Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in ...

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die
Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Birgit Langer als Vorsitzende, die
Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gerhard Kuras und Univ. Doz. Dr. Georg Kodek
sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer und Dr. Erich Haas
als weitere Richter in der Kartellrechtssache
der Antragstellerin Bundeswettbewerbsbehörde, 1020 Wien, Praterstraße 21, der weiteren
Amtspartei Bundeskartellanwalt, 1010 Wien, Schmerlingplatz 11,
wider
die Antragsgegnerin C***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Norbert
Gugerbauer, Rechtsanwalt in Wien,
wegen Verhängung einer Geldbuße (§ 142 Z 1 lit b erster Fall KartG), über den Rekurs der
Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom
21. Dezember 2005, GZ 26 Kt 95/03-50, in nichtöffentlicher Sitzung den
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Beschluss
Begründung:
Dem vorliegenden Geldbußenverfahren ging ein Verfahren wegen Abstellung des
Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung (§ 35 Abs 1 und 2 KartG) voraus, das mit
Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 28. 4. 2004, 26 Kt 230/02, 26
Kt 93, 94/03, bestätigt durch den Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 4. 4. 2005, 16 Ok
20/04, beendet wurde.
1. Wesentliche Feststellungen des Vorverfahrens
1.1. Die Antragsgegnerin
Die Antragsgegnerin hält 98 % der Anteile an der Cineplexx Kinobetrieb Gesellschaft mbH
und 100 % der Anteile an der Lichtspieltheater Betriebsgesellschaft mbH. Sie ist keine reine
Holding-Gesellschaft, sondern zählt zu den umsatzstärksten Filmunternehmen Österreichs.
Die Anteile an der Antragsgegnerin werden zu 98,42 % von der Langhammer Privatstiftung
und zu 1,58 % von Ing. Christian Langhammer gehalten. Letzterer ist Alleingeschäftsführer
der Antragsgegnerin und einer von zwei selbstständig vertretungsbefugten Geschäftsführern
der Cineplexx Kinobetrieb Gesellschaft mbH. Der Konzern der Antragsgegnerin betreibt

Oberste Gerichtshof, Rekursgericht in Kartellrechtssachen, 26 June 2006, Case 16 Ok 3/06, Constantin
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eines der bedeutendsten Filmverleihunternehmen in Österreich sowie zahlreiche Kinos, zu
denen einige der umsatzstärksten Großkinos gehören.
1.2 Filmverleih in Österreich
In Österreich gibt es neben der Antragsgegnerin weitere fünf große Filmverleihgesellschaften:
- United International Pictures (Vivendi/Universal)
- Buena Vista International (Disney Corp.)
- CentFox (News Corp.)
- Columbia TriStar (Sony Corp.)
- Warner Bros. (Time Warner Inc.).
Auf diese konzentrieren sich jährlich ca 80 % des gesamten Marktvolumens. Die Marktanteile
der Antragsgegnerin, gemessen an Besucherzahlen und Einspielergebnissen, betrugen im Jahr
2000 und 2001 jeweils 22-25 % und in den Jahren 2002 und 2003 jeweils ca 12 %. Für jede
Erstaufführung steht dem österreichischen Markt eine begrenzte Anzahl an Filmkopien zur
Verfügung, deren Höhe sich primär nach den in den Film gesetzten Umsatzerwartungen
richtet. Der Verleihmarkt lässt sich in drei Segmente unterteilen:
1. Erfolgversprechende Filme („Blockbuster"):
Es sind dies Filme, von denen in Österreich eine Besucherzahl von zumindest 200.000 oder
300.000 erwartet wird und die mit 50 oder mehr Kopien gestartet werden.
2. Filme mit unsicherer Erwartung („mittleres Segment"):
Es sind dies Filme, die ein breiteres Publikum ansprechen, in die aber mäßige
Erfolgserwartungen gesetzt und die mit 10 bis 49 Kopien gestartet werden. Das mittlere
Segment ist das zahlenmäßig bedeutsamste.
3. Nicht breitenwirksame Filme („Nischenfilme"):
Es sind dies Filme, die für ein kunstsinniges oder an Spezialgebieten interessiertes Publikum
gemacht oder in Originalsprache gezeigt werden und von denen erwartet wird, dass sie
maximal 90.000 bis 100.000 Besucher erreichen; sie werden in der Regel mit maximal 10
Kopien gestartet.
Von den 1999 bis 2003 erstaufgeführten Filmen waren 470 Filme (rund 40 %) dem mittleren
Segment zuzurechnen. Sie generierten einen Umsatz von EUR 127,6 Mio, was einem Anteil
von rund 25 % am Gesamtumsatzvolumen entspricht. In diesem Segment lag der Anteil der
Antragsgegnerin an Besucherzahlen und Einspielergebnissen im Jahr 2000 bei 22 %, im Jahr
2001 bei 32 %, im Jahr 2002 bei 30 % und im 2003 bei 17 %. Nach den Zahlen der
Antragsgegnerin lag ihr Anteil jeweils etwas höher, und zwar im Jahr 2001 bei 35 %, im Jahr
2002 bei 33 % und im Jahr 2003 bei 20 %.
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Die Marktstruktur im mittleren Segment stellt sich wie folgt dar:
Wettbewerber Marktanteile Zeitraum 2001-2003 (Filme 10-49 Kopien)
Umsatz Besucher Umsatz Besucher
(´000 EUR) (´000) (%) (%)
Constantin 22.233 3.346 31,07 30,98
UIP 7.067 1.042 9,87 9,65
Warner Bros. 9.403 1.430 13,14 13,25
Centfox 8.711 1.262 12,17 11,68
Columbia 5.002 742 6,99 6,87
Buena Vista 5.496 854 7,68 7,91
Filmladen 7.918 1.241 11,07 11,5
Einhorn 2.910 445 4,07 4,12
Concorde 637 98 0,89 0,91
Polyfilm 1.880 292 2,63 2,7
Stadtkino 240 37 0,34 0,34
TOP/Kinowelt 62 10 0,09 0,09
Gesamt 71.559 10.799 1 00,01 100,01
Das Kinowesen erfuhr in den letzten Jahrzehnten einen tiefgreifenden Strukturwandel. Ab
dem Ende der 80er-Jahre des letzten Jahrhunderts kam es zu einem deutlichen Wachstum der
Anzahl an Kinos und Leinwänden. Bestehende Kinos vergrößerten ihr Saalangebot durch
Aus- und Zubauten. In Wien und in den größeren (Landeshaupt-)Städten entstanden in den
90er Jahren zahlreiche Mehrsaalkinos der Kategorie "Multiplex". Das früher übliche
Einsaalkino wurde vor allem in Ballungszentren fast völlig zurückgedrängt. Die
Inbetriebnahme von Multiplexen führte zu teilweise massiven Umsatzrückgängen bei
herkömmlichen Kinos. Insgesamt verzeichnete aber der Kinomarkt von 1990 an jährlich
Umsatzzuwächse. Der Kinomarkt ist nunmehr im Wesentlichen gesättigt, an weiteren
Multiplexen besteht kein weiterer Bedarf. Es ist vielmehr in dieser Kino-Sparte mit einer
Konsolidierung zu rechnen. Folgende Übersicht gibt die Entwicklung des österreichischen
Kinomarktes in den letzten Jahren wieder:
Jahr Anzahl der Anzahl der Besucher Umsatz in
Kinos Säle (´000) Mio (EUR)
1998 k.A. 424 15.219 87,06
1999 208 524 15.023 87,3
2000 204 534 16.298 93,2
2001 201 564 18.832 108,6
2002 199 564 19.316 114,5
2003 k.A. k.A. k.A. k.A.
