Ziegler VR Kapitel 5

5. Kapitel: Völkerrecht und Landesrecht
Literatur: Schweiz: Müller, Jörg Paul/Wildhaber, Luzius, Praxis des Völkerrechts,
3. Aufl., Bern 2001, 153–208; Perrin, Georges, Droit international public – Sources,
sujets caractéristiques, Zürich 1999, 809–842; Deutschland/Österreich: Doehring,
Karl, Völkerrecht – Ein Lehrbuch, 2. Aufl., Heidelberg 2004, 302–326; Fischer,
Peter/Köck, Heribert Franz, Völkerrecht – Das Recht der universellen Staatengemeinschaft,
6. Aufl., Wien, 2004, 41–48; Herdegen, Matthias, Völkerrecht, 4. Aufl.,
München 2005, 154–170; Hobe, Stephan/Kimminich, Otto, Einführung in das Völkerrecht,
8. Aufl., Tübingen 2004, 223–234; Seidl-Hohenveldern, Ignaz/Stein, Torsten,
Völkerrecht, 10. Aufl., Köln 2000, 118–128; Vitzthum, Wolfgang Graf (Hrsg.),
Völkerrecht, 2. Aufl., Berlin 2001, 104–168; Frankreich: Carreau, Dominique, Droit
international, 7 e éd., Paris 2001, 43–68; Daillier, Patrick/Pellet, Alain, Droit international
public, 7 e éd., Paris 2002, 92–97; Decaux, Emmanuel, Droit international
public, 3 e éd., Paris 2002, 65–71; Dupuy, Pierre-Marie, Droit international public,
7 e éd., Paris 2004, 403–454; Ruzié, David, Droit international public, 17 e éd., Paris
2004, 10–15; Englisch: Brownlie, Ian, Principles of Public International Law, 6 th ed.,
Oxford 2003, 31–53; Cassese, Antonio, International Law, 2 nd ed., Oxford 2005,
211–240; Shaw, Malcolm N., International Law, 5 th ed., Cambridge 2003, 120–174.
5.1. Ausgangslage
Aufgrund der Ausweitung des Regelungsgegenstandes und insbesondere
der Anerkennung des Individuums als partielles Völkerrechtssubjekt sind
(entgegen der allgemeinen Wahrnehmung) die meisten Anwendungsfälle
des internationalen Rechts heutzutage im Rahmen der innerstaatlichen
Rechtsordnung angesiedelt. Dies hängt insbesondere zusammen mit der
relativen Seltenheit internationaler Gerichte bzw. deren beschränkter
Kompetenz (vgl. Kapitel 7.1.7.2) und mit der noch selteneren Möglichkeit
für Individuen, vor internationale Institutionen zu gelangen (vgl.
Kapitel 8.3.2.1 und 10.2.2).
Erst gegen Ende des 19. Jahrhunderts führte die Zunahme internationaler
Verträge zur vermehrten Auseinandersetzung mit der Frage, ob und
wie das internationale Recht überhaupt innerhalb der innerstaatlichen
Rechtsordnung Wirkungen entfalten könne. Dabei waren es v.a. die völkerrechtlichen
Verträge, welche zu dieser Frage Anlass gaben, da das
damalige Völkergewohnheitsrecht ohnehin selten mit anderen Fragen als
den diplomatischen Beziehungen zwischen Staaten befasst war. Zwei
grosse Strömungen stehen sich seit damals gegenüber, welche verschiedene
innerstaatliche Rechtsordnungen unterschiedlich geprägt haben,
ohne dass die Mehrheit der Staaten die Umsetzung einer davon in reiner
Form vorgenommen hätte.
263
264
265

266
267
Für den Monismus (monisme / teoria monista / Monism), d.h. die
Vertreter der monistischen Denkrichtung wie Hans Kelsen (Österreich,
1881–1973) oder Georg Scelle (Frankreich, 1878–1961), existiert logischerweise
nur eine Rechtsordnung, in der im Konfliktfall internationales
Recht und innerstaatliches Recht (Landesrecht) durch Kollisionsregeln
koordiniert werden müssen. Entsprechend der Vorrangsregeln spricht
man vom Monismus mit Vorrang des innerstaatlichen Rechts (Primat des
Landesrechts) oder vom Monismus mit Vorrang des internationalen
Rechts (Primat des Völkerrechts).
Die diametral entgegengesetzte Denkrichtung wird Dualismus (dualisme
/ teoria dualista / Dualism) genannt, weil Juristen wie Heinrich
Triepel (1868–1946) oder Dionisio Anzilotti (1867–1950) davon ausgingen,
dass aufgrund der Rechtssubjekte, der Regelungsgegenstände und
der Rechtsquellen die beiden Rechtsordnungen, das internationale Recht
und das innerstaatliche Recht, nebeneinander stehen. Diese Konzeption
führt dazu, dass das Völkerrecht immer eines formalen Aktes des innerstaatlichen
Gesetzgebers bedarf, um innerstaatliche Geltung zu erlangen.
Diese beiden theoretischen Konzeptionen haben in mehr oder weniger
ausgeprägter Form verschiedene Staaten bei ihrer verfassungsmässigen
Ausgestaltung hinsichtlich der Geltung und Anwendung des Völkerrechts
beeinflusst. Dabei gilt es festzuhalten, dass auf internationaler
Ebene die Berufung auf das innerstaatliche Recht zur Begründung der
Verletzung völkerrechtlicher Normen, sei es des ungeschriebene Rechts
oder des Vertragsrechts (pacta sunt servanda, vgl. auch Art. 27 WVÜ),
ohnehin nicht zulässig ist. Eine allfällige Verletzung wird im internationalen
Recht bis heute normalerweise nur als allfälliges Problem der
Rechtsfolgen einer solchen Verletzung des Völkerrechts (vgl. insbesondere
Kapitel 6.3.1 und Kapitel 6.4) behandelt und führt nicht automatisch
zur Ungültigkeit des innerstaatlichen (völkerrechtswidrigen) Rechts.
268
5.2. Geltung
5.2.1 Ungeschriebenes Recht
Bezüglich der Geltung (validité / validità / Validity) des Völkergewohnheitsrechts
(und soweit relevant der allgemeinen Rechtsgrundsätze und
damit des gesamten allgemeinen Völkerrechts) hat traditionell stets die
monistische Tendenz überwogen, selbst wenn aufgrund der Regelungsbereiche
wenige Anwendungsfälle verzeichnet werden konnten. Die
Tatsache, dass der genaue Umfang und Entstehungszeitpunkt gewohnheitsrechtlicher
internationaler Normen schwer fassbar ist, hat stets die

