Überwachung von Mitarbeitern - Anwaltskanzlei Merz - Dresden

von Rechtsanwalt Dieter Merz
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Zur Person: Dieter Merz
Rechtsanwalt Merz ist seit 1985 als Rechtsanwalt zugelassen. Seit
2011 hat sich die Kanzlei mit Rechtsanwalt Tobias Stöhr und
Rechtsanwältin Kristin Dimke verstärkt. Herr RA Stöhr ist
schwerpunktmäßig auf den Gebieten des gewerblichen
Rechtschutzes, IT – Recht und Bank- und Kapitalmarktrechtes tätig,
während die Tätigkeitsschwerpunkte bei Frau RA Dimke in den
Gebieten Verkehrs- und Versicherungsrecht, Erbrecht und Mietrecht
liegen.
Dieter Merz ist Gründer von zahlreichen Organisationen, Verbänden und Vereinen und besitzt
langjährige Erfahrung als Aufsichtsratsvorsitzender und Gemeinderat. Ferner ist er Herausgeber
zahlreicher Fachpublikationen und Ratgeber, so zum Beispiel von dem Online-Portal www.szjobs.de/Ratgeber.
Zudem hält er vielfach Fachvorträge, leitet arbeitsrechtliche Workshops und ist
Referent im Expertenteam der Dresden International University.
Als Fachanwalt für Arbeitsrecht betreut er schwerpunktmäßig mittelständische Unternehmen
unterschiedlicher Branchenbereiche, vom kleinen Einzelunternehmerbetrieb bis hin zu
Kapitalgesellschaften, Kommunen, soziale Träger sowie Angehörige freier Berufe.
Ferner kann Herr Rechtsanwalt Merz auf erfolgreiche Beratungen bis hin zur Prozessvertretungen von
Managern, Führungspersonal und leitenden Angestellten verweisen.
Zur Rechtsanwaltskanzlei Merz
Oberste Priorität der Rechtsanwaltskanzlei Merz ist das problemorientierte, effiziente und
wirtschaftlich durchdachte Handeln im Umgang mit den Anliegen der Mandantschaft. Hierbei erfolgt
eine umfassende und zielorientierte Betreuung der Mandantschaft sowohl im außergerichtlichen, als
auch im gerichtlichen Bereich. Neben der Vertretung der Mandantschaft hat es sich die
Rechtsanwaltskanzlei Merz zur Aufgabe gemacht, durch intensive und sorgfältig abgestufte Beratung
die Mandantschaft zu präventiven Denken zu verhelfen und somit frühzeitig juristische
Problemschwerpunkte zu vermeiden.
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Inhaltsverzeichnis
I. EINLEITUNG ......................................................................................................4
II. AKTUELLE FÄLLE ..............................................................................................4
III. ÜBERWACHUNGSMETHODEN .......................................................................... 5
1) Kameraüberwachung .................................................................................. 5
a) Verdeckte Kameraüberwachung ...................................................................................... 5
b) Offene Kameraüberwachung ........................................................................................... 6
c) Einzelprobleme der Videoüberwachung ......................................................................... 8
d) Checkliste im Rahmen der Videoüberwachung ............................................................ 13
2) Einsatz von Detektiven............................................................................... 13
a) Grundsätzliches .............................................................................................................. 13
b) Einzelprobleme beim Einsatz von Detektiven .............................................................. 14
3) Überwachung von Internet, E-Mail und Telefon ......................................... 14
a) Grundsätzliches .............................................................................................................. 14
b) Wichtige Fragen bzgl. der Überwachung von Internet, E-Mail und Telefon .............. 15
c) Einzelprobleme bei der Überwachung von Internet und E-Mail ................................ 15
d) Einzelprobleme bei der Überwachung des Arbeitstelefons ......................................... 18
4) Leibesvisitationen und Torkontrollen ........................................................ 21
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I. Einleitung
Die Möglichkeiten zur Überwachung und Kontrolle von Arbeitnehmern durch deren Arbeitgeber ist ein
aktuelles Thema. Dies belegen Berichte aus der Vergangenheit über die Deutsche Bahn, von Lidl und
der Deutschen Telekom. Im Zuge der Zeit haben sich die Möglichkeiten zur Kontrolle und
Überwachung der Arbeitgeber vervielfältigt. So geschieht dies teilweise durch Kameras, Detektive
sowie Datensammlung und -auswertung von Internet-, E-Mail- oder Telefonverbindungen. Dennoch
sollten diese Maßnahmen aus moralischen Gründen sowie mit Blick auf den Betriebsfrieden und die
öffentliche Reputation erst nach eingehender Prüfung und sorgfältiger Planung ergriffen werden.
Häufig stehen die so erlangten Erkenntnisse der gerichtlichen und außergerichtlichen Verwertung im
Wege. Arbeitgeber und Arbeitnehmern, welche in diesem Rahmen über Informationen verfügen,
gereicht dies zum Vorteil.
In diesem Zusammenhang fragt sich, wie die häufig zu hörenden Schlagzeilen
„Ruf nach Arbeitnehmer-Datenschutzgesetz wird lauter“
„Videoüberwachung im Betrieb ist grundsätzlich erlaubt“
„Personalmanager beobachten verstärkte Überwachung von Mitarbeitern“
„Mitarbeiterüberwachung: Datenschützer fordern neue gesetzliche Regelungen“
„Big Brother am Arbeitsplatz? Nicht ohne den Betriebsrat“
„Dürfen Arbeitgeber ihre Mitarbeiter überwachen?“
einzuordnen sind.
In diesem Ratgeber wird auf mögliche Änderungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG)
hingewiesen, welche am 25.08.10 in einem Entwurf des Beschäftigtendatenschutzgesetzes (E-BDSG)
durch das Bundeskabinett beschlossen wurden.
Die wesentlichen Neuerungen des Entwurfs werden in 13 neuen Paragrafen aufgestellt, welche die
Datenerhebung, -speicherung und -nutzung betreffen. Diese Regelungen sind in das bisherige
Datenschutzgesetz eingebettet und gehen den allgemeinen Regelungen des Datenschutzgesetzes
vor.
II.
Aktuelle Fälle
In den letzten Jahren sind zunehmend die Datenskandale großer Unternehmen an das Tageslicht
getreten. Zu nennen sind nur die Affären der Deutschen Telekom, der Deutschen Bahn und dem
Discounter Lidl. Wie explosiv dieses Thema in sozialer und rechtlicher Hinsicht ist, zeigt unter
anderem der Fall Hartmut Mehdorns, welcher nach einem erheblichen Vertrauensverlust und einem
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Entschuldigungsschreiben abgesetzt wurde. Im Vorfeld kam es zu systematischen Überwachungen
und sogar direkten Manipulationen gegenüber „unbeliebten“ Mitarbeitern. Hierbei zeigt sich, welche
Brisanz dieses Thema bietet.
Ist die Entscheidung zur Überwachung der Mitarbeiter einmal gefallen, müssen rechtliche Grenzen
beachtet werden. Zum einen müssen arbeitsrechtlichen und persönlichkeitsrechtlichen Grenzen von
Überwachungsmaßnahmen eingehalten werden, die im Fall einer Verletzung durchaus finanziell
schmerzhafte Folgen für den Arbeitgeber haben können. Zum anderen folgt aus einer rechtlich
fehlerhaften Vorgehensweise eine grundsätzliche Unpopularität der Überwachung, die zu einem
Imageverlust führen kann.
III.
