefner ist als Local Partner am Frankfurter Standort
im Bereich Corporate tätig.
Die Informationen in diesem Artikel ersetzen keine rechtliche
Beratung. Für die Richtigkeit und Anwendung dieser Information
ohne unsere rechtliche Beratung im Einzelfall übernehmen wir
keine Haftung.
White & Case
2

36 Standorte. 25 Länder.
Berlin
Kurfürstendamm 32
10719 Berlin
Tel.: + 49 30 880911 0
Fax: + 49 30 880911 297
berlin@whitecase.com
Düsseldorf
Graf-Adolf-Platz 15
40213 Düsseldorf
Tel.: + 49 211 49195 0
Fax: + 49 211 49195 100
duesseldorf@whitecase.com
Frankfurt
Bockenheimer Landstraße 20
60323 Frankfurt am Main
Tel.: + 49 69 29994 0
Fax: + 49 69 29994 1444
frankfurt@whitecase.com
Hamburg
Jungfernstieg 51
20354 Hamburg
Tel.: + 49 40 35005 0
Fax: + 49 40 35005 111
hamburg@whitecase.com
München
Maximilianstraße 35
80539 München
Tel.: + 49 89 206043 500
Fax: + 49 89 206043 510
muenchen@whitecase.com
www.whitecase.de
White & Case ist eine internationale Anwaltskanzlei, die aus White & Case LLP, eine im US-Staat New York registrierte Limited Liability Partnership, White & Case LLP, eine nach
englischem Recht eingetragene Limited Liability Partnership, und weiteren angeschlossenen Unternehmen besteht. Die Partner unserer deutschen Büros gehören ebenfalls
der nach dem Recht des Staates New York gegründeten Limited Liability Partnership an. Demzufolge ist die persönliche Haftung der einzelnen Partner beschränkt.