Der Wettbewerb der Kinos untereinander wird weniger über den Eintrittspreis, als über die
Programmgestaltung und die Bewerbung der ins Programm genommenen Filme ausgetragen.
Kinos erwirtschaften aber auch Nebenumsätze mit der sogenannten kleinen Gastronomie.
Manche Multiplex-Betreiber erzielen darüber hinaus Einnahmen aus der Vermietung anderer
im ihrem Gebäude-Komplex untergebrachter Geschäfte. Schließlich erzielen Kinos auch
Werbeeinnahmen, die nach Besucherzahlen abgerechnet werden. Multiplexe verfügen nach
allgemeinem Branchenverständnis über mindestens 8 Kinosäle. Für Kinohäuser mit 4 bis 7
Sälen hat sich die Bezeichnung "Miniplex" etabliert. Lichtspieltheater mit 1 bis 3 Sälen
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können als "traditionelle" Kinos bezeichnet werden. Nachstehende Übersicht zeigt, dass 27
Multiplexe den Großteil des österreichischen Marktvolumens, nämlich rund 64 %, gemessen
an Umsatz- und Besucherzahlen, auf sich vereinen (Stand 2002):
Säle
(Stand
2002)
Anzahl
der
Kinos
% Besucher
(´000)
4 / 17
% Nettoein
nahmen
(´000)
8+ 27 13,64 12.340 63,88 73.554 64,24
4-7 23 11,62 3.011 15,59 17.473 15,26
1-3 148 74,74 3.966 20,53 23.476 20,50
Gesamt 198 100 19.316 100 114.502 100
Der wirtschaftliche Erfolg von Multiplexen hängt von der Breite des Filmangebots ab.
Mainstream-Filme, auch des Mittelsegments, erzielen etwa 60-70 % des Gesamtumsatzes in
den ersten drei bis vier Aufführungswochen nach ihrem Start. Für Multiplex-Betreiber ist es
daher wichtig, mit einer ausreichenden Zahl an Filmen des mittleren Segments, die zwar nur
25 % des Gesamtumsatzes, aber 40 % aller herausgebrachten Filme repräsentieren, beliefert
zu werden.
1.3. Kinos der Antragsgegnerin
Die Antragsgegnerin verfügt über folgende Kinos:
CINEPLEXX Kinobetrieb Gesellschaft mbH:
Hohenems 9 Säle
Innsbruck 8 Säle
Salzburg Airport 10 Säle
Salzburg City 8 Säle
Linz 10 Säle
Graz 10 Säle
Villach 6 Säle
Leoben 6 Säle
Wien: Apollo 12 Säle
Palace Wien 14 Säle
Wien-Auhof 8 Säle
Wienerberg 10 Säle
Donauplexx 13 Säle
Lichtspieltheater Betriebsgesellschaft mbH:
Baden „Beethoven" 2 Säle
Graz „Geidorf" 3 Säle
„Royal" 3 Säle
%

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Linz „Kolosseum" 4 Säle
Wien „Actors" 3 Säle
„Artis" 6 Säle
„Atelier" 1 Saal
„Tuchlauben" 2 Säle
„Urania" 1 Saal
„Auge Gottes" 5 Säle
Die Kinos der Antragsgegnerin stehen in direktem Wettbewerb zu den Kinos der KINO
Betriebsgesellschaft mbH, die in Linz/Pasching den „Hollywood-Megaplex" mit 12 Sälen und
in St. Pölten ein Kino mit 8 Sälen betreibt, sowie der KIMA Cinemas Vienna GmbH, die im
Shopping Center Nord ein Hollywood-Megaplex Kino mit 8 Sälen und im Gasometer ein
Multiplexkino mit 12 Sälen betreibt.
1.4. Praxis des Filmverleihs in Österreich
Die österreichischen Filmverleiher beziehen ihre Aufführungsrechte für Kinofilme aus
Lizenzverträgen. Die Rechtevergabe für einen bestimmten Film erfolgt stets an einen einzigen
inländischen Verleiher für das ganze Bundesgebiet. Österreichischen Kinos ist es daher nicht
möglich, die Aufführungsrechte für einen bestimmten Film vom ausländischen Produzenten
oder Verwertungsunternehmen zu beziehen.
Die Filmverleihunternehmen schließen mit den Kinounternehmen Filmaufführungsverträge
(„Filmmietvertrag" oder „Filmleihvertrag"), mit denen diese gegen Entgelt in Form einer
vereinbarten prozentuellen Beteiligung an den Einspielergebnissen eine
Werknutzungsbewilligung an Filmverleiher erwerben. Der österreichische Filmverleiher legt
die Startkopienanzahl fest. Diese bedarf üblicherweise der Genehmigung der Lizenzgeber, die
auch die Kopien herstellen lassen; sie wird aber so gut wie immer erteilt. Die Anzahl der vom
Filmverleiher festgelegten Startkopien orientiert sich häufig an der in Deutschland
vergebenen Startkopienanzahl und legt diese in einem dem Verhältnis der
Bevölkerungszahlen entsprechenden Schlüssel (1 : 10) auf den österreichischen Markt um.
In der Regel werden auch Bestellungen vom Filmverleih - soweit wirtschaftlich sinnvoll -
berücksichtigt. Spätestens vier Wochen vor dem Start ist jeder Verleiher in der Lage, ihm
vorliegende Bestellungen von Kinos zu beantworten. Die Zu- oder Absagen erfolgen
üblicherweise formlos innerhalb weniger Tage, manchmal auch Stunden nach Eingang der
Bestellung. Spätestens vier Wochen vor dem Starttermin wird Kinobetreibern in aller Regel
Bescheid gegeben, ob sie den Film zur Erstaufführung erhalten. Am Montag vor dem
Filmstart, der üblicherweise ein Freitag ist, leiten die Kinounternehmer um 13 Uhr das ab
Freitag gültige Kinoprogramm für die Folgewoche an die Medien weiter, damit dieses noch in
der selben Woche veröffentlicht wird. Dies ist der letztmögliche Zeitpunkt, einen am
darauffolgenden Freitag startenden Film noch ins Programm aufzunehmen. Für die
ausreichende Bewerbung des Films im Kino mittels Aushangs oder Vorspannfilmen ist aber
eine Ankündigung des Films durch mindestens vier Wochen erforderlich.
Wenn ein Film zum Starttermin von mehr Kinobetreibern bestellt wird, als Startkopien zur
Verfügung stehen, verwenden alle großen Filmverleiher interne „Rankings", in denen eine
Rangordnung der Kinos nach den Umsätzen mit den Filmen aus dem eigenen Verleih gebildet
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wird, um die Belieferungsentscheidung zu treffen. Die Grundlagen dieser Rangfolge werden
dem Kinounternehmen nicht offengelegt.