Überwachungsmethoden
Die häufigsten Überwachungsmethoden sind die Kameraüberwachung, der Einsatz von Detektiven
sowie die Überwachung von Internet, E-Mail und Telefonkontaktdaten. Diese systematische
Mitarbeiterüberwachung hat in rechtlicher Hinsicht unterschiedliche Grenzen. Zu beachten sind hierbei
die individuellen Rechte der Arbeitnehmer, die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats sowie die
allgemein geltenden Datenschutzgesetze. Je nach Art und Weise der Überwachung sind vor allem die
folgenden Punkte zu beachten.
1) Kameraüberwachung
Eine der häufigsten Überwachungsmethoden ist die Kameraüberwachung. Hierbei ist streng zwischen
der verdeckten Kameraüberwachung und der weniger beeinträchtigenden offenen
Kameraüberwachung zu differenzieren.
a) Verdeckte Kameraüberwachung
Die verdeckte Kameraüberwachung ist nur sehr eingeschränkt zulässig, weil sie deutlich stärker in die
Rechte der Beobachteten eingreift als die offene Videoüberwachung. Das heimliche Beobachten von
Mitarbeitern zur Überprüfung der Arbeitsleistung ist von vornherein unzulässig. So ist es dem
Arbeitgeber verwehrt, die Arbeitsweise und Arbeitsleistung seiner Mitarbeiter „heimlich“ zu
kontrollieren.
Nicht anders verhält es sich im Rahmen von Präventivmaßnahmen. Auch das heimliche Beobachten
der Mitarbeiter zum vorgreifenden Schutz vor Eigentumsdelikten ist grundsätzlich unzulässig. Da der
Arbeitgeber durch eine verdeckte Kameraüberwachung erheblich in die Persönlichkeitsrechte der
Mitarbeiter eingreift, darf er dieses Mittel nicht generalpräventiv einsetzen.
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In stark begrenzten Ausnahmefällen ist die verdeckte Videoüberwachung für zulässig erklärt worden.
Voraussetzung ist hierbei, dass eine offene Videoüberwachung nicht erfolgversprechend scheint.
Grundsätzlich gilt:
Nur wenn ein konkreter, auf Tatsachen gestützter Verdacht auf strafbares Verhalten eines
Mitarbeiters besteht und kein anderes, milderes Mittel zur Überprüfung zur Verfügung steht,
darf der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur heimlichen
Kameraüberwachung greifen (BAG, Urteil v. 27.3.2003, 2 AZR 51/02).
Handelt es sich dagegen um öffentlich zugängliche Räume, ist eine verdeckte Videoüberwachung
bereits nach § 2 Abs.1 GG wegen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts unzulässig (BAG, Urteil vom
27.03.2003, 2 AZR 51/02).
Bei ständiger lückenloser verdeckter Überwachung steht dem Arbeitnehmer sogar ein Unterlassungs-
sowie Schadensersatzanspruch aufgrund der Persönlichkeitsrechtsverletzung zu (BAG, Urteil vom
07.10.1987).
Hinweis:
Der Entwurf sieht vor, eine heimliche Videoüberwachung für grundsätzlich unzulässig zu erklären (§
32f Abs. 1 E-BDSG). Diese Art der Überwachung soll trotz konkretem Tatverdacht oder auch bei
Kenntnis der Arbeitnehmer vollkommen ausgeschlossen werden.
b) Offene Kameraüberwachung
Eine offene Kameraüberwachung ist dagegen im Einzelfall zulässig, solange sie einen legitimen
Zweck verfolgt, die Mitarbeiter nicht nur schikanieren oder unter Beobachtungsdruck setzten
soll und im Einzelfall verhältnismäßig ist (BAG, Urteil v. 14.12.2004, 1 ABR 34/03).
(aa) Legitimer Zweck
Da die Überwachung einem legitimen Zweck dienen muss, darf nur das erfasst werden, was hierfür
notwendig ist. So können z. B. Kassen, Warenbestände oder teure Betriebsmittel überwacht werden.
Grundsätzliche Bedeutung kommt dem Interesse des Arbeitgebers am Schutz seiner im Einzelhandel
befindlichen Ware zu. Die Überwachung von Flur, Pausenräumen oder gar sanitären Anlagen ist
dagegen unzulässig, solange kein konkreter, nachvollziehbarer Anlass besteht. Ein Anlass wäre unter
anderem das häufige bzw. wiederholende Auftreten von Vandalismus.
(bb) Kein Beobachtungsdruck
Die sichtbare Videoüberwachung in Betrieben stellt den Arbeitnehmer unter einen erhöhten
Überwachungsdruck. Dieser zusätzliche Überwachungsdruck stellt einen erheblichen Eingriff in das
Allgemeine Persönlichkeitsrecht dar. Von daher benötigt der Arbeitgeber zur Rechtfertigung der
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Überwachungsmaßnahme ein vorrangiges Kontrollinteresse, das ausnahmsweise höher zu bewerten
ist, als das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers.
Deshalb ist eine Videoüberwachung allein zu Vorbeugung und ohne spezifischen Anlass nicht
zulässig. Denn hierbei wird ein Druck auf den Arbeitnehmer aufgebaut, welcher diesem ohne
Vorliegen deliktischer Anhaltspunkte nicht zuzumuten ist.
Besonders schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers ergeben sich jedoch, wenn erhebliche
Straftaten zu befürchten sind. Exemplarisch sind hierbei Industriespionage, Sabotage oder Diebstahl
zu nennen. Allerdings ist das Vorliegen eines konkreten Tatverdachts oder eines konkreten Anlasses
zwingend erforderlich. Ein pauschaler Verdacht gegen die gesamte Belegschaft genügt diesen
Erfordernissen nicht.
Videoüberwachung aus reiner Prophylaxe ist unzulässig.
Überwiegende Schutzinteressen bestehen häufig in öffentlichen Geschäftsräumen, in welchen zur
Aufklärung und Verhütung von Warenverlusten durch Eigentumsdelikte von Kunden und Mitarbeitern
Kameras eingesetzt werden.
Nicht erlaubt ist die Überwachung zur Gewährleistung sorgfältiger Arbeitserledigung. Dies gilt nicht,
wenn die Überwachung aus Sicherheitsgründen geschieht, wie bei Bankangestellten, oder lediglich
maschinelle Arbeitsvorgänge kontrolliert werden. Zur Gefahrenabwehr und zur Aufzeichnung von
möglichen Tätern kann wegen der besonderen Gefährdung an Bankschaltern eine permanente
Videoüberwachung erforderlich und gerechtfertigt sein. Folglich ist die Überwachung von
Bankangestellten am Bankschalter wegen der hohen Missbrauchsgefahr rechtmäßig (BAG, Urteil vom
07.10.1987, Az.: 5 AZR 116/86).
Auf jeden Fall aber, muss der Arbeitnehmer von der Überwachung informiert werden.
Schließlich ist zu verlangen, dass diese Form der Überwachung verhältnismäßig ist. Folglich darf das
Ergebnis nicht in anderer Weise, mit weniger einschneidenden Maßnahmen erreicht werden.
(cc) Hinweispflicht des Arbeitgebers
Der Gesetzgeber hat in § 6 b Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) eine wichtige neue Regelung
geschaffen zur Überwachung in öffentlichen Räumen. Die Videoüberwachung in öffentlich
zugänglichen Räumen ist nur ganz eingeschränkt zulässig, soweit diese Videoüberwachung
erforderlich ist zur Aufgabenerfüllung öffentlicher Stellen, zur Wahrnehmung des Hausrechtes oder zur
Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke. Zusätzlich ist gefordert, dass
keine Anhaltspunkte bestehen, wonach das schutzwürdige Interesse der betroffenen überwachten
Personen überwiegen. Sollten diese überwiegen, ist die Videoüberwachung trotz der guten Gründe
unzulässig.