unmittelbare Geltung ohne Transformationsakt und damit durch blosse
automatische Inkorporation oder Adoption begünstigt. Der bekannte
und immer wieder zitierte Grundsatz «The Law of Nations is part of the
law of the land» des englischen Juristen Sir William Blackstone (1723–
1780) für das Common Law gibt dies besonders markant wieder. Dennoch
gibt es bis in die heutige Zeit Staaten, die dem Völkergewohnheitsrecht
dogmatisch jede innerstaatliche Geltung (und damit insbesondere
die Möglichkeit der Berufung durch Individuen auf Völkergewohnheitsrecht)
absprechen.
Beispiele:
– In Deutschland sprechen eher dualistisch orientierte Autoren auch
von Generaltransformation, die aber automatisch gilt (Art. 25 Grundgesetz
der Bundesrepublik Deutschland), womit faktisch eine automatische
Inkorporation resultiert.
– In Australien vertritt die herrschende Meinung bis heute die These,
dass Gewohnheitsrecht nie ohne Transformationsakt in der innerstaatlichen
Rechtsordnung Wirkung entfalten kann (vgl. Chow Hung
Ching v. R [1948] 77 CLR 449 at 462, 471, 477; Re Jane [1988] 85
ALR 409 und Nulyarimma v. Thompson [1999] 165 ALR 621).
5.2.2 Internationale Verträge
Bezüglich des Völkervertragsrechts hingegen, kommen die dogmatischen
Unterschiede bis heute stärker zum Tragen. Monistisch beeinflusste
Staaten nehmen hier eine direkte Geltung von Verträgen (allenfalls
unter Beachtung der innerstaatlichen Publikationserfordernisse) mit Inkrafttreten
der Verträge an. Man spricht auch hier teilweise von Adoption
oder automatischer Inkorporation. Diese direkte Geltung kann
aber dennoch die Umsetzung durch ein Gesetz notwendig machen, wenn
der Vertragsinhalt für eine direkte Anwendung zu wenig genau bestimmt
ist (vgl. unten).
Dualistisch geprägte Staaten hingegen verlangen auf jeden Fall eine
Transformation oder die auf den Einzelfall bezogene Inkorporation
durch einen Transformationsakt (acte de transformation / atto di trasformazione
/ Act of Transformation), wobei dieser in einem Gesetz oder
einem andersartigen Rechtsakt bestehen kann. Die Durchführung geschieht
in Form einer kompletten oder teilweisen Überführung des Vertragstextes
in Gesetzesform (Transformationsgesetz) oder durch blosse
Feststellung der Anwendbarkeit des Vertrages (Anwendungsbefehl,
269
270

271
ordre d’exécution / ordine di esecuzione / Act of Transformation or Execution).
Auch hier können oft Konkretisierungen sehr abstrakter internationaler
Normen einfliessen, wodurch ein Transformationsgesetz eines
dualistisch geprägten Staates mit dem allenfalls zur Konkretisierung
notwendigen Umsetzungsgesetz eines monistisch geprägten Staates praktisch
identisch wird. Zudem besteht heute in beiden Fällen eine Tendenz,
das internationale Recht und die innerstaatlichen Rechtsakte durch Auslegung
in Einklang zu bringen (vgl. Kapitel 5.4.1).
Es ist in jüngster Zeit eine wohl eher monistische Tendenz zu beobachten.
Dies gilt zumindest in vielen westlichen Industriestaaten, welche
eine unmittelbare Geltung von Verträgen annehmen (vgl. etwa Belgien,
Niederlande, Spanien, Vereinigte Staaten). Neben den traditionell
dualistisch beeinflussten Staaten (Italien, Deutschland, skandinavische
Staaten etc.) verlangen v.a. jene in jedem Fall einen Umsetzungsakt zum
Schutz der Gesetzgebungskompetenzen des Parlaments, die durch den
britischen Parlamentarismus geprägt sind (Grossbritannien, Kanada,
Australien etc.).
Beispiele:
– Grossbritannien: European Communities Act von 1972 (EG), oder in
jüngerer Vergangenheit Human Rights Act von 1998 (EMRK).
– Dänisches Recht über den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte
von 1992 (EMRK).
– Art. 25 und 59 GG: Spezialtransformation für Verträge notwendig;
hingegen Generaltransformation des allgemeinen Völkerrechts.
– Art. 10 der italienischen Verfassung: Generaltransformation für allgemeines
Völkerrecht; spezielle Umsetzung für Verträge.
272
Zu beachten ist hierbei, dass alle Mitgliedstaaten der Europäischen
Union (d.h. auch Grossbritannien, Schweden, Finnland, Deutschland,
Italien etc.) für das europäische Gemeinschaftsrecht auf jeden Fall
keinen grundsätzlichen Vorbehalt eines Umsetzungsaktes vorsehen dürfen.
273
5.2.3 Regelung in der Schweiz
In der Schweiz, wie in vielen Staaten, fehlt es an einer Regel im Rahmen
des geschriebenen Rechts, die festlegt, wie das Völkerrecht in der internen
Rechtsordnung zur Geltung kommen soll. Zwar besagt Art. 5 Abs. 4
BV, dass Bund und Kantone das Völkerrecht beachten. Ausserdem