1.5. Verleihpraxis der Antragsgegnerin
Die Filmstarts bei der Antragsgegnerin erfolgten im Allgemeinen mit 20 bis 40 Kopien. Sie
lehnte eine Belieferung von ihr unabhängiger Kinos zur Erstaufführung immer wieder mit
dem Hinweis auf die „geringe Startkopienanzahl" und den Listenplatz ihres internen
Rankings, das im Übrigen nicht offengelegt wurde, ab. Sie behandelte ihre „eigenen" Kinos
bevorzugt. Diese wurden vielfach früher als andere mit Werbematerial versorgt und konnten
daher früher beginnen, den Film zu bewerben. Dieser Bevorzugung lag die
Unternehmensstrategie der Antragsgegnerin zugrunde, die eigenen Kinos durch Mittel des
Verleihs gezielt zu fördern. Der Film „Spy Kids 2" ging am 31. 1. 2003 mit 26 Kopien, von
denen 15 an die Kinos der Antragsgegnerin gingen, an den Start. Die Bestellung des SCN
wurde ursprünglich angenommen, später jedoch unter Hinweis auf die geringe Kopienanzahl
abgelehnt. Tatsächlich startete der Film in allen Wiener Multiplexen der Gruppe der
Antragsgegnerin, nicht aber im SCN. Der Film „Weißer Oleander" startete am 7. 2. 2003 mit
12 Filmkopien, von denen 9 an Kinos der Antragsgegnerin geliefert wurden. Drei
Multiplexkinos von Mitbewerbern wurden mit der unrichtigen Begründung, dass mit nur 10
Kopien österreichweit gestartet werde, nicht beliefert. Hingegen wurden Kinos der
Antragsgegnerin beliefert, deren Besucherzahlen hinter denen der nicht belieferten
Mitbewerber lagen.
1.6. Einzelfälle
Der Film „Lara Croft - Tomb Raider/Die Wiege des Lebens" wurde am 14. 8. 2003 mit 69
Kopien gestartet. Die Antragsgegnerin weigerte sich, die Multiplexe von Mitbewerbern mit
zwei Kopien zu beliefern, und zwar mit der Begründung, es sei momentan nicht vorgesehen,
mit zwei Kopien an einem Standort zu spielen. In den Cineplexx-Kinos der Antragsgegnerin
in Linz, Graz, Salzburg und Hohenems wurde vom Start weg eine zweite Kopie eingesetzt.
Der Film „Ein ungleiches Paar" startete am 19. 9. 2003 mit 21 Kopien. Dieser war mehr als
sechs Wochen vor dem Start auch für die Mitbewerber Megaplex Gasometer und SCN
bestellt worden. Auf dieser Bestellung wurde in der Folge jedoch nicht bestanden, weil die
Antragsgegnerin mitteilte, der Film werde auch im Cineplexx Auhof nicht eingesetzt werden.
Mit E-Mail vom 15. 9. 2003, sohin vier Tage vor dem Start, bot die Antragsgegnerin eine
Kopie für das SCN mit dem Hinweis an, dass der Film auch im Cineplexx Auhof eingesetzt
werde. Dies war für das SCN zu spät, weil das Programm für die Woche ab 19. 9. schon an
die Zeitungen weitergegeben worden war.
2. Vorbringen der Bundeswettbewerbsbehörde
Gestützt auf die vorigen, im Vorverfahren im Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als
Kartellgericht vom 28. 4. 2004, 26 Kt 230/02, 26 Kt 93, 94/03, bestätigt durch den Beschluss
des Obersten Gerichtshofs vom 4.4.2005, 16 Ok 20/04, getroffenen Feststellungen beantragte
die Bundeswettbewerbsbehörde die Verhängung einer Geldbuße. Dazu brachte sie im
wesentlichen vor, ein Filmverleiher sei verpflichtet, seine ablehnende Entscheidung durch
zutreffende und sachliche Argumente zu begründen. Dieser Begründungspflicht wäre durch
den bloßen Hinweis auf die geringe Kopienzahl oder auf ein unternehmensintern geführtes
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Ranking mit den eigenen Verleihumsätzen nicht genüge getan.
Die Nichtbelieferung des Megaplex Shopping City Nord mit dem Film „Spy Kids 2" sei
fälschlich damit begründet worden, dass nur eine geringe Kopienanzahl zur Verfügung stehe
und auch das örtlich konkurrierende Multiplex der Antragsgegnerin nicht beliefert werde. Die
Belieferung der Multiplexe Shopping City Nord und Gasometer sei beim Film „Weißer
Oleander" lediglich mit dem Argument der geringen Kopienanzahl verweigert worden. Die
Wiener Multiplexe der Antragsgegnerin seien hingegen beliefert worden, obwohl diese bei
den Besucherzahlen hinter bzw gleichauf mit den Multiplexen Shopping City Nord und
Gasometer lägen.
Weiters habe sich die Antragsgegnerin geweigert, einer Mitbewerberin mehr als eine Kopie
des Films „Lara Croft - Tomb Raider" für ihre Multiplexe zur Verfügung zu stellen, was mit
der unrichtigen Begründung gerechtfertigt worden sei, es sei nicht vorgesehen, mit zwei
Kopien an einem Standort zu spielen. Auch bei dem Film „Ein ungleiches Paar" habe die
Antragsgegnerin eine Belieferung der Multiplexe Gasometer und Shopping City Nord mit
dem Hinweis auf eine zu geringe Anzahl von Startkopien verweigert. Auch die Zusage, dass
eigene Kinos den Film nicht spielen würden, sei nicht eingehalten worden.
Außerdem habe die Antragsgegnerin zum Boykott des Burgkinos aufgerufen.
3. Vorbringen der Antragsgegnerin
Die Antragsgegnerin wandte im Wesentlichen ein, es treffe sie kein Verschulden. Zum Film
„Spy Kids 2" wurde vorgebracht, das Cineplexx Auhof sei im Kalenderjahr 2003 im Ranking
vor dem Hollywood Megaplex Shopping City Nord gelegen. Der Film sei im Cineplexx Wien
Auhof in den ersten vier Wochen nur von 1.178 Kinobesuchern, in weiteren sechs Wochen
von zusätzlich 589 Kinobesuchern gesehen worden, sodass dem Shopping Center Nord kein
nennenswerter wirtschaftlicher Schaden erwachsen sei.
Gleiches gelte auch für den Film „Weißer Oleander". Beim Film „Lara Croft" handle es sich
um das Unterblieben der Belieferung mit einer Zweitkopie. Zudem hätten einzelne Kinocenter
von Mitbewerbern über die technische Möglichkeit zur Vorführung einer Filmkopie in
mehreren Kinosälen („interlog") verfügt.
Die Startkopien beim Film „Ein ungleiches Paar" seien kurzfristig frei geworden. Dieser Film
habe nicht einmal die Kopiekosten hereinspielen können, sodass durch die Nichtbelieferung
des Hollywood-Megaplex Gasometer und des Hollywood-Megaplex Shopping City Nord kein
nennenswerter betriebswirtschaftlicher Nachteil entstanden sei.