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Die Tatsache der Videoüberwachung und die dafür verantwortliche Stelle muss zusätzlich durch
geeignete Maßnahmen den Überwachten erkennbar gemacht werden. Dies gilt auch für die
Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Arbeitsräumen (z.B. Kaufhaus). Handelt es sich um
öffentlich zugängliche Räume, muss nach § 6b BDSG ein sichtbarer Hinweis auf die
Videoüberwachung erfolgen.
Die Arbeitnehmer können sich jedoch nicht immer auf die Vorschrift des § 6 b BDSG berufen. Diese
Vorschrift regelt nur die Beobachtung und Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räumen.
Hierzu zählen unter anderem Verkaufsräume, Schalterhallen oder Bahnhofsvorplätze. Sie findet keine
Anwendung auf Videoüberwachungen am Arbeitsplatz in nichtöffentlichen Betrieben. Eine analoge
Anwendung des Gesetzes scheidet aus, da der Gesetzgeber eine direkte Anwendung für private
Räume oder geschlossene Betriebsräume nicht wollte.
Hinweis:
Eine offene Videoüberwachung nicht öffentlich zugänglicher Räume erklärt der Gesetzentwurf (§ 32 f
E-BDSG) nur als zulässig, wenn diese der Wahrnehmung wichtiger betrieblicher Interessen dient und
verhältnismäßig ist. Des Weiteren ist sie nur aus den im Gesetz genannten Gründen (Zutrittskontrolle,
Wahrnehmung des Hausrechts, Schutz des Eigentums, Sicherheit des Beschäftigten, Sicherung von
Anlagen, Abwehr von Gefahren für die Sicherheit des Betriebes, Qualitätskontrolle) erlaubt.
Betriebsräume, die überwiegend zur privaten Nutzung vorhanden sind, dürfen nicht überwacht
werden. Für die Überwachung öffentlich zugänglicher Räume gilt weiterhin die Regelung des § 6 b
BDSG.
c) Einzelprobleme der Videoüberwachung
(aa) Verdachtsabhängige Videoüberwachung im Betrieb
Arbeitgeber und Betriebsrat sind grundsätzlich berechtigt, eine Videoüberwachung im Betrieb
einzuführen. Ob der hiermit verbundene Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der
Arbeitnehmer zulässig ist, richtet sich nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Eine
Videoüberwachung ist jedenfalls dann verhältnismäßig, wenn sie auf konkrete Verdachtsfälle sowie
zeitlich und räumlich beschränkt ist und von der Mitwirkung des Betriebsrats abhängt. Die
Argumentation, der Arbeitgeber wolle mit der Kameraüberwachung Diebstähle verhindern, reiche
dagegen ohne einen konkreten Verdacht nicht aus.
Der Sachverhalt:
Die Arbeitgeberin betrieb ein Briefverteilzentrum. Sie verhandelte mit dem Betriebsrat erfolglos über
die Einrichtung einer stationären Videoüberwachungsanlage. Die daraufhin angerufene
Einigungsstelle beschloss eine Betriebsvereinbarung über den Einsatz der Videoüberwachung im
Betrieb. Hiernach gilt:
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1. Eine Videoüberwachung ist nur zulässig, wenn ein auf konkrete Arbeitnehmer
beschränkter Verdacht einer strafbaren Handlung (insbesondere Diebstähle von
Briefsendungen) besteht.
2. Die Videoüberwachung ist zudem (zunächst) räumlich beschränkt auf den Bereich, in dem
Briefsendungen abhanden gekommen sind.
3. Erst wenn die Videoüberwachung in diesem Bereich zu keinem Ergebnis geführt hat, darf
sie räumlich ausgedehnt werden, wobei sie ohne Zustimmung des Betriebsrats nicht länger
als vier Wochen eingesetzt werden darf.
4. Die Kameras sind zudem in einem Schrank aufzubewahren, der nur mit zwei Schlüsseln
geöffnet werden kann, wobei einer der Schlüssel im Besitz des Betriebsrats sein muss.
Der Betriebsrat beantragte beim ArbG die Feststellung, dass die Betriebsvereinbarung unwirksam ist.
Er machte geltend, dass durch die vorgesehene Videoüberwachung unverhältnismäßig in das
allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer eingegriffen werde. Es sei schon fraglich, ob die
Videoüberwachung überhaupt geeignet sei, Diebstähle zu verhindern. Sie sei jedenfalls nicht
erforderlich, da die bereits bestehenden Möglichkeiten einer Tür- und Taschenkontrolle ein
ausreichendes und milderes Mittel darstelle.
ArbG und LAG wiesen den Antrag des Betriebsrats ab. Die hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde
hatte vor dem BAG teilweise Erfolg.
Die Gründe:
Die Rechtsbeschwerde hat nur insoweit Erfolg, als dass die Betriebsvereinbarung eine Ausdehnung
der Videoüberwachung über den Bereich, in dem die Briefsendungen abhanden gekommen sind,
erlaubt. Grundsätzlich sind Arbeitgeber und Betriebsrat befugt, eine Videoüberwachung im Betrieb
einzuführen. Der hiermit verbundene Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer
muss allerdings verhältnismäßig und damit geeignet, erforderlich und angemessen sein.
Die Videoüberwachung verfolgt im Streitfall einen legitimen Zweck, nämlich die Verhinderung von
Diebstählen in Bezug auf Briefsendungen oder deren Inhalt. Die vorgesehenen Maßnahmen sind zur
Erreichung dieses Zwecks grundsätzlich geeignet, da sie die Feststellung von Tätern erleichtern und
sie möglicherweise von weiteren Straftaten abhalten können.
Die Maßnahmen sind auch erforderlich. Es ist nicht ersichtlich, dass es mildere gleich geeignete Mittel
zur Diebstahlsbekämpfung und -aufklärung gibt. Taschen- und Personenkontrollen sind nicht gleich
geeignet, da Briefsendungen häufig Geld und Gegenstände des täglichen Lebens entnommen
werden, die auch dem Arbeitnehmer gehören können.
Eine verdachtsabhängige, räumlich und zeitlich beschränkte sowie von der Mitwirkung des
Betriebsrats abhängige Möglichkeit der Videoüberwachung ist auch angemessen.
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Einschränkung:
Etwas anderes gilt für die in der Betriebsvereinbarung ebenfalls vorgesehene räumliche
Ausdehnung der Videoüberwachung. Diese Regelung ist unwirksam. Denn hierdurch wird ein
größerer Kreis "unschuldiger" Arbeitnehmer in die Überwachung einbezogen. Es wird in die
Persönlichkeitsrechte von sehr viel mehr Arbeitnehmern eingegriffen, ohne dass diese hierzu Anlass
gegeben hätten. Die Regelung macht dies auch nicht vom Vorliegen zusätzlicher, die Ausweitung der
Überwachung rechtfertigender Verdachtsmomente oder Indizien abhängig (BAG. Urteil vom
26.8.2008, 1 ABR 16/07). So entschied das BAG in einem anderen Fall, dass die Installation von
Kameras in einer Postsortierstelle unzulässig war. Es waren zwar Postsendungen verschwunden,
aber es gab keine ausreichenden Hinweise, dass sie in dieser Sortierstelle gestohlen wurden." (BAG,
Urteil vom 29.06.2004, Az.: 1 ABR 21/03) Eine flächendeckende Kameraüberwachung von
Arbeitsplätzen ist somit im Regelfall nicht zulässig. "Erlaubt ist eine solche Überwachungsmaßnahme
nur dann, wenn es keine anderen, milderen Möglichkeiten der Überprüfung von Mitarbeitern gibt."