hält Art. 191 BV fest, dass das Bundesgericht neben Bundesgesetzen an
völkerrechtliche Verträge gebunden ist. Diese Normen sind jedoch zu
allgemein gefasst, als dass nach herrschender Lehre daraus ohne weiteres
auf die konkrete Anwendbarkeit völkerrechtlicher Vorgaben in der innerstaatlichen
Rechtsordnung geschlossen werden könnte. Man geht aber
traditionell von einer monistisch motivierten Adoption aus, die dazu
führt, dass alle die Schweiz auf völkerrechtlicher Ebene bindenden Normen
auch automatisch im innerstaatlichen Recht zur Geltung kommen.
Diese Haltung vertritt heute auch regelmässig das Bundesgericht.
Beispiele:
– BGE 49 I 188 166 (Lepeschkin): In diesem Fall vertrat das Bundesgericht
noch die Vollzugsbefehlstheorie.
– Gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz und der
Direktion für Völkerrecht vom 26. April 1989, in: VPB 53 (1989) IV
Nr. 54.
– BGE 122 II 234, 237, E. 4. a: «Ein von der Bundesversammlung genehmigter
Staatsvertrag wird mit dem Austausch der Ratifikationsurkunden
für die Vertragsstaaten völkerrechtlich verbindlich; er erlangt
zusammen mit der völkerrechtlichen auch landesrechtliche Wirkung.»
5.2.4 Formelle Mängel und innerstaatliche Geltung
In vielen Rechtssystemen wird bezüglich des Völkerrechts und dessen
Anwendung durch innerstaatliche Gerichte immer wieder auf die Frage
der Kontrolle der auswärtigen Gewalt durch Gerichte und andere Instanzen
hingewiesen. Vor allem in Staaten mit einer breit ausgebauten
Verfassungsgerichtsbarkeit ist die Kontrolle der auswärtigen Gewalt
bzw. die verfassungsgerichtliche Kontrolle der Aussen- und Sicherheitspolitik
heute ein wichtiges Thema.
In den wenigen Fällen, in denen eine Verletzung innerstaatlicher
Kompetenzregeln festgestellt wurde, kam es in der Schweiz zudem
aufgrund der Abstützung auf den Grundsatz der «völkerrechtlichen Vertragstreue»
zu keinen Konsequenzen. In Verletzung der innerstaatlichen
Zuständigkeitsregeln des Bundesrechts abgeschlossene Staatsverträge
sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich dennoch
in der Schweiz gültig. Daher gilt auch, dass die Verletzung einer innerstaatlichen
materiellen Norm nicht die Ungültigkeit eines völkerrechtlichen
Vertrages in der Schweiz zur Folge hat, wobei auf innerstaatlicher
274
275

Ebene durch die Kollision von Sachnormen zur gleichen Materie die
Möglichkeit zum Eingriff durch den Richter besteht. Einzig bei offenkundigen
Verstössen oder Verletzung einer innerstaatlichen Rechtsvorschrift
von grundlegender Bedeutung (importance fondamentale / importanza
fondamentale / Fundamental Importance) wird die Ungültigkeit
des völkerrechtlichen Vertrages zugelassen (vgl. Art. 46 WVÜ, siehe
dazu Kapitel 4.5).
Beispiele:
– BGE 120 Ib 360: Dabei stand zur Debatte, ob ein im vereinfachten
Verfahren abgeschlossener Niederlassungsvertrag vom Bundesgericht
anzuwenden war, falls der Bundesrat bei dessen Abschluss unzulässigerweise
auf die Zustimmung des Parlaments verzichtet hatte. Nach
ausführlicher Analyse der Kompetenzsituation, in der das Bundesgericht
zumindest erhebliche Zweifel am kompetenzgemässen Vorgehen
des Bundesrats hegte, kam das Bundesgericht allerdings zum
Schluss, dass die Einhaltung des innerstaatlichen Verfahrens für die
Frage der Beachtung eines Völkervertrages durch das Bundesgericht
unerheblich sei. Aufgrund der völkerrechtlichen Gültigkeit und des
Prinzips der unmittelbaren Geltung des Vertrages im Landesrecht sei
der Vertrag «von allen Staatsorganen einzuhalten und anzuwenden
…. Auch der Richter kann daher einem Staatsvertrag, der völkerrechtlich
verbindlich ist, die Anwendung nicht versagen unter Berufung
darauf, dass die innerstaatliche Kompetenzordnung beim Vertragsabschluss
nicht eingehalten worden sei.» Diese Rechtsprechung
wurde auch später durch das Bundesgericht bestätigt.
– BGE 124 II 293, 307–308: «Staatsverträge sind selbst dann für den
Richter verbindlich, wenn sie unter Verletzung der innerstaatlichen
Zuständigkeitsregeln zustande gekommen sind, sofern die Verletzung
nicht offenkundig ist und eine innerstaatliche Rechtsnorm von grundlegender
Bedeutung betrifft (vgl. Art. 46 der Wiener Konvention vom
23. Mai 1969 über das Recht der Verträge, in Kraft getreten für die
Schweiz am 6. Juni 1990 [SR 0.111]; BGE 120 Ib 360 ff.).»