Die Originalfassung des Films „Two Weeks in Notice" seien ursprünglich für das Artis Kino
und das Haydn Kino vorgesehen gewesen. Die Vorgaben des Filmverleihs, der Film dürfe nur
im größten Saal gespielt werden, hätte aber nur für die Dauer einer Woche eingehalten
werden können. Die Einräumung von Exklusivzusagen an ein Kino sei unüblich.
4. Die Entscheidung des Erstgerichts
Mit dem angefochtenen Beschluss verhängte das Erstgericht eine Geldbuße in der Höhe von
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EUR 150.000.
4.1. Ergänzende Feststellungen des Erstgerichtes Im Geldbußenverfahren traf das
Erstgericht ergänzend folgende
Feststellungen: Die Start-Kosten eines Films setzen sich aus den Startwerbekosten, den
Herstellungskosten der Filmkopien von etwa EUR 1.100 bis EUR 1.300 pro Kopie samt
Nebenkosten sowie der „Minimum-Garantie" zusammen. Dabei handelt es sich um Kosten,
die der Filmverleiher dem Rechteinhaber im Vorhinein als garantierten Erfolgsanteil zu
bezahlen hat.
Für die Kalenderjahre 2001 bis 2003 ergibt sich für die im vorliegenden Fall eine Rolle
spielenden Kinos folgende Rangfolge nach Leihmieterlösen:
01-09/2001
5) Linz Cineplexx c/o Wien ATS 6,329.458,45
7) Wien Cineplexx Palace c/o Wien ATS 5,862.884,58
10) Pasching Hollyw Megaplex Linz-Pasching ATS 4,165.180,76
11) Wien Hollyw Megaplex im DX Wien ATS 3,442.137,95
30) Wien Cineplexx Auhof Wien ATS 1,032.775,67
34) Wien Hollyw Megaplex SCN Wien ATS 911.358,08
Das Ranking unter Berücksichtigung der umsatzstarken Monate Oktober bis Dezember 2001
kann - mangels Vorlage von Urkunden durch die Antragsgegnerin - nicht festgestellt werden.
2002
6) Linz Cineplexx Wien EUR 293.644,38
8) Pasching Hollyw Megaplex Linz-Pasching EUR 212.699,29
10) Wien Hollyw Megaplex im DX Wien EUR 171.166,97
11) Wien Cineplexx Palace Wien EUR 166.680,68
19) Wien Cineplexx Auhof Wien EUR 87.312,11
24) Wien Artis Ing. Cinema Wien EUR 80.911,52
37) Wien Hollyw Megaplex im SCN Wien EUR 43.492,82
63) Wien English Cinema Haydn Wien EUR 16.214,79
118) Wien Burg-Kino Wien EUR 3.144,06
2003
5) Linz Cineplexx EUR 131.730,28
8) Pasching Hollyw Megaplex Linz-Pasching EUR 97.539,64
12) Wien Hollyw Megaplex im DX Wien EUR 83.063,64
14) Wien-Cineplexx Wienerberg Wien EUR 70.646,51
15) Wien-Cineplexx Palace Wien EUR 69.883,59
18) Wien Hollyw Megaplex Gasometer Wien EUR 53.051,64
23) Wien Cineplexx Auhof Wien EUR 42.902,31
34) Wien Hollyw Megaplex im SCN Wien EUR 25.070,27
Den für die Antragsgegnerin Handelnden war die marktbeherrschende Stellung der
Antragsgegnerin als Verleiherin von erstmalig im Inland in die Kinos kommenden Filmen des
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Mittelsegments bekannt. Es war ihnen auch klar, dass Multiplex-Kinos regelmäßig eine
Vielzahl attraktiver, verschiedenartiger Filme („Film-Mix") benötigten, um ihre mindestens
acht Leinwände breitenwirksam bespielen zu können.
Der Bevorzugung der eigenen Kinos lag die bewusste Unternehmensstrategie der
Antragsgegnerin zugrunde, die eigenen Kinos durch die Mittel des Filmverleihs zu stärken.
Der Film „Spy Kids 2" zog durchschnittlich nur acht zahlende Besucher pro Vorstellung an.
Zum Zeitpunkt des Filmstarts am 31. 1. 2003 lag das Auhofkino an 19. Position des Rankings
der Antragsgegnerin, das Cineplexx Palace an 11. Stelle und das Megaplex Shopping City
Nord an 37. Stelle. Dieses Ranking wurde erstmals im Geldbußenverfahren offengelegt.
Der Film „Weißer Oleander" war ein sogenannter „Vertriebs-Film", den die Antragsgegnerin
nur zum Vertrieb und zur Verrechnung übernahm. Die Aufführungsrechte blieben beim
Lizenzgeber, der auch das wirtschaftliche Risiko trug. Über Umsatz- und Gewinnzahlen
konnten keine Feststellungen getroffen werden.
Beim Film „Lara Croft - Tomb Raider/Die Wiege des Lebens" wurde das Megaplex Pasching
von der Antragsgegnerin nicht mit der bestellten zweiten Kopie beliefert. Es wäre dem
Megaplex Pasching technisch möglich gewesen, mit einer Kopie den Film in zwei Kinosälen
zu zeigen. Es wäre allerdings nicht möglich gewesen (und allein darauf kommt es an), den
Film zeitversetzt gleichzeitig in zwei Kinosälen zu zeigen.
Der Film „Ein ungleiches Paar" war kein wirtschaftlicher Erfolg und spielte nicht einmal die
Kopiekosten herein.
Das Burg-Kino bespielt zwei Säle mit fremdsprachigen Filmen in Originalversion. Die
unmittelbaren Konkurrenten sind die der Antragsgegnerin zuzurechnenden „Haydn-Kino" und
„Artis"-Kino sowie das „De France-Kino", die ebenfalls fremdsprachige Filme in
Originalfassung ohne Untertitel spielen.
Vertreter der Antragsgegnerin haben den Verleiher des Films „Two Weeks in Notice", der
Anfang 2003 aufgeführt wurde, nicht aufgerufen, das Burgkino mit der Belieferung dieses
Films zu boykottieren.
Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin einschließlich der
konzernverbundenen Unternehmen stellt sich wie folgt dar:
Umsatz Jahresgewinn
2002 73 Mio EUR 6,048.000 EUR
2003 64 Mio EUR 163.000 EUR
2004 80 Mio EUR 3,040.000 EUR
Der konsolidierte Konzernumsatz für das Geschäftsjahr 2004 betrug EUR 68 Mio.
4.2. Rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes
Rechtlich würdigte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahingehend, dass nach § 142 Z 1 lit b
KartG auf Antrag einer Amtspartei eine Geldbuße in Höhe von EUR 10.000 bis EUR 1 Mio
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oder über diesen Betrag hinaus bis zu 10 % der vom Unternehmer im letzten Geschäftsjahr
erzielten weltweiten Umsatzerlöse aufzuerlegen sei, wenn der Unternehmer seine
marktbeherrschende Stellung missbrauche. Die Rechtsnatur der Geldbuße im Sinne dieser
Bestimmung sei nicht eindeutig bestimmbar (unter Berufung auf Rosbaud, Das
Kartellstrafrecht ist tot! Lang lebe das „Kartellstrafrecht!", JBl 2003, 907 ff).
