Beschluss - Bundeskartellamt

3. Vergabekammer des Bundes
VK 3 - 119/11
…,
Verfahrensbevollmächtigte:
…
…
gegen
Beschluss
- Antragstellerin -
- Antragsgegnerin -
… - Beigeladene -
wegen der Vergabe „Durchführung von