5.3. Direkte Anwendbarkeit
5.3.1 Problemumschreibung
Man könnte meinen, dass die Geltung einer völkerrechtlichen Norm
aufgrund der automatischen Adoption oder der Transformation ohne
weiteres zu ihrer Anwendbarkeit in der Rechtsanwendung (Gerichte,
Behörden) führen würde. Wie auch in anderen Rechtsgebieten ist dem
jedoch in vielen Rechtsordnungen nicht so.
So existieren völkerrechtliche Normen, die von den innerstaatlichen
Rechtsanwendungsorganen vieler Staaten als zu wenig präzise und verbindlich
angesehen werden, als dass darauf direkte Rechtsfolgen gestützt
werden könnten. Selten sehen etwa völkerrechtliche Verträge ihre direkte
oder unmittelbare Anwendbarkeit (applicabilité directe / applicazione
diretta / Self-executing Character of a Norm) selbst vor. Traditionell
wurde hier den innerstaatlichen Organen ein grosser Spielraum eingeräumt,
wie sie ihren völkerrechtlichen Verpflichtungen innerstaatlich
nachkommen wollen. Erst in neuerer Zeit besteht aufgrund eines veränderten
Verständnisses der Rolle des Individuums eine grössere Tendenz,
die direkte Anwendung oder die entsprechende Umsetzung durch innerstaatliche
Konkretisierungsakte zu erwarten. Oft wird in diesem Zusammenhang
auch die angelsächsische Terminologie verwendet, so dass man
sich fragt, ob eine Norm «self-executing» sei oder eben «non selfexecuting».
276
Beispiel:
– StIGH, Jurisdiction of the Courts of Danzig (Pecuniary Claims of
Danzig Railway Officials who have Passed into the Polish Service,
against the Polish Railways Administration), Advisory Opinion
No. 15 of 3 March 1928, PCIJ, Ser. B., No. 15, 1928. Rechtssache zur
Klärung der Frage der Verantwortlichkeit der Gerichte von Danzig:
Ein Abkommen zwischen Polen und der freien Stadt Danzig regelte
die Stellung der Danziger Eisenbahnangestellten. Der Gerichtshof
lehnte die Schaffung direkter Rechte durch den Vertrag zur damaligen
Zeit ab, aber entnahm ihm eine Verpflichtung zur Schaffung entsprechender
innerstaatlicher Rechtspositionen.

5.3.2 Völkerrecht vor innerstaatlichen Gerichten
277
In Rechtssystemen, welche eine Transformation insbesondere von Verträgen
durch innerstaatliche Gesetze vorsehen, ist es stets nur das entsprechende
Gesetz (bzw. der Transformationsakt), welches direkt angewendet
werden kann. In monistisch beeinflussten Staaten, welche die
unmittelbare Geltung von Verträgen zulassen, stellt sich hingegen oft die
Frage, ob eine Vertragsbestimmung der direkten Anwendbarkeit zugänglich
ist oder ob aufgrund der grossen Abstraktheit ein innerstaatliches
Gesetz zur Konkretisierung notwendig ist. Insbesondere stellt sich hier
regelmässig die Frage, ob der Einzelne sich vor innerstaatlichen Gerichten
und Behörden auf die Norm berufen (invoquer / invocare / Invoke)
kann. Dabei zeigt sich, dass die Frage der direkten Anwendbarkeit in
vielen Staaten auch zur Sicherung gewisser innerstaatlicher Erlassprärogativen
von Exekutive oder Parlament benutzt wird, um die als andernfalls
zu gross empfundene Bindungswirkung internationaler Verträge auf
der innerstaatlichen Ebene einzuschränken. Dies führt natürlich oft zu
der Frage der richtigen Qualifizierung einer völkervertragsrechtlichen
Bestimmung durch die innerstaatlichen Rechtsanwender.
278
5.3.3 Regelung in der Schweiz
In der Schweiz wird die Frage der direkten Anwendbarkeit völkerrechtlicher
Normen regelmässig durch die Gerichte und Behörden geprüft.
Dabei haben sich in der Rechtsprechung – ähnlich wie in vielen anderen
Staaten – folgende Kriterien für die Frage, ob eine Norm direkt anwendbar,
d.h. self-executing ist, herausgebildet (vgl. BGE 118 Ia 112, 116
oder BGE 124 III 90, 91; dazu unten).
Die Bestimmung selbst
– ist inhaltlich hinreichend bestimmt und klar (suffisamment claires
et précises / sufficientemente chiare e preciso / sufficiently clear and
precise) und kann im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden;
ist also somit justiziabel (justiciable / giustiziabile / Justiciable
Question);
– hat Rechte und Pflichten des Einzelnen zum Inhalt;
– richtet sich an die innerstaatlichen rechtsanwendenden Behörden.