(bb) Kameraüberwachung: Tabu in Umkleideräumen
Unzulässig sind dagegen Überwachungen, die den Privatbereich des Mitarbeiters betreffen und somit
seine Persönlichkeitsrechte verletzen. Hierbei ist dem Arbeitnehmer ein „beobachtungsfreier Raum“
zu belassen. Dem Arbeitgeber gehe die Privatsphäre seiner Mitarbeiter grundsätzlich nichts an. Auch
Wortprotokolle über Mitarbeitergespräche zu persönlichen Themen wie Reisen oder Schulden sind
unzulässig. Somit ist die Überwachung mittels verdeckter Kameras im Umkleide- oder Pausenräumen
unzulässig. Der Arbeitgeber hat in diesen Bereichen kein schutzwürdiges Interesse daran, seine
Mitarbeiter zu filmen oder abzuhören. Hier geht der Schutz der Privat- und Intimsphäre in jedem Falle
vor, wenn nicht Kapitalverbrechen oder ähnliches zu befürchten sein sollte.
(cc) Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats
Im Falle der Überwachung durch technische Hilfsmittel wie etwa Videokameras oder Programmen zur
Überwachung von Computern gilt es grundsätzlich die Mitwirkung des Betriebsrates zu beachten.
Dieser ist dringend zu beteiligen. So bedarf es bei Einsatz einer der zahlreichen
Überwachungsmöglichkeiten der Mitbestimmung des Betriebsrates, § 87 Abs. 1 Nr. 6
Betriebsverfassungsgesetz. Eine technische Einrichtung im Sinne dieser Norm ist jedes optische,
mechanische, akustische oder elektronisches Gerät (BAG, Urteil vom 08.11.1994). Kommt eine
Zustimmung des Betriebsrates allerdings nicht zustande, so kann die Einigungsstelle entscheiden,
wodurch die Zustimmung als ersetzt gilt.
Ferner hat der Betriebsrat darüber mitzubestimmen, wie lange die Daten aufbewahrt werden und
wann sie gelöscht werden müssen. Auch im Bereich der Datenauswertung ist der Betriebsrat nach
Ansicht des BAG zu beteiligen. Diese Auswertung liegt vor, wenn verhaltens- oder leistungsbezogene
Daten mit anderen Daten in Beziehung gesetzt werden und dadurch Aussagen über Verhalten und
Leistung von Arbeitern verarbeitet werden.
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Dieser Datenauswertung liegt ein weit größerer Druck als der Datenerfassung zugrunde, so dass
hiergegen starke Verhältnismäßigkeitsgrundsätze sprechen und die Gefahr der Verletzung des
allgemeinen Persönlichkeitsrechts besteht.
Achtung:
Somit sind auch Daten die auf einem nichttechnischen Weg gewonnen worden und erst in einem
weiteren Schritt in eine Datenverarbeitungsanlage eingeleitet worden, der Mitbestimmung des
Betriebsrates unterworfen.
Hält sich der Arbeitgeber nicht an das Zustimmungserfordernis des Betriebsrates, so kann der
Betriebsrat vor dem Arbeitsgericht auf Unterlassung klagen. Von daher sollten Mitarbeiter, welche die
Vermutung haben, dass sie ausspioniert werden, sich an den Betriebsrat wenden. Dieser wird der
Sache nachgehen und gegebenenfalls klagen. Vorteilhaft für den betroffenen Arbeitnehmer ist hierbei
der Umstand, dass er gegenüber seinem Arbeitgeber nicht in Erscheinung treten muss.
Die Möglichkeit des Arbeitgebers selbst beim zuständigen Gericht Unterlassungsklage einzureichen
bleibt hiervon unberührt.
Es reicht im Übrigen zur Auslösung des Zustimmungserfordernis aus, dass diese technischen Anlagen
abstrakt zur Überwachung geeignet sind (§ 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG). Es kommt nicht darauf an, ob
die Einführung der Anlage aus der Sicht des Arbeitgebers auch zur Überwachung der Arbeitnehmer
dienen soll. Alleine die Möglichkeit der Überwachung entscheidet über die Mitbestimmung. Fehlt
diese, so darf die Kameraanlage nicht installiert und eingesetzt werden.
Ein weiteres Mitbestimmungsrecht besteht auch dann, wenn außerhalb des eigentlichen
Arbeitsverhaltens Regelungen im Rahmen der Ordnung des Betriebes eingeführt werden (§ 87 Abs. 1
Ziff. 1 BetrVG). Darunter fallen z.B. Tor- und Personalkontrollen am Ausgang sowie
Taschenkontrollen. Schließlich kann auch ein Mitbestimmungsrecht bestehen, wenn spezielle
Mitarbeiter oder Detektive eingestellt oder in den Betrieb eingeschleust werden, um andere Mitarbeiter
zu kontrollieren.
Gibt der Arbeitnehmer an, dass die Installation allein der Überwachung der Arbeitsleistung als solcher
dient, so dürfte sich auch hierbei ein Mitbestimmungsrecht ergeben, da die Anlagen neben der
Arbeitsleistung auch das sonstige Verhalten des Arbeitnehmers überwachen oder überwachen
können. Damit ist die Ordnung des Betriebes betroffen, bei deren Regelung der Betriebsrat stets
mitzubestimmen hat.
Hinweis:
Die Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats werden durch den neuen Entwurf des
Beschäftigtendatenschutzgesetzes nicht eingeschränkt.
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(dd) Empfohlenes Vorgehen bei Betroffenheit
Grundsätzlich empfiehlt sich im Falle der Kenntnis Überwachung zunächst eine außergerichtliche
Lösung zu finden. Hierbei kann, wenn er denn existiert, der Betriebsrat aufgesucht werden oder eine
Beratung seitens der Gewerkschaft erfolgen. Sollten diese Möglichkeiten nicht in Betracht kommen, so
empfiehlt sich das persönliche Gespräch mit dem Arbeitgeber. Die Nachteile einer Klage oder gar
einer Strafanzeige gegen den Arbeitgeber sind eindeutig in dem zugrunde liegenden Vertrauensbruch
zu erblicken, welcher nicht selten in einer Kündigung endet. Ist das Arbeitsverhältnis aber ohnehin
nicht mehr zu retten, so kommen diese Instrumente sowie die Forderung von Schmerzensgeld und
Schadensersatz aufgrund erfolgter Überwachung in Betracht.
So oder so empfiehlt sich die Inanspruchnahme eines fachkundigen Anwalts, da dem Arbeitnehmer in
einem ersten Gespräch seine Rechte dargelegt werden. Viele Ängste der Arbeitnehmer können durch
eine solche Beratung ausgeräumt werden. So befürchteten viele Arbeitnehmer, dass durch die
Überwachung ein eventuelles Fehlverhalten aufgedeckt werden könnte. Dies muss aber nicht
zwangsläufig mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen geahndet werden, da bei unzulässiger
Arbeitsüberwachung ein Beweisverwertungsverbot entsteht. Wird ein Arbeitnehmer aufgrund eines
solchen Fehlverhaltens abgemahnt oder gekündigt, können die Arbeitsgerichte also im Einzelfall
zugunsten des Arbeitnehmers entscheiden, selbst wenn es sich um einen Diebstahl handelt.