Die Verhängung einer Kriminalstrafe über ein Unternehmen würde nach dem
Verbandsverantwortlichkeitsgesetz Feststellungen über die innere Tatseite von
Entscheidungsträgern und Mitarbeitern voraussetzen. Weil es sich jedoch um kein
Kriminalstrafrecht im engeren Sinn handle, sei es für die Verhängung einer Geldbuße
ausreichend, wenn festgestellt werden könne, dass handlungsbefugte natürliche Personen
Verhalten, das vom Kartellgesetz mit Geldbußen bewehrt sei, setzten, ohne dass es darauf
ankäme, diese Personen namentlich zu individualisieren. Dass die Antragsgegnerin ihre
marktbeherrschende Stellung iSd § 35 KartG auch in Ansehung der Filme „Spy Kids 2",
„Weißer Oleander", „Lara Croft" und „Ein ungleiches Paar" missbraucht habe, stehe nach der
Vorentscheidung fest und sei im Geldbußenverfahren nicht neuerlich aufzurollen. Die
objektive Tatbestandsmäßigkeit ihres Verhaltens werde von der Antragsgegnerin auch nicht
in Zweifel gezogen. In subjektiver Hinsicht sei von vorsätzlichem Handeln der
Entscheidungsträger der Antragsgegnerin auszugehen. Letztlich spreche auch der
Fortsetzungszusammenhang ähnlicher Handlungen über einen längeren Zeitraum für ein
strategisches - und somit vorsätzliches - Vorgehen der Entscheidungsträger der
Antragsgegnerin. Die vor dem 1. 7. 2002 gesetzten Handlungen könnten zwar nicht mit
Geldbuße belegt werden, sie ließen jedoch wegen der langen Dauer fortgesetzter,
gleichgelagerter Handlungen auf die subjektive Tatseite der Entscheidungsträger schließen.
Der Einwand der Antragsgegnerin, in der Vorentscheidung sei von der Rechtsprechung
abgegangen worden und eine bis dahin nicht judizierte Marktabgrenzung vorgenommen
worden, sei als Einwand eines vorsatzausschließenden Tatbildirrtums zu verstehen. Ein
allfälliger vorsatzausschließender Tatbildirrtum würde nicht notwendigerweise zu einer
Abweisung des Geldbußenantrages führen, weil auch die fahrlässige Verwirklichung des
Geldbußen-Tatbestandes zur Verhängung einer Geldbuße führen könne; die Schuldform beim
Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung (vorsätzlich oder fahrlässige Begehung) habe
grundsätzlich nur Auswirkungen auf die Höhe der zu bemessenden Geldbuße.
Ein Tatbildirrtum liege jedoch nach den Feststellungen nicht vor. Der Einwand, die
Antragsgegnerin habe die Berufung auf interne Rankings nach Verleihumsätzen für
rechtmäßig gehalten, sei als Einwand fehlenden Unrechtsbewusstseins (vgl § 9 StGB) zu
werten. Hiefür sei nicht die genaue Kenntnis der entsprechenden Verbotsnorm erforderlich,
sondern lediglich das Wissen der Handelnden vom Unwertgehalt der Handlung im Sinne
einer „Parallelwertung in der Laiensphäre". Es genüge, dass die Handelnden die
marktbeherrschende Stellung des eigenen Unternehmens zum Nachteil der Mitbewerber
bewusst einsetzten. Dass die Antragsgegnerin ihre Marktmacht durch bewusste
Benachteiligungen der Mitbewerber am nachgelagerten Kinomarkt ausnützte, sei schon in der
Vorentscheidung festgestellt worden. Dies reiche für die Annahme von Unrechtsbewusstsein
aus; die Kenntnis der Sanktionierbarkeit dieses Verhaltens sei nicht Gegenstand des
Unrechtsbewusstseins (Steininger in Salzburger Kommentar zum StGB4 § 9 Rz 10 f).
Die Geldbuße sei gemäß § 143 KartG nach den Kriterien der Schwere und Dauer der
Verletzung, der durch die Rechtsverletzung erzielten Bereicherung, dem Grad des
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Verschuldens und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens zu bemessen.
Nach den Leitlinien der Europäischen Kommission für das Verfahren zur Festsetzung von
Geldbußen (Amtsblatt 1998 Nr C 9/3) sei bei der Bemessung von Geldbußen zunächst nach
Maßgabe der Schwere und Dauer des Verstoßes ein Grundbetrag zu errechnen, der dann bei
erschwerenden Umständen erhöht und bei mildernden Umständen gemildert werden könne.
Wenngleich diese Leitlinien für das Kartellgericht nicht bindend seien, überzeugten deren
Grundgedanken, nach denen die Kriterien der Schwere und Dauer der Verletzung besonders
ins Gewicht fielen.
Die der Antragsgegnerin anzulastenden Handlungen stellten minderschwere Verstöße im
Sinne der zitierten Leitlinien dar, weil die in vertikaler Verbindung des Verleihunternehmens
der Antragsgegnerin zu den Kinos der Antragsgegnerin stattgefunden habenden
Bevorzugungen zu keinen im Verfahren festgestellten umfassenden Auswirkungen am
betroffenen Markt geführt hätten. Die Verstöße seien dennoch geeignet, die Interessen der
Antragsgegnerin effizient gegen deren Mitbewerber am Kinomarkt durchzusetzen. Die
Verstöße ereigneten sich in einem Zeitraum von kurzer Dauer, weil die vor dem 1. 7. 2002
festgestellten Missbrauchshandlungen wegen des Rückwirkungsverbotes nicht berücksichtigt
werden könnten und Handlungen nach dem 31. 12. 2003 nicht berücksichtigt wurden.
Allerdings sei die Dauer der Rechtsverletzung nur von untergeordneter Bedeutung, weil es
nicht um eine, sondern um mehrere Missbrauchshandlungen gehe.
Das Zumessungskriterium der Bereicherung bleibe im vorliegenden Fall neutral, weil keine
Bereicherung vorliege.
In Anbetracht der erheblichen Gewinne und des Umsatzes der Antragsgegnerin erscheine die
Verhängung einer Geldbuße von EUR 150.000 (rund 2,2 % der höchstmöglichen Geldbuße)
als angemessen. Es solle jedoch kein Zweifel daran gelassen werden, dass das Kartellgericht
bereit sei, dem pönalen Charakter der Geldbuße im Wiederholungsfall durch die Verhängung
wesentlich höherer Geldbußen Rechnung zu tragen.
5. Zum Rekurs
5.1. Parteienanträge
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerin mit dem Antrag, keine
Geldbuße aufzuerlegen bzw - hilfsweise - diese bloß mit EUR 10.000 festzusetzen.
Die Bundeswettbewerbsbehörde hat eine Rekursbeantwortung eingebracht und beantragt,
dem Rekurs nicht Folge zu geben. Der Rekurs ist nicht berechtigt.
5.2. Übergangsrecht
Rechtssatz
Vorweg ist festzuhalten, dass nach der ausdrücklichen Übergangsbestimmung des § 90 Z 2 lit
d KartG 2005 Anträge auf Verhängung von Geldbußen nach § 142 KartG 1988 nach den
Bestimmungen des KartG 1988 fortzusetzen sind.