Beispiele:
– BGE 100 Ib 226: Eine Bestimmung, welche den Behörden erlaubt,
aus zwingenden Gründen des staatlichen Interesses eine Aufenthaltsbewilligung
nicht zu verlängern, wurde als nicht justiziabel betrachtet.
– BGE 120 Ia 1: Das Recht auf Bildung (Art. 13 Abs. 2 Bst. c UN-Pakt
I) sei zu wenig bestimmt zur direkten Anwendung. Zudem richte sich
diese Bestimmung bloss an den Gesetzgeber.
Die erforderliche Bestimmtheit geht aufgrund der Rechtsprechung
des Bundesgerichts vor allem blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt
auch Bestimmungen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat
einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum
lassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs-
oder Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten.
Daneben kann die entsprechende Charakterisierung einer Bestimmung in
der Praxis u.U. vom gesamten Charakter eines Vertrages abhängen, insbesondere
bei politisch heiklen Fragen, so speziell in der Aussenwirtschaftspolitik
(insbesondere GATT, WTO, FHA Schweiz-EG) oder bei
wirtschaftlichen Ansprüchen des Einzelnen gegen den Staat (z.B. UN-
Pakt I von 1966). Diese Interpretation wird immer wieder kritisiert. Hingegen
wird in der Schweiz im Bereich der bürgerlichen und politischen
Rechte (insbesondere EMRK, UN-Pakt I von 1966 etc.) sowie in Verträgen,
die zur Jurisdiktionsabgrenzung dienen (Zivilverfahrensrecht,
Rechtshilfeabkommen oder Doppelbesteuerungsabkommen etc.) regelmässig
die direkte Anwendbarkeit der in Betracht kommenden Bestimmungen
internationaler Verträge angenommen.
279
Beispiele:
– BGE 98 Ib 385, Banque de Crédit internationale / Kanton Genf:
EFTA-Konvention kann teilweise direkt anwendbar sein.
– BGE 104 IV 175 (Stanley Adams): Art. 23 FHA Schweiz–EG ist
nicht direkt anwendbar.
– BGE 105 II 49 (OMO-Fall): Art. 13 und 20 FHA Schweiz–EG sind
nicht direkt anwendbar; Charakter des Vertrages als Handelsabkommen
ist entscheidend (oft kritisiert).
– BGE 112 Ib 183, Maison G. Sprl / Oberzolldirektion: Behandlung
von Art. 13 FHA Schweiz–EG, ohne auf Frage der direkten Anwendbarkeit
einzugehen (was in casu auch nicht notwendig war).

– BGE 121 V 246: Konstante Praxis bestätigt, dass Bestimmungen des
UN-Pakt I nicht direkt anwendbar seien.
5.4. Rang
5.4.1 Konfliktvermeidung
280
Selbst wenn eine völkerrechtliche Norm die Hürden von Geltung und
direkter Anwendbarkeit nimmt, kann es zur Unvereinbarkeit mit dem
innerstaatlichen Recht kommen.
Normalerweise wird der Rechtsanwender versuchen, durch Auslegung
eine Kollision von vornherein zu verhindern, sei es durch eine
völkerrechtsfreundliche Auslegung des innerstaatlichen Rechts, sei es
durch eine restriktive Auslegung der Reichweite des Völkerrechts, wobei
hierbei grundsätzlich die völkerrechtlichen Regeln zur Auslegung von
Verträgen (vgl. Kapitel 4.10) zu beachten sind.
281
5.4.2 Völkerrechtliche Regel
Erst wenn keine Kollision vermeidbar erscheint, stellt sich die Frage
nach dem Rang des Völkerrechts (hiérarchie / rango / Hierarchy or
Priority) in der nationalen Rechtsordnung. Wie wir gesehen haben, geht
auf internationaler Ebene ohnehin das Völkerrecht vor (vgl. oben, und so
auch Art. 27 WVÜ), aber dies bindet den innerstaatlichen Richter oder
Rechtsanwender nicht automatisch (zum Problem der Koordinierung
verschiedener sich widersprechender völkerrechtlicher Normen, insbesondere
Verträge, vgl. Kapitel 3.9.3 und 4.11).
Beispiele:
– Alabama-Fall (Vereinigtes Königreich von Grossbritannien v. Vereinigte
Staaten von Amerika, Vertrag von Washington vom 8. Mai
1871, in: La Pradelle et Politis, Band II, 777–781), Schiedsspruch
vom 14. September 1872.
– StIGH, Interpretation of the Convention Between Greece and Bulgaria
Respecting Reciprocal Emigration, Signed at Neuilly-Sur-Seine
on November 27th, 1919 (Question of the «Communities»). Short
Title: The Greco-Bulgarian «Communities», Advisory Opinion No.
17 of 31 July 1930, PCIJ, Ser. B., No. 17, 1930, p. 32: «It is a gener-