(ee) Beweisverwertung
Beweismittel, die der Arbeitgeber unter Verletzung der Persönlichkeitsrechte der Mitarbeiter erlangt
hat, sind gerichtlich nicht verwertbar. Diese Beweise dürfen vom Gericht nicht akzeptiert und nicht zur
Entscheidung herangezogen werden.
Gleiches gilt für mitbestimmungswidrig erlangte Beweise. Soweit der Arbeitgeber durch eine
unzulässige Videoüberwachung den Nachweis von Vertragsverletzungen oder gar Straftaten der
Mitarbeiter erlangt hat, kann er diese Beweise in der Regel vor Gericht nicht verwerten. Von daher ist
dem Arbeitgeber bei Einführung einer Videoüberwachung der Abschluss einer Betriebsvereinbarung
anzuraten, um die Rechte der Arbeitnehmer in ausreichendem Maße zu gewährleisten.
Ausnahmsweise hat das Bundesarbeitsgericht jedoch eine Verwertung zugelassen, wenn der
Betriebsrat den Verstoß gegen sein Mitbestimmungsrecht kennt und gleichwohl bei der Anhörung zur
fristlosen Kündigung der Verwendung des Beweismittels und der fristlosen Kündigung ohne
Einschränkung zugestimmt hat. So hat das BAG den Grundsatz aufgestellt, dass bei nachträglicher
Genehmigung des Betriebsrates und Wahrung der gerade im Einzelfall erforderlichen
Verhältnismäßigkeit eine Verwertbarkeit der eigentlich rechtswidrigen Erlangung des Beweismittels
möglich ist (BAG, Urteil v. 27.3.2003, 2 AZR 51/02).
Trotz einer zulässigen Aufzeichnung kann sich auch dann ein Beweisverwertungsverbot aus § 6 Abs.
3 BDSG ergeben, wenn der Zweck der Aufnahme und der mit der Verwertung bezweckte Erfolg nicht
identisch sind.
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d) Checkliste im Rahmen der Videoüberwachung
Da im Rahmen der Videoüberwachung eine grundsätzliche Kollision zwischen dem allgemeinen
Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers und den schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers
unvermeidbar ist, sollten bei der Abwägung beider Positionen umfassende Tatsachen berücksichtigt
werden. Eine Einordnung fällt leichter, beachtet man folgende Punkte:
- wie viele Personen sind ihr ausgesetzt
- ist die Videoüberwachung anonym oder bekannt
- ist die Videoüberwachung Anlassbezogen
- liegen bereits begangene Straftaten vor
- wo fand die Videoüberwachung statt
- wie lange und intensiv fand die Überwachung statt
- welche Technik wurde eingesetzt
2) Einsatz von Detektiven
a) Grundsätzliches
Der Einsatz von Detektiven ist in vielen Bereichen möglich. So werden Detektive von Arbeitgebern
teilweise mit der Aufklärung von Straftaten im Betrieb oder mit der Durchführung sog.
„Ehrlichkeitskontrollen“ beauftragt.
Auch die Beobachtung von Arbeitnehmern außerhalb des Arbeitsplatzes zur Aufdeckung vermuteter
Vertragsverletzungen wird gelegentlich gewünscht. Sinnvoll ist ein Einsatz von Privatdetektiven hierbei
nur, wenn er heimlich erfolgt. So betreffen die häufigsten Fälle „detektivischer Arbeit“ Krankfeiern,
Ausübung einer Konkurrenztätigkeit oder einer anderen Erwerbstätigkeit während der
Krankschreibung.
Die Grenzen hierfür sind jedoch wegen des schweren Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht des
„Bespitzelten“ dieselben, wie für eine heimliche Kameraüberwachung: Es muss ein konkreter, auf
Tatsachen gestützter Straftatverdacht bestehen, der nicht mit einem milderen Mittel überprüft
werden kann. Keinesfalls ist aber in der Eingehung des Arbeitsverhältnisses eine Einwilligung des
Arbeitnehmers zu sehen, dass sich dieser in Überwachungsmaßnahmen durch eine Detektei
einverstanden erklärt. Anders kann dies im Einzelfall bei der Durchführung von Torkontrollen sein.
Auch Ehrlichkeitskontrollen, z. B. durch Detektive als Testkäufer, sind nur eingeschränkt zulässig.
Der Arbeitgeber darf keine andere geeignete Möglichkeit haben, die Ehrlichkeit seiner Mitarbeiter zu
überprüfen, was aber z. B. bei Außendienstmitarbeitern oder Angestellten an der Kasse regelmäßig
der Fall ist. Die Ehrlichkeitskontrolle darf auch nicht den Mitarbeiter zu einer Tat anstiften, sondern
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muss sich auf die Schaffung der Gelegenheit zur Tatbegehung beschränken. Dies ist ein in der Praxis
häufig missachteter Unterschied. Allerdings ist die Grenze zwischen och erlaubter Herausforderung
und unzulässiger Verführung schwer zu ziehen du lässt sich nur aufgrund einer Betrachtung im
Einzelfall feststellen.
b) Einzelprobleme beim Einsatz von Detektiven
(aa) Kosten eines eingesetzten Privatdetektives
Unter folgenden Voraussetzungen muss der „ertappte“ Arbeitnehmer die Kosten eines Privatdetektiv-
Einsatzes zahlen:
· Es bestand ein konkreter Verdacht auf eine Straftat oder eine andere schwere
Pflichtverletzung gegen den Arbeitnehmer,
· der Einsatz eines Privatdetektivs war zur Aufklärung erforderlich und
· der Arbeitnehmer konnte durch den Einsatz überführt werden.
Unter diesen Voraussetzungen können entsprechend auch andere Kosten, wie z. B. die einer
Videoüberwachung, geltend gemacht werden. Die Kosten müssen aber stets anlassbezogen
entstanden sein. So sind Kosten, welche für ständig eingesetzte Hausdetektive oder Kameras
aufgewendet werden, nicht erstattungsfähig.
3) Überwachung von Internet, E-Mail und Telefon
a) Grundsätzliches
Die Überwachung von Internet und E-Mail sowie von Telefonkontaktdaten kann technisch ohne
Probleme durch geeignete Programme erfolgen. Es bestehen jedoch datenschutzrechtliche
Einschränkungen sowie ein generelles Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1
Nr. 6 BetrVG.
Generell muss zwischen der Überwachung von Telekommunikationsdaten und -inhalten
unterschieden werden. Telekommunikationsdaten dürfen in weit größerem Maß gespeichert und
kontrolliert werden als Telekommunikationsinhalte.
Es ist also zulässig, Zeitpunkt und Kommunikationsdauer von Internetzugriffen oder
Telefongesprächen zur Missbrauchskontrolle zu erfassen, nicht aber ohne Weiteres deren Inhalte.
Das Abhören oder Aufzeichnen von Telefongesprächen ohne Einwilligung des Gesprächspartners
ist sogar nach § 201 StGB strafbewehrt.
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Die Kontrolle von E-Mails und Internetsurfen richtet sich vor allem danach, ob die Nutzung privat
oder dienstlich erfolgte. Dienstliche E-Mails und dienstlich aufgerufene Internetseiten dürfen
nachverfolgt und kontrolliert werden, ebenso wie der Arbeitgeber auch dienstliche Briefpost und
andere Arbeitsergebnisse überprüfen kann.