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5.3. Verfahrensgegenstand und Feststellungsrügen
Soweit sich die Rekurswerberin gegen die Berücksichtigung von vor dem 1. 7. 2002
stattgefundenen Vorfällen wendet, ist ihr entgegenzuhalten, dass das Erstgericht in seiner
Entscheidung die Verhängung der Geldbuße ohnedies ausdrücklich nur auf nach dem 1. 7.
2002 stattgefundene Fälle gestützt hat. Das diesbezügliche Rekursvorbringen geht sohin ins
Leere. Das Rückwirkungsverbot des Art 7 MRK schließt jedoch keineswegs aus, dass das
Erstgericht auf der Tatsachenebene im Wege von Schlussfolgerungen in der Vergangenheit
gesetzte Verhaltensweisen der Antragsgegnerin als Indiz für das Vorliegen einer umfassenden
Strategie der Antragsgegnerin, eigene Kinos durch die Verleihpraxis gezielt gegenüber
Mitbewerbern zu begünstigen, heranzieht. Die Richtigkeit der vom Erstgericht getroffenen
Tatsachenfeststellungen kann - wie in der Vorentscheidung 16 Ok 20/04 (= ÖBl-LS
2005/177) eingehend begründet wurde - im Kartellverfahren vom Obersten Gerichtshof nicht
überprüft werden.
Inwieweit dieser Grundsatz auch im Geldbußeverfahren uneingeschränkt aufrecht zu erhalten
ist, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, zumal die Rekurswerberin keine
stichhaltigen Bedenken gegen die Feststellungen des Erstgerichts aufzuzeigen vermag.
Der im Rekurs vertretene Standpunkt, der Film „Lara Croft - Tomb Raider" sei nicht
Gegenstand des Bußgeldverfahrens, ist aktenwidrig. Vielmehr hat die
Bundeswettbewerbsbehörde in ihrem Schriftsatz vom 15. 7. 2005 (ON 31) ausdrücklich auch
den Film „Lara Croft" zum Gegenstand ihres Antrags auf Verhängung eines Bußgeldes
gemacht (vgl insbes S 5 in ON 31 = AS 339/II). Wenngleich dieser Film nach der
festgestellten Anzahl der Startkopien oberhalb des eigentlichen „mittleren Segments"
angesiedelt ist, hat doch die Antragsgegnerin im Verfahren erster Instanz trotz eingehender
Prüfung und Erörterung der sich auf diesen Film beziehenden Vorwürfe der
Bundeswettbewerbsbehörde nicht substantiiert bestritten (vgl auch § 33 Abs 1 iVm § 199
AußStrG), dass ihr (auch) in diesem Bereich marktbeherrschende Stellung zukomme. Auch
im Rekurs wird nicht behauptet, dass sich die Marktposition der Antragsgegnerin insofern in
relevanter Weise von derjenigen innerhalb des „mittleren Segments" unterscheide. Die
diesbezüglich im Rekurs vertretene, ausschließlich formale Argumentation, dieser Film sei
nicht Gegenstand des Verfahrens gewesen, trifft nach dem Gesagten nicht zu.
Den Film „The Passion of Christ" hat das Erstgericht im Hinblick auf die diesbezügliche
Rückziehung des Strafantrags durch die Bundeswettbewerbsbehörde (S 2 in ON 43 = AS
489/II) ohnedies nicht bei der Festsetzung der Geldbuße berücksichtigt (vgl S 22 und 41 des
angefochtenen Beschlusses). Gleiches gilt für den Film „Bandits", der vom Erstgericht zwar
in den Feststellungen erwähnt, aber der Geldbußenverhängung nicht zugrundegelegt wurde
(vgl S 41 des angefochtenen Beschlusses).
Der Umstand, dass das Erstgericht teilweise auf Feststellungen der Vorentscheidung verweist,
begründet keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Dadurch wird die Überprüfung der
angefochtenen Entscheidung in keiner Weise beeinträchtigt, zumal wesentliche Elemente
dieser Entscheidung vom Erstgericht sogar wörtlich wiedergegeben werden. Von einem
„pauschalen Verweis" auf Feststellungen der Vorentscheidung kann daher den
Rekursvorbringen zuwider keine Rede sein. Die im Rekurs erhobene Behauptung, es fehle
„schon an objektiven Tatsachensubstrat, aus welchem auf die subjektive Tatseite geschlossen
werden kann", negiert die detaillierten und minutiösen Feststellungen des Erstgerichtes.
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Die Behauptung, die Antragsgegnerin verfüge über keine marktbeherrschende Stellung im
„mittleren Segment", steht im Widerspruch zu den ausdrücklich vom Erstgericht getroffenen
Feststellungen. Das Erstgericht hat die marktbeherrschende Stellung der Antragsgegnerin
vielmehr durch Verweis auf die Vorentscheidung und durch ergänzende Feststellungen zum
Missbrauch durch die Antragsgegnerin (S 32 der Beschlussausfertigung) festgestellt und
durch umfassende Erwägungen im Rahmen der Beweiswürdigung eingehend begründet (S 39
der Beschlussausfertigung). Die Richtigkeit dieser dem Tatsachenbereich zuzuordnenden
Erwägungen können vom Obersten Gerichtshof im Kartellverfahren nicht überprüft werden.
Der behauptete Widerspruch zwischen den Feststellungen auf S 20 und 32 liegt nicht vor.
Zunächst bezieht sich die Feststellung auf S 20 auf die Besucherzahlen, die Feststellungen auf
S 32 hingegen auf die entsprechenden Leihmieterlöse. Außerdem liegen den jeweiligen
Feststellungen unterschiedliche Zeiträume zugrunde. Während die Feststellungen auf S 20 des
angefochtenen Beschlusses ausschließlich die Laufzeit des Films „Weißer Oleander" zum
Gegenstand haben, beziehen sich die Feststellungen auf S 32 auf das gesamte Jahr 2003.
Außerdem lag auch bei Zugrundelegung der auf S 32 angeführten Zahlen zumindest das von
einem Mitbewerber betriebene Megaplex Donauplex deutlich vor den - im Gegensatz zu den
Kinos der Mitbewerber - belieferten Kinos der Antragsgegnerin. Für die - von der
Rekurswerberin ohnehin ausdrücklich nur als „theoretisch" bezeichnete - Möglichkeit, dass
das nach den Feststellungen des Erstgerichtes mit dem Film „Weißer Oleander" nicht
belieferte, nicht namentlich angeführte dritte Kino (neben dem ausdrücklich angeführten
Megaplex Gasometer und Megaplex Donauplex) nicht mit der Antragsgegnerin in
Wettbewerb stehe, bietet der Sachverhalt nicht den geringsten Anhaltspunkt.
Dass die Rekurswerberin die Ausführungen des Erstgerichtes als „unbeachtlich" und ihrer
Auffassung nach nicht ausreichend konkret ansieht, vermag ebensowenig eine
Mangelhaftigkeit der Feststellungen des Erstgerichtes aufzuzeigen wie der von der
Rekurswerberin erhobene, der Sache nach jedoch jeder Berechtigung entbehrende Vorwurf,
das Erstgericht verstoße gegen „Denkgesetze der Logik". Dass die Gewinnung von
tatsächlichen Schlussfolgerungen aus vor dem 1. 7. 2002 gesetzten Verhaltensweisen mit dem
Rückwirkungsverbot des Art 7 MRK nichts zu tun hat, wurde bereits ausgeführt.