ally accepted principle of international law that in the relations between
Powers who are contracting Parties to a treaty, the provisions
of municipal law cannot prevail over those of the treaty.»
– IGH, Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (1987–1989), Judgment of
20 July 1989, ICJ Reports 1989, p. 15 ff., 51: «Compliance with
municipal law and compliance with the provisions of a treaty are
different questions. What is a breach of treaty may be lawful in the
municipal law and what is unlawful in the municipal law may be
wholy innocent of violation of a treaty provision».
– IGH, Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of
the United Nations Headquarters Agreement of 26 June 1947 (1988).
Advisory Opinion of 26 April 1988, ICJ Reports 1988, p. 12, 26, pan.
57: «…to recall the fundamental principle of international law that
international law prevailed over domestic law…».
5.4.3 Innerstaatliche Lösung
In jenen Staaten, in denen das Völkerrecht aufgrund eines innerstaatlichen
Transformationsaktes gilt, kommen zumeist die normalen Kollisionsregeln
des innerstaatlichen Rechts zur Anwendung. Verfassungsrecht
bricht dann etwa das Transformationsgesetz, und spätere Gesetze
gehen früheren (Transformations-) Gesetzen vor (lex posterior). In gewissen
Fällen kann das völkerrechtlich frühere Gesetz aber dennoch als
lex specialis betrachtet werden (so z.B. häufig in Italien).
Auch in monistischen Staaten wird oft dem später ergangenen Gesetz
der Vorrang vor früher in Kraft getretenen Verträgen eingeräumt (USA:
«later in time rule»).
Nur wenige Staaten räumen dem Völkerrecht (soweit es als gültig
und direkt anwendbar erachtet wird) in allen Fällen innerstaatlich den
Vorrang ein (so z.B. Art. 91 der Verfassung der Niederlande).
282
283
284
5.4.4 Schweiz
In der Schweiz betont das Bundesgericht die Pflicht zur Vermeidung von
Konflikten zwischen Landesrecht und Völkerrecht durch eine entsprechende
Auslegung. In seiner jüngsten Rechtsprechung hat das Bundesgericht
verschiedentlich erklärt, dass sich die Eidgenossenschaft nicht
unter Berufung auf inländisches Recht ihrer völkerrechtlichen Verpflichtungen
entziehen könne. Das Landesrecht müsse daher in erster Linie
völkerrechtskonform (interprétation du droit national conforme au
285

droit international / interpretazione conforme al diritto internazionale /
Interpretation in Conformity with the International Obligations) ausgelegt
werden. Dabei ist bemerkenswert, dass die Schweizer Behörden und
Gerichte auch Bestimmungen, deren direkte Anwendbarkeit sie offen
lassen, zur völkerrechtskonformen Auslegung des innerstaatlichen
Rechts heranziehen.
286
287
288
Beispiele:
– BGE 125 II 417 E. 4c.
– BGE 117 Ib 367 E. 2f.
– BGE 131 II 271 E. 10.4.2: Staatsvertragskonforme Auslegung des
Art. 32e Abs. 2 des Umweltschutzgesetzes (USG).
– Entscheid der Eidgenössischen Zollrekurskommission vom 29. August
2001 i.S. S. [ZRK 2000-020]: völkerrechtskonforme Auslegung
im Licht des Freihandelsabkommens Schweiz-EG.
– Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur
und Umwelt (REKO/INUM) vom 20. Oktober 2005 betreffend die
völkerrechtskonforme Auslegung im Licht von GATT/WTO und
FHA Schweiz–EG.
Daneben besteht seit Jahren eine dogmatische Kontroverse über den
genauen Rang des Völkerrechts. Diese Frage kann aber in der Praxis oft
durch eine entsprechende Auslegung vermieden werden. Grundsätzlich
geht das Bundesgericht heute davon aus, dass das innerstaatliche Recht
nach Möglichkeit völkerrechtskonform auszulegen sei. Im Konfliktfall
hat sich grundsätzlich der Vorrang des Völkerrechts auch in der Rechtsprechung
des Bundesgerichts durchgesetzt.
Dennoch bestehen Unsicherheiten, ob nicht in gewissen Fällen einem
späteren Bundesgesetz aufgrund des Wortlauts von Art. 191 BV der
Vorrang einzuräumen sei. Zumindest soll dies dann der Fall sein, wenn
sich der Gesetzgeber des Konflikts offensichtlich bewusst gewesen sei
(sog. Schubertpraxis, aufgrund von BGE 99 Ib 39 Schubert, vgl. unten).
In den letzten Jahren wurde vermehrt dem Völkerrecht ein absoluter
Vorrang eingeräumt, dabei ging es jedoch zumeist um die EMRK. Es
entsteht zumindest im Bereich der Menschenrechte der Eindruck, dass
in der Schweiz heute der absolute Vorrang des Völkerrechts anerkannt
sei. Dennoch hat das Bundesgericht die Schubertpraxis nie offiziell widerrufen.
Zudem ging man bei der Neugestaltung des Verfassungsreferendums
davon aus, dass zumindest der Verfassungsgeber nur vom
zwingenden Völkerrecht nicht abweichen darf (vgl. oben); im Februar
2004 kam es beispielsweise zur Annahme einer nach herrschender An-