Private E-Mails und Internetnutzung dürfen dagegen grundsätzlich nicht vom Arbeitgeber inhaltlich
kontrolliert werden. Eine Ausnahme besteht nur in Fällen des Straftatverdachts oder Notfällen. Hierbei
ist aber äußerste Zurückhaltung geboten. Hat der Arbeitgeber dagegen die private Nutzung von
Internet und E-Mail verboten, darf er zunächst davon ausgehen, dass das Verbot auch eingehalten
wird und inhaltliche Kontrollen durchführen.
Tipp: Betriebsvereinbarung zur privaten Nutzung abschließen
Es empfiehlt sich daher, das Verbot der Privatnutzung und zulässige Kontrollmaßnahmen in einer
Betriebsvereinbarung festzulegen. Ist die private E-Mail- und Internetnutzung dagegen erlaubt, ist es
dem Arbeitgeber nicht nur individualrechtlich sondern auch datenschutzrechtlich grundsätzlich
untersagt, eine inhaltliche Überwachung durchzuführen.
b) Wichtige Fragen bzgl. der Überwachung von Internet, E-Mail und Telefon
(aa) Muss der Betriebsrat bei der Einführung neuer Internet- oder E-Mail-Software beteiligt werden?
Da alle derartige Software zahlreiche Kontrollmöglichkeiten der Internet- und E-Mail-Nutzung enthält,
besteht stets ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Nicht entscheidend ist, ob der
Arbeitgeber tatsächlich beabsichtigt mit Hilfe der Software zu überwachen.
(bb) Muss die private Nutzung von Internet und E-Mail ausdrücklich erlaubt werden oder gilt das ohnehin?
Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit verpflichtet zu arbeiten, was die private
Nutzung des Computers ausschließt. Dennoch ist – ohne ausdrückliches Verbot – eine kurze,
geringfügige Privatnutzung, ebenso wie beim Telefon, sozialadäquat und erlaubt. Da die Grenze
mitunter schwer zu ziehen ist, sollte durch den Arbeitgeber ein generelles Verbot ausdrücklich
ausgesprochen werden. Es empfiehlt sich eine Klausel im Arbeitsvertrag oder eine
Betriebsvereinbarung.
c) Einzelprobleme bei der Überwachung von Internet und E-Mail
(aa) „Surfen“ im Internet, während der Arbeitszeit
Arbeitnehmer haben gegen den Arbeitgeber keinen Anspruch, während der Arbeitszeit oder auch
außerhalb der Arbeitszeit auf dem dienstlichen PC privat im Internet zu surfen und ihre Privatpost,
sprich ihren privaten E-Mails über ihren Arbeitsplatz abzuwickeln. Der Arbeitgeber kann die private
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Nutzung seiner Kommunikationseinrichtungen generell verbieten. Er kann allerdings auch einen
beschränkten Zugang zulassen, z.B. private Internetbesuche oder E-Mail-Verkehr außerhalb der
Arbeitszeit. Es gelten hier die gleichen Regeln wie bei Privattelefonaten im Arbeitsverhältnis.
Dem Arbeitgeber ist dringend zu raten, für die Frage der privaten Internetnutzung im Betrieb eine klare
Regelung durch Dienstanweisung zu schaffen: Was ist verboten, was ist erlaubt, was wird in welchem
Umfang geduldet? Schon aus Gründen der Fürsorgepflicht ist es fatal, wenn in einer Firma insoweit
Unklarheit herrscht. Arbeitnehmer riskieren nämlich bei Streitigkeiten über diese Fragen aus
rechtlichen oder tatsächlichen Gründen letztendlich ihren Arbeitsplatz.
Soweit die private Nutzung gestattet wird, sollten eindeutige Grenzen gesetzt werden. Nur so herrscht
Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Außerdem ist nur so gesichert, dass der Arbeitgeber im
Streitfalle Chancen besitzt, vertragswidriges Verhalten ordnungsgemäß abzumahnen oder gar eine
Kündigung erfolgreich auszusprechen.
(bb) Kontrolle des Arbeitgebers
Höchstrichterlich noch nicht ausreichend geklärt ist die Frage, inwieweit der Arbeitgeber von sich aus
ohne eine Betriebsvereinbarung als Rechtsgrundlage Internetzugriffe von Mitarbeitern inhaltlich
kontrollieren darf bzw. ob er E-Mails lesen darf.
Hier empfiehlt sich dringend der Abschluss einer Betriebsvereinbarung, in der die Möglichkeiten und
Grenzen der Kontrolle mit dem Betriebsrat geregelt werden und ein gemeinsames Kontrollorgan
geschaffen wird.
Zulässig ist es grundsätzlich, wenn der Arbeitgeber die Verbindungsdaten der einzelnen
Internetzugriffe aufzeichnet. Mit diesen Aufzeichnungen kann der Arbeitgeber überprüfen, welche
Seiten der Mitarbeiter im Internet aufgerufen hat. Er kann im Regelfall damit insbesondere überprüfen,
ob es sich um dienstliche Bereiche handelt, oder ob die Zugriffe privater Art waren.
(cc) Lesen von E-Mails
Die inhaltliche Kontrolle von E-Mails des Arbeitnehmers kann mit dem Persönlichkeitsrecht des
Arbeitnehmers unverträglich sein. Da keine höchstrichterliche Rechtsprechung bisher vorliegt, werden
verschiedene Auffassungen vertreten. Einerseits wird vertreten, dass entsprechend der
Rechtsprechung zum Mithören von Telefonaten es grundsätzlich unzulässig ist, E-Mails von
Mitarbeitern zu lesen. Eine Ausnahme wird nur dann gemacht, wenn aufgrund erheblicher Indizien der
konkrete Verdacht besteht, dass der Arbeitnehmer schwere Arbeitsvertragsverletzungen begeht.
Soweit der Arbeitgeber allerdings ein absolutes Internetverbot einschließlich des Verbots von privaten
E-Mails erlassen hat, dürfen die E-Mails nur dienstlichen Charakter haben. Es wird deshalb auch
vertreten, dass in diesem Falle die Inhaltskontrolle der E-Mails zulässig sei. Handelt der Arbeitgeber
der Dienstanweisung zuwider und versendet private E-Mails, so verhält er sich rechtswidrig. Die
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Berufung des Arbeitnehmers auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht könnte dann
rechtsmissbräuchlich sein. Ob sich diese Meinung allerdings durchsetzt, bleibt abzuwarten.
Auch in diesem Falle empfiehlt es sich, im Rahmen einer Betriebsvereinbarung eine Regelung zu
treffen. Diese kann so aussehen, dass die Überprüfung der dienstlichen E-Mails durch ein
gemeinsames Kontrollorgan des Arbeitgebers und des Betriebsrats vorgenommen wird unter
Anhörung des betroffenen Mitarbeiters im Falle von Problemen. Schließlich muss bei der Erhebung
von personenbezogenen Daten das Bundesdatenschutzgesetz und seine Vorschriften beachtet
werden
Eine Möglichkeit für den Arbeitgeber besteht darin, dass er mit Hilfe von Filtern oder Zugangssperren
bestimmte Seiten des Internets für eine unerlaubte Nutzung von vorneherein sperrt bzw. ausschließt.
(dd) Erlaubte Privatnutzung
Nach herrschender Ansicht fällt eine erlaubte private Nutzung des Internets einschließlich privater E-
Mails unter das Telekommunikationsgesetz und das Teledienstdatenschutzgesetz. Aus diesem
Grunde sind bei erlaubter Internetnutzung die Kontrollmöglichkeiten des Arbeitgebers sehr begrenzt.