5.4. Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung
Hinsichtlich der Qualifikation der festgestellten Verhaltensweisen der Antragsgegnerin als
Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung kann auf die zutreffenden Ausführungen des
Erstgerichtes verwiesen werden (§ 60 Abs 2 AußStrG). Dass der Antragsgegnerin im hier in
Rede stehenden (Teil-)Markt marktbeherrschende Stellung zukommt, wurde vom Obersten
Gerichtshof bereits in der Vorentscheidung 16 Ok 20/04 ausgesprochen. Die insoweit
maßgebliche Tatsachengrundlage hat durch das vom Erstgericht nunmehr durchgeführte
ergänzende Beweisverfahren keine relevanten Änderungen erfahren. Der Verweis der
Rekurswerberin auf die Beweislastregel des § 34 Abs 1a Z 1 KartG geht ins Leere, weil das
Erstgericht keine Beweislastentscheidung gefällt hat, sondern positive Feststellungen
getroffen hat.
Die Lieferverweigerung gegenüber den Mitbewerbern erfolgte nach den Feststellungen des
Erstgerichts durchwegs ohne sachliche, das heißt nachvollziehbare bzw zutreffende
Begründung, während die örtlich konkurrierenden Kinos der Antragsgegnerin beliefert
wurden, obwohl deren Umsatzzahl nach den Feststellungen des Erstgerichtes teilweise
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deutlich unter denen von Mitbewerbern lagen. Im Übrigen vermag die nachträgliche
Offenlegung interner Rankings erstmals im Rahmen des Geldbußenverfahrens eine
entsprechende Begründung einer Lieferverweigerung nicht zu ersetzen. Beim Film „Spy Kids
2" ist zudem auch unter Zugrundelegung der von Antragsgegnerin in ihrem Rekurs
angeführten Zahlen davon auszugehen, dass rund 58 % der zur Verfügung stehenden
Startkopien an Kinos der Gruppe der Antragsgegnerin geliefert wurden, sodass nur rund 42 %
für Mitbewerber zur Verfügung standen.
Entgegen der Rechtsansicht der Rekurswerberin zeigt auch die Vorgangsweise der
Antragsgegnerin beim Film „Ein ungleiches Paar" eine gezielte Ausnutzung ihrer
marktbeherrschenden Stellung, weil das Zurverfügungstehen einer entsprechenden Filmkopie
derart kurzfristig mitgeteilt wurde, dass für eine entsprechende Bewerbung des Films kein
Raum blieb. In Anbetracht der zwangsläufig erforderlichen Vorlaufzeiten erscheint es auch
geradezu denkunmöglich, dass der Antragsgegnerin nicht früher bekannt war, dass dieser
Film in ihrem eigenen Cineplexxcenter in Auhof eingesetzt werden würde. Gerade die -
unrichtige - Angabe, die Antragsgegnerin werde diesen Film im Cineplexx Auhof nicht
zeigen, war aber nach den Feststellungen der Grund dafür, dass die Mitbewerberin nicht auf
ihrer Bestellung für die Megaplexkinos Gasometer und Shopping Center Nord beharrte.
Auch von einer - gegebenenfalls auf der Ebene der Strafbemessung zu berücksichtigenden -
Änderung der Rechtsprechung kann im vorliegenden Zusammenhang keine Rede sein. Nach
den - einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof nicht zugänglichen - Feststellungen
des Erstgerichtes war vielmehr den für die Antragsgegnerin handelnden Personen während
des gesamten Tatzeitraums ihre marktbeherrschende Stellung durchwegs bewusst. Lediglich
am Rande sei angemerkt, dass die Antragsgegnerin ihr Verhalten teilweise auch nach
Anhängigkeit eines entsprechenden Missbrauchsverfahrens fortgesetzt hat.
5.5. Zur Höhe der Geldbuße
Auch die Bemessung der Geldbuße durch das Erstgericht ist nicht zu beanstanden. Der
Oberste Gerichtshof billigt die diesbezügliche rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes sowohl
im Ergebnis als auch in der methodischen Ableitung, sodass uneingeschränkt darauf
verwiesen werden kann (§ 60 Abs 2 Satz 2 AußStrG). Von einer „unreflektierten"
Vorgangsweise des Erstgerichts kann - entgegen den Rekursausführungen - in Anbetracht der
ausführlichen und sorgfältigen Entscheidungsbegründung keine Rede sein.
Die Geldbuße nach der KartGNov 2002 ist eine Neuerung im österreichischen Recht. Sie
dient nicht nur als Beugemittel der Erzwingung gebotener Handlungen, sondern verfolgt nach
der Lehre (Rosbaud, Das Kartellstrafrecht ist tot! Lang lebe das „Kartellstrafrecht"! Zur
Rechtsnatur der Geldbuße nach § 142 Z 1 KartG idF KartG-Novelle 2002, JBl 2003, 907 ff;
Hoffer/Barbist, Das neue Kartellrecht, 56) auch den Zweck, begangenes Unrecht zu ahnden
(Repression) und der Begehung weiterer Zuwiderhandlungen vorzubeugen (Prävention).
Damit weist sie die typischen Merkmale einer Strafe auf (Rosbaud aaO 926 spricht von einer
„zivilrechtlichen Strafe"). Dieser Auffassung hat sich der Oberste Gerichtshof in der
Entscheidung 16 Ok 52/05 angeschlossen.
§ 143 KartG sieht vor, dass bei der Bemessung der Geldbuße insbesondere auf die Schwere
und Dauer der Rechtsverletzung, auf die durch die Rechtsverletzung erzielte Bereicherung,
auf den Grad des Verschuldens und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Bedacht zu nehmen
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ist. Das Erstgericht hat sich ausführlich mit diesen Bemessungskriterien auseinandergesetzt.
Die Rekurswerberin vermag es nicht, einen wesentlichen Rechtsirrtum in diesem
Zusammenhang aufzuzeigen (vgl 16 Ok 21/04).
Zusammenfassend läuft die weitwendige Argumentation der Rekurswerberin darauf hinaus,
ihre mehrfach wiederholten und systematisch fortgesetzten Missbrauchshandlungen, die Teil
einer gezielten Unternehmensstrategie der Antragsgegnerin sind, als „außerordentlich
geringen" Wettbewerbsverstoß darzustellen. Dass diese Auffassung in Anbetracht der
Vielzahl von Verletzungshandlungen und der diesen zugrunde liegenden zielgerichteten und
planmäßigen Absicht nicht zutrifft, hat bereits das Erstgericht überzeugend dargelegt. Aus
diesem Grund ist das Argument der Rekurswerberin, es sei von einem - der österreichischen
Rechtsordnung im Übrigen in dieser Form fremden - „Grundbetrag" von EUR 1.000
auszugehen, schon im Ansatz verfehlt.