sicht offensichtlich EMRK-widrigen Verfassungsinitiative (sog. Verwahrungsinitiative,
vgl. Kapitel 5.5).
Beispiele:
– BGE 59 II 331 (Steenworden): Noch Vertretung des Standpunktes
«lex posterior derogat legi priori», auch für späteres Landesrecht.
– BGE 94 I 669 (Frigerio): Völkerrechtskonforme Auslegung (E. 4).
– BGE 97 I 372 (Grosby): Bestätigung des Vorrangs des Völkerrechts.
– BGE 99 Ib 39 (Schubert): Völkerrechtsfreundliche Auslegung, aber
wenn der Souverän oder das Parlament bewusst von völkerrechtlichen
Pflichten abweichen, so ist dieser Entscheid vom BG nicht
überprüfbar.
– BGE 100 Ia 407 E. 1b, S. 410: Im Konfliktfall geht das Völkerrecht
dem Landesrecht prinzipiell vor.
– BGE 109 Ib 165 E. 7b, S. 173: Im Konfliktfall geht das Völkerrecht
dem Landesrecht prinzipiell vor.
– BGE 111 V 201: Übereinkommen Nr. 128 der internationalen Arbeiterorganisation
und Europäische Ordnung der sozialen Sicherheit,
SR 0.831.104; Bestätigung der Schubertpraxis.
– BGE 117 Ia 373 E. 2.d: Appellurteil bezüglich EMRK möglich.
– BGE 118 Ia 341: Obiter dictum, Appellurteil bezüglich EMRK möglich.
– Vgl. auch die gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz
und der Direktion für Völkerrecht vom 26. April 1989, VPB 53
(1989) IV Nr. 54, Ziff. 15.
– BGE 122 II 234 E. 4e, S. 239: «…das Völkerrecht hat grundsätzlich
Vorrang…».
– BGE 122 II 485 E. 3a, S. 487: Im Konfliktfall geht das Völkerrecht
dem Landesrecht prinzipiell vor, EMRK («…hiérarchiquement supérieure
à toute règle interne…»).
– BGE 125 II 417 E. 4 ff., S. 420: Bundesgericht setzt sich aufgrund
von Art. 6 EMRK über das Überprüfungsverbot für Bundesratsentscheide
in Art. 98 Abs. 1 lit. a OG Bundesrechtspflegegesetz hinweg
und überprüft einen Entscheid des Bundesrates auf seine Rechtmässigkeit.
– BGE 125 III 209 E. 6e in fine: Im Konfliktfall geht das Völkerrecht
dem Landesrecht prinzipiell vor; dies hat zur Folge, dass eine völkerrechtswidrige
Norm des Landesrechts im Einzelfall nicht angewendet
werden kann. Diese Konfliktregelung drängt sich umso mehr auf,
wenn sich der Vorrang aus einer völkerrechtlichen Norm ableitet, die
dem Schutz der Menschenrechte dient.

– Annahme der Volksinitiative zur lebenslangen Verwahrung am
8. Februar 2004 (nach herrschender Meinung Widerspruch zu Art. 5
EMRK); dazu Botschaft zur Volksinitiative «Lebenslange Verwahrung
für nicht therapierbare, extrem gefährliche Sexual- und Gewaltstraftäter»,
BBl 2001 3433 ff.; Botschaft zur Umsetzung der Verwahrungsinitiative
vom 23. November 2005, BBl 2006 889 ff.
5.5. Präventive Kontrolle
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Viele Staaten wenden zur Verhinderung des Konflikts von vertragsvölkerrechtlichen
Verpflichtungen mit dem innerstaatlichen Recht bereits
bei der Ratifizierung solcher Vereinbarungen Kontrollmassnahmen an.
Dabei bietet sich eine präventive Überprüfung des innerstaatlichen
Rechts auf seine Vereinbarkeit mit dem abzuschliessenden Vertrag durch
eine Behörde oder ein Gericht an.
Bei ungeschriebenem Recht ist dies aufgrund der Natur der Sache
nicht möglich, aber auch weniger problematisch.
In gewissen Staaten besteht entsprechend die Möglichkeit, dass die
Exekutive bei einem bestimmten Spezialorgan (z.B. bei dem obersten
Gericht) ein Gutachten zur Vereinbarkeit eines zur Ratifizierung vorgesehenen
Vertrages einholt.
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Beispiele:
– Frankreich: Gutachten des Conseil constitutionnel.
– Europäische Gemeinschaft: Gutachten des EuGH nach Art. 300 § 6
EGV.
Sollte die Unvereinbarkeit festgestellt werden, kann entweder das innerstaatliche
Recht (allenfalls sogar die Verfassung) geändert werden,
oder es wird versucht, mit den betroffenen Staaten einen mit dem innerstaatlichen
Recht kompatiblen Vertragstext auszuhandeln, was je nach
Einfluss und Umfang der Vertragsparteien unterschiedlich schwierig ist.
In multilateralen Verträgen kann eventuell (falls rechtlich bzw. politisch
möglich) ein Vorbehalt angebracht werden.
In der Schweiz ist grundsätzlich der Bundesrat selbst für eine präventive
Überprüfung der Vereinbarkeit zuständig. In den Botschaften des
Bundesrates zu neuen Staatsverträgen finden sich regelmässig entsprechende
Ausführungen, insbesondere auch zur Vereinbarkeit mit dem
Recht der Europäischen Union (Europakompatibilität). Der Bundesrat
kann gegebenenfalls die entsprechenden Gesetzes- oder Verfassungsän-