Nach den gesetzlichen Vorschriften ist Verwertung von Kenntnissen über die Privatnutzung und den
Inhalt weitgehend verboten. Soweit ein Nutzungsentgelt vereinbart wird, darf der Arbeitgeber
allerdings Verbindungsdaten erheben, um seine Abrechnung tätigen zu können. Fraglich ist auch, ob
der Arbeitgeber bei Missbrauchsverdacht Überprüfungen z.B. wegen der zeitlichen Inanspruchnahme
durchführen darf. Eine inhaltliche Kontrolle der erlaubten Privatnutzung stellt in jedem Falle einen
Verstoß gegen das Persönlichkeitsrecht dar. Eine solche inhaltliche Kontrolle ist deshalb grundsätzlich
nicht zulässig. Eine Ausnahme dürfte nur bestehen, wenn konkrete Indizien vorliegen für einen
schweren Arbeitsvertragsverstoß des Arbeitnehmers. In diesem Falle könnte die Berufung des
Arbeitsnehmers auf das Allgemeine Persönlichkeitsrecht unzulässig sein.
Beispiel:
Der Arbeitnehmer betreibt Industriespionage und versendet per E-Mail den Inhalt von
Firmendokumenten, Zeichnungen, Fotos etc. von betrieblichen Einrichtungen, Erfindungen usw.
(ee) Kostentragung
Soweit der Arbeitgeber eine private Internetnutzung erlaubt, empfiehlt sich dringend eine klare
Kostenregelung. Dabei ist der Arbeitgeber frei. Er kann alle entstandenen Kosten vom Arbeitnehmer
verlangen. Allerdings muss er dann sicherstellen, dass die Kosten für privaten Internetzugang
entsprechend abgerechnet werden können.
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(ff) Mitbestimmung
Wie schon bei der Telefonbenutzung, so steht auch bei der Frage der Kontrolle der Internetnutzung
dem Betriebsrat ein weitgehendes Mitbestimmungsrecht zu. Es ist insoweit auf das zwingende
Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Ziff. 6 Betriebsverfassungsgesetz zu
verweisen. Die entsprechende Software ist generell geeignet, das Verhalten und die Leistung der
Arbeitnehmer zu überwachen. Darüber hinaus empfiehlt sich auch hier zur Absicherung des
Arbeitgebers die Betriebsvereinbarung als rechtliche Grundlage für alle Kontrollvorgänge.
d) Einzelprobleme bei der Überwachung des Arbeitstelefons
(aa) „Abhören“ privat geführter Telefongespräche
Dem Arbeitgeber ist es gem. § 201 StGB generell verboten, den Arbeitnehmer am Arbeitsplatz durch
Abhörgeräte oder Tonbandaufnahmen zu überwachen und seine Gespräche, egal welcher Art,
abzuhören. Ebenso strafbar ist das heimliche bzw. verdeckte Abhören von Telefonaten des
Arbeitnehmers. Dies gilt für alle Arten von Telefongesprächen, folglich unabhängig des dienstlichen
oder privaten Charakters.
Nur in absolut begrenzten Ausnahmefällen kann ein solches Vorgehen durch § 32 Strafgesetzbuch
gerechtfertigt sein. Hierbei ist äußerste Vorsicht geboten. Denn Voraussetzung dafür ist, dass der
Arbeitnehmer die geschützten Rechtspositionen des Arbeitgebers oder sein Vermögen in
rechtswidriger Weise angreift oder schädigt. Ein solcher rechtswidriger Angriff auf die Rechtsposition
des Arbeitgebers ist insbesondere bei strafbaren Handlungen gegeben, wie z.B. bei Diebstahl,
Unterschlagung, Betrugsgeschäften oder Verrat von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen. Absolut
erforderlich ist aber ein dringender, konkreter, letztendlich auch durch entsprechende Indizien
nachweisbaren Tatverdacht.
Eine Abhörpraxis, die nur zur Vorbeugung von Straftaten erfolgt, ist generell verboten.
(bb) Mithören von Telefongesprächen
Das Mithören von Telefongesprächen am Apparat eines Teilnehmers oder über eine Mithöranlage ist
zu unterscheiden von dem streng verbotenen Abhören. Das Mithören eines Telefongesprächs z.B.
über eine Mithöranlage ist jedenfalls i.d.R. nicht strafbar. Gleichwohl kann auch hier die Verletzung
des Allgemeinen Persönlichkeitsrechtes zumindest eines Gesprächspartners vorliegen. Nach der
Rechtsprechung, auch des Bundesverfassungsgerichts, unterliegt selbst das dienstliche
Telefongespräch dem Schutz des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Das heimliche Mithören eines
Dienstgespräches z.B. über eine entsprechende Mithöranlage, stellt die Verletzung des Rechts am
eigenen Wort des Arbeitnehmers dar. Auch ein solches Mithören ist deshalb rechtswidrig.
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Praxistipp:
Es ist deshalb dringend zu empfehlen, dass im Falle des Mithörens beide Gesprächsteilnehmer über
diesen Tatbestand vor dem Mithören aufgeklärt werden und dass ihr Einverständnis eingeholt wird.
Bei erklärtem Einverständnis beider Teilnehmer geht der Arbeitgeber kein Risiko ein. Entscheidend ist
immer, dass die Gesprächsteilnehmer positive Kenntnis vom Mithören eines Dritten haben. Es reicht
nicht aus, dass der Gesprächspartner an der anderen Leitung nur Kenntnis von einer
Mithörmöglichkeit an sich hat. Vielmehr unterliegt der Mithörende oder derjenige, der einen Dritten
mithören lassen will, einer Offenbarungspflicht.
(cc) Beweisverwertungsverbot
Kenntnisse, die der Arbeitgeber oder Arbeitnehmer durch ein rechtswidriges Mithören oder Abhören
eines Telefongespräches erlangt haben, sind in der Regel gerichtlich nicht verwertbar. Der Schutz des
gesprochenen Wortes untersagt es den Gerichten, entsprechende Beweise zu erheben bzw. die
mithörenden Zeugen zu vernehmen.
Achtung:
Lässt der Arbeitgeber somit einen Dritten über eine Sprechanlage das vertrauliche Gespräch
mithören, so darf der Dritte vom Gericht nicht als Zeuge vernommen werden (BAG, Urteil vom
02.06.1982, Az.: 1237/79). Im Rahmen einer Ausbildung kann das Mithören eines Telefongespräches
zulässig sein, wenn dies der Ausbildung förderlich ist (BAG, Urteil vom 30.08.1995, Az.: ABR 4/95).
In Extremfällen ist die Vertraulichkeit des Gespräches durch das Allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht
geschützt. Dies betrifft vor allem die Fälle, in denen das Telefon zu Straftaten missbraucht wird, z.B.
im Falle von Erpressungen, Nötigungen, telefonischen Beleidigungen. Hier ist die Rechtsposition des
Angegriffenen schützenswerter, als das Persönlichkeitsrecht des Straftäters.
(dd) Telefondatenerfassung
Im Zuge der Einführung neuer Techniken wird das Problem der Telefondatenerfassung in nahezu
allen Unternehmen akut. Die Erfassung von Telefondaten im Betrieb betrifft zumeist Datum und
Uhrzeit des Gespräches, die Dauer und Nummer des Angerufenen (Zielnummer) bei Dienst- wie bei
Privatgesprächen. Die Verarbeitung dieser Dateien dient der Kontrolle des Telefonverhaltens der
Arbeitnehmer bei Nutzung der betrieblichen Telefonanlage. Eine solche Telefondatenerfassung und
Kontrolle ist grundsätzlich zulässig bei Dienstgesprächen und dienstlich veranlassten
Privatgesprächen.