Zudem verkennt die Rekurswerberin, dass nach den - ihrer Ansicht nach als Orientierung
heranzuziehenden - Leitlinien der Europäischen Kommission (Mitteilung der Kommission -
Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Art 15 Abs 2 der VO
Nr 17 und gem Art 65 Abs 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden, ABl C 9 vom 14. 1. 1998, S
3 ff) der „Grundbetrag" der Geldbuße in minder schweren Fällen zwischen EUR 1.000,- und
EUR 1 Million, sohin immerhin nahezu das Siebenfache der tatsächlich verhängten Geldbuße,
beträgt (Punkt 1 A der zitierten Leitlinien). Die von der Rekurswerberin in Anlehnung der
Terminologie der zitierten Leitlinien mehrfach hervorgehobene „kurze" Dauer des Verstoßes
von weniger als einem Jahr (vgl Punkt 1 B der Leitlinien) bedeutet lediglich, dass der
Grundbetrag nicht zu erhöhen ist (vgl EuGH vom 28. 6. 2005, Dansk Rorindustri
ua/Kommission, Slg 2005 Seite I-05425, Tz 228).
Warum die Geldbuße trotz der planmäßig und systematisch begangenen Verstöße an der
Untergrenze dieses Rahmens auszumessen sein soll, ist schlicht unerfindlich. Damit könnte
die kartellrechtliche Geldbuße die ihr nach dem Willen des Gesetzgebers zukommende
Präventionsfunktion (vgl ErläutRV 1005 BlgNR 21. GP 32) auch nicht annähernd erfüllen.
Dass die Geldbuße auch einen Präventionszweck erfüllt, entspricht auch der Rechtsprechung
des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 14. 5. 1998, Rs T-327/94 - SCA/Kommission, Tz
168), worauf im Übrigen auch der von der Rekurswerberin zur Stützung ihrer Argumentation
herangezogene, insoweit jedoch nicht zitierte Aufsatz von Deselaers (Uferlose Geldbußen bei
Kartellverstößen nach der neuen 10 % Umsatzregel des § 81 Abs 4 GWB WUW 2006, 118
[119]) hinweist.
Soweit dieser Autor gegen den Strafrahmen der - § 142 KartG vergleichbaren - Regelung des
§ 81 Abs 4 GWB verfassungsrechtliche Bedenken wegen der umsatzabhängigen und damit
„wandernden" Strafobergrenze erhebt (aaO 121 ff), ist dem jedenfalls für den österreichischen
Rechtsbereich nicht zu folgen. Vielmehr sind die Strafzumessungskriterien des § 143 KartG
ebenso wie die Obergrenze des § 142 Z 1 lit b KartG ausreichend bestimmt, zumal eine der
Rekurswerberin offenbar vorschwebende ziffernmäßig exakte Berechnung der Strafe auch im
Bereich des Kriminalstrafrechts als nicht möglich angesehen wird (vgl nur Ebner in Wiener
Kommentar zum StGB § 32 Rz 51 ff und 96). Auch der EuGH billigt, dass nach den
Leitlinien der Kommission die Geldbuße nicht nach einer arithmetischen Formel berechnet
werden kann (vgl EuGH vom 28. 6. 2005, Dansk Rorindustri ua/Kommission, Slg 2005 Seite
I-05425, Tz 259 ff mit zustimmender Zitierung der Ausführungen des Urteils des
Europäischen Gerichts Erster Instanz Tz 285). Dass der Gesetzgeber zum Schutz der Existenz
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des Unternehmens dessen wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit durch Einführung einer
absoluten Obergrenze in Höhe von 10 % des Umsatzes Rechnung trägt, ist
verfassungsrechtlich daher nicht zu beanstanden.
Der Umstand, dass einzelne der von der diskriminierenden Verleihpraxis der Antragsgegnerin
betroffenen Filme sich rückschauend betrachtet als wirtschaftlicher Misserfolg darstellten, ist
nicht geeignet, die Schwere des zugrunde liegenden Verstoßes zu mildern, kam es der
Antragsgegnerin doch nach den Feststellungen des Erstgerichtes bei der von ihr geübten
Verleihpraxis - ex ante betrachtet - auf gezielte Begünstigung ihrer eigenen Kinos an, nicht
etwa darauf, die Kinos von Mitbewerbern vor wirtschaftlichen Nachteilen zu bewahren. Dass
aus der unsachlichen Verweigerung der Zurverfügungstellung entsprechender Filmkopien im
Einzelfall kein Schaden entstand, weil sich die entsprechenden Erfolgserwartungen der
Antragsgegnerin nicht verwirklichten, bedeutet lediglich, dass - wie gleichfalls schon das
Erstgericht zutreffend erkannt hat - hier für eine Erhöhung der Geldbuße kein Raum bleibt.
Diesen Umstand jedoch - wie dies die Rekurswerberin anstrebt - ausdrücklich als „mildernd"
zu werten, wäre jedoch verfehlt.
Soweit die Rekurswerberin behauptet, ein Abstellen auf den Gesamtumsatz sei „a priori
unverhältnismäßig", verkennt sie, dass das Erstgericht nicht etwa eine Geldbuße in Höhe
eines bestimmten Prozentsatzes des Gesamtumsatzes festgelegt hat, sondern lediglich
ergänzend darauf hinweist, dass die verhängte Geldbuße (nur) rund 2,2 % der
höchstmöglichen Geldbuße und damit in Wahrheit nur rund 2,2 %0 des Umsatzes betragen
hat.
Im Übrigen ist die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens nach § 143 KartG
ausdrücklich Strafbemessungskriterium. Dass hiefür nicht nur der - vom Erstgericht
gleichfalls herangezogene - Gewinn, sondern auch der Umsatz ein Kriterium darstellt, kann in
Anbetracht des Umstandes, dass dieser auch Maß für die Obergrenze der höchstzulässigen
Geldstrafe bietet, keinen Zweifel unterliegen. Dies wurde auch vom Europäischen
Gerichtshof ausdrücklich anerkannt (vgl EuGH vom 28. 6. 2005, Dansk Rorindustri
ua/Kommission, Slg 2005 Seite I-05425, Tz 243). Demnach darf bei der Festsetzung des
Unternehmens der Umsatz, der - wenn auch nur annähernd und unvollständig - etwas über
dessen Größe und Wirtschaftskraft aussagt, herangezogen werden. Die Geldbuße darf jedoch
nicht das Ergebnis eines bloßen auf den Gesamtumsatz abstellenden Rechenvorgangs sein,
weil damit das Gebot der Berücksichtigung aller Faktoren nicht beachtet würde (EuGH aaO).
Die weiteren Rekursausführungen zur Höhe von in anderen Fällen verhängten Geldbußen
übersehen zunächst, dass es sich dabei um nicht vom Obersten Gerichtshof stammende
Entscheidungen handelt. Zudem verkennt die diesbezügliche Argumentation der
Rekurswerberin, dass die Höhe der Geldbuße wesentlich von den jeweiligen Umständen des
Einzelfalles abhängt. Der von der Rekurswerberin primär als Vergleichsmaßstab
herangezogene Umsatz der betroffenen Unternehmen ist zudem nur eines von mehreren
Bemessungskriterien. Damit erweist sich der angefochtene Beschluss aber als frei von
Rechtsirrtum, sodass dem unbegründeten Rekurs ein Erfolg zu versagen war.
Anmerkung
E81233
16Ok3.06
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Dokumentnummer
JJT/20060626/OGH0002/0160OK00003/0600000/000
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