derungen direkt mit dem betroffenen Vertrag dem Referendum unterstellen
(Art. 141a BV; vgl. dazu Kapitel 4.4.4).
Allerdings kann sich die Frage der Vereinbarkeit von innerstaatlichem
Recht nicht nur beim Eingang neuer Vertragsverpflichtungen stellen,
sondern auch bei der Revision des innerstaatlichen Rechts. Insbesondere
die Botschaften des Bundesrates zu neuen Bundesgesetzen bzw.
deren Änderung enthalten entsprechend regelmässig ein Kapitel über das
Verhältnis zum internationalen Recht. Normalerweise werden hier Konflikte
von vornherein vermieden.
Besonders geregelt ist hingegen die Änderung der Bundesverfassung
aufgrund einer Verfassungsinitiative. Hier ist dem Bundesrat die Möglichkeit
genommen, deren Vereinbarkeit mit dem internationalen Recht
präventiv durch richtige Formulierung des Textes zu verhindern. Mit
Inkrafttreten der Verfassung von 1999 wurde eine wenige Jahre zuvor
eingeführte Praxis verankert, die es dem Bundesrat ermöglicht, zumindest
Verfassungsinitiativen, die dem zwingenden Völkerrecht (vgl.
Kapitel 3.9.4) widersprechen, der Bundesversammlung zur Ungültigerklärung
zu empfehlen. Das Parlament kann so eine Volksabstimmung
verhindern (Art. 139 Abs. 2 BV). Diese Möglichkeit besteht allerdings
nur für den Widerspruch zum zwingenden Völkerrecht, womit die Möglichkeit
der Annahme einer mit dem übrigen Völkerrecht unvereinbaren
Volksinitiative grundsätzlich bestehen bleibt. Für gewisse völkerrechtliche
Verträge mag dies theoretisch zur Notwendigkeit der Kündigung
des entsprechenden Vertrages führen; Probleme entstehen insbesondere
dann, wenn eine solche rechtlich oder faktisch unmöglich ist. Die Annahme
der Verwahrungsinitiative vom 8. Februar 2004 hat theoretisch
eine solche Situation bezüglich der EMRK geschaffen.
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Beispiele:
– Vorgehen des Parlaments in der Volksinitiative für eine vernünftige
Asylpolitik und gegen die illegale Einwanderung (vgl. BBl 1994 III
1486 ff.): 1996 wird die Initiative der Schweizer Demokraten zur Beschränkung
der Einwanderung von der Bundesversammlung wegen
Verletzung des Grundsatzes des Non-refoulement, d.h. der Gefahr einer
asylrelevanten Verfolgung oder Folter als Teil des jus cogens für
ungültig erklärt.
– Annahme der Verwahrungsinitiative vom 8. Februar 2004 (nach herrschender
Meinung offener Widerspruch zu Art. 5 EMRK; vgl. oben).

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5.6. Beachtung des Völkerrechts durch Gliedstaaten
Neben der Frage der Beachtung des Völkerrechts durch die Gerichte und
Behörden stellt sich in Bundesstaaten (Etats fédéraux / Stati federali /
Federal States) zusätzlich die Frage der Beachtung durch die Gliedstaaten.
Zur Wahrung seiner aussenpolitischen Akzeptanz muss der Zentralstaat
(Bund) hier die Möglichkeit haben, gegenüber den Gliedstaaten die
Einhaltung des Völkerrechts durchzusetzen.
Am häufigsten geschieht dies über die Einräumung der entsprechenden
Kompetenz an den Zentralstaat (Bundeskompetenz), indem er z.B.
aufgrund seiner Befugnis zur Durchsetzung des Bundesrechts auch befugt
ist, das Völkerrecht gegenüber den Gliedstaaten durchzusetzen.
Gleiche Kompetenzen hat die EG gegenüber ihren Mitgliedstaaten;
gleichwohl handelt es sich bei ihr gerade nicht um einen Bundesstaat.
In der Schweiz gilt dieser Grundsatz aufgrund des Vorrangs des Bundesrechts
vor dem kantonalen Recht und erfasst damit auch das Völkerrecht.
Dies ist umso wichtiger, als für die Umsetzung des Völkerrechts
nach herrschender Lehre die Kantone im Bereich ihrer Kompetenzen
(z.B. Bildung, Gesundheitswesen) zuständig bleiben, soweit dies notwendig
ist. Unsicherheit besteht lediglich bezüglich der Qualifizierung
der kantonalen Verträge (vgl. Kapitel 4.4.4) mit dem Ausland. Es
kommt in diesem Bereich aber selten zu Friktionen, welche durch zumeist
unpublizierte Empfehlungen der Bundesbehörden an die Kantone
gelöst werden können.
Beispiele:
– 2003 Tibet-Fall: Intervention des Bundes gegenüber dem Kanton
Zürich, nachdem die kantonalen Strafbehörden ein Verfahren gegen
gewohnheitsrechtliche Immunität geniessende Vertreter Chinas eingeleitet
hatten.
– Vereinigte Staaten von Amerika: Gesetz des Bundesstaates Massachusetts
über Wirtschaftssanktionen gegen Myanmar (Burma): Entscheidung
des US-Supreme Court betreffend dessen Verfassungswidrigkeit
vom 19. Juni 2000.
– IGH, LaGrand (1999–2001), Judgment of 27 June 2001, ICJ Reports
2001 (forthcoming): Kompetenzen des Staates im Bereich des Strafrechts
sowie des Strafverfahrensrechts – Weigerung des Supreme
Court, eine völkerrechtswidrige Entscheidung bundesstaatlicher Behörden
von sich aus aufzuheben; Memorandum der US-Regierung
vom 28. Februar 2005, um Beachtung der Rechtsprechung des IGH in
diesen Fällen durch US-Gerichte dennoch zu garantieren.