Hat der Arbeitgeber ein generelles privates Telefonverbot ausgesprochen, so kann er eine
Telefondatenerfassung einschließlich der Zielnummer durchführen. Sofern Privatgespräche erlaubt
sind, verstößt die Telefondatenerfassung ebenfalls nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze, mit
Ausnahme der Zielnummernerfassung. Auch bei privaten Telefongesprächen hat der Arbeitgeber ein
berechtigtes Interesse daran, zum Zweck der Abrechnung und der Kontrolle des Telefonverhaltens
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einzelner Arbeitnehmer die Kosten und die Dauer des Telefongespräches, Datum und Uhrzeit zu
erfassen.
Die volle Erfassung der Zielnummer bei Privatgesprächen ist nicht zu empfehlen. Sie wäre zwar
zulässig gegenüber dem Arbeitnehmer, wenn dieser die Zielnummernerfassung kennt und damit
einverstanden wäre. Es könnte jedoch der Datenschutz gegenüber dem Angerufenen verletzt sein. In
der Regel ist die Zielnummernerfassung bei angemeldeten und genehmigten Privatgesprächen nicht
erforderlich und damit unverhältnismäßig.
Die Erfassung der Zielnummer kann aber auch dann unzulässig sein, wenn der Gesprächspartner des
Arbeitnehmers ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung hat und der Arbeitnehmer selbst zur
Geheimhaltung seiner Gesprächsteilnehmer gegenüber verpflichtet ist. Dies kommt namentlich bei der
Verletzung von Privatgeheimnissen i.S.v. § 203 Strafgesetzbuch in Betracht.
(ee) Datenschutz
Die Telefondatenerfassung und die Verarbeitung dieser Daten bei der Benutzung der betrieblichen
Telefonanlage verstößt gegenüber dem Arbeitnehmer nicht gegen das Bundesdatenschutzgesetz
bzw. die Landesdatenschutzgesetze.
Vom Recht zur Erfassung von Telefondaten gibt es jedoch Ausnahmen. Die Überwachung durch den
Arbeitgeber ist bei all den Arbeitnehmern unzulässig und ausgeschlossen, die bestimmte
Geheimnisse auch gegenüber dem Arbeitgeber wahren müssen. Dies gilt insbesondere für
Arbeitnehmer, denen nach § 203 StGB verboten ist, fremde, zum persönlichen Lebensbereich oder zu
Geschäftsgeheimnissen gehörende Dinge zu offenbaren, wie z.B. Ärzte, Apotheker, Rechtsanwälte,
Wirtschaftsprüfer, Ehe-, Erziehungs- und Jugendberater, Sozialarbeiter, Sozialpädagogen und
Berufspsychologen.
Dazu kann auch die Frauenbeauftragte eines Betriebes oder einer staatlichen Einrichtung gehören. In
diesem sensiblen Bereich haben nämlich die Angerufenen in der Regel ein berechtigtes Interesse
daran, dass ihre Zielnummer geheim bleibt. Sie haben oft auch ein berechtigtes Interesse daran, dass
sie tatsächlich geheim bleibt, überhaupt ein Gespräch mit der Frauenbeauftragten geführt zu haben.
Auch die Zielnummernerfassung der Betriebsratsgespräche ist problematisch und unzulässig. Wenn
alle Gespräche und Zielnummern des Betriebsrats gespeichert würden, läge eine unzulässige
Behinderung der Betriebsratstätigkeit vor.
Unbedenklich könnte allerdings bei Ferngesprächen des Betriebsrats die Erfassung von Zeitpunkt und
Dauer des Gespräches sein, soweit der Betriebsrat nicht mit einem auswärtigen Betriebsteil, einem
anderen Betriebsrat desselben Unternehmens oder dem Gesamtbetriebsrat telefoniert.
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(ff) Mitbestimmung
Jede Telefondatenerfassung unterliegt der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87
Abs. 1 Ziff. 6 Betriebsverfassungsgesetz. Die Telefondatenerfassung erfolgt nämlich mittels einer
technischen Kontrolleinrichtung, d.h. mittels der Telefonanlage. Der Arbeitgeber muss vor Einführung
einer Datenerfassung und Speicherung der entsprechenden Daten mit dem Betriebsrat eine
Betriebsvereinbarung abschließen. Diese Betriebsvereinbarung muss sich über Art und Umfang der
Telefonüberwachung erstrecken sowie die Frage der Speicherung und Verwendung der Daten
beinhalten. Wichtig ist insbesondere auch, dass die Frage geregelt wird, wie im Falle von Verstößen
von Arbeitnehmern gehandelt wird. Dabei ist dringend zu empfehlen, zunächst ein gemeinsames
Kontrollgremium zu schaffen, das die entsprechenden Telefondaten sichtet und überprüft, ggf. auch
mit den verdächtigen Mitarbeitern, die notwendigen Gespräche führt. Die Betriebspartner müssen bei
diesen Regelungen außerdem immer dem Persönlichkeitsschutz der Arbeitnehmer ausreichend
Rechnung tragen und dafür sorgen, dass dem verdächtigen Mitarbeiter Gelegenheit zur
Stellungnahme bzw. Rechtfertigung gegeben wird.
Hinweis:
Der beschlossene Gesetzentwurf erlaubt dem Arbeitgeber – insbesondere zur Gewährleistung des
ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebs bei Abwesenheitsfällen – die Kontrolle der Nutzung von
Telekommunikationsdiensten am Arbeitsplatz im erforderlichen Maß (§ 32 i Abs. 3 Satz 2 E-BDSG).
Der betroffene Arbeitnehmer muss davon aber in Kenntnis gesetzt werden. Weiterhin sind die
berechtigten schutzwürdigen Interessen des Beschäftigten zu beachten. Die Inhalte von Telefonaten
sollen einem besonderen Schutz unterliegen.
4) Leibesvisitationen und Torkontrollen
Leibesvisitationen sowie Torkontrollen greifen grundsätzlich in das allgemeine Persönlichkeitsrecht
des Arbeitnehmers ein. Von daher ist eine vorherige Zustimmung in Form der Einwilligung erforderlich.
Diese Einwilligung kann allerdings schon im Abschluss des Arbeitsvertrages gesehen werden,
insofern dringende sachliche Gründe eine solche Kontrollmaßnahme erfordern. Auch hierbei sollte
absolut restriktiv vorgegangen werden, da der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten ist und
häufig mildere, den Arbeitnehmer weniger beeinträchtigende, Maßnahmen in Betracht kommen. Bei
allgemeiner Durchführung bedarf es der Zustimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG.
Hinweis:
Wichtig ist im Allgemeinen, dass der Entwurf des Beschäftigtendatenschutzgesetzes eine verstärkte
Unterrichtungs- und Dokumentationspflicht vorsieht. Es ist also zu beachten, dass Arbeitnehmer über
Überwachungsmaßnahmen informiert werden müssen. Eine Ausnahme sieht der § 32 e Abs. 2 E-
BDSG dann vor, wenn ein auf Tatsachen gestützter Verdacht begründet, dass eine Straftat oder eine
schwere Pflichtverletzung vorliegt, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund
berechtigen würde oder wenn eine Datenerhebung bei der Überwachung erforderlich ist, um eine
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Straftat bzw. die schwere Pflichtverletzung aufzudecken oder um damit im Zusammenhang stehende
weitere Straftaten bzw. schwere Pflichtverletzungen zu verhindern. Der Arbeitgeber hat
entsprechende Gründe und Maßnahmen umfassend zu dokumentieren.
Dieter Merz
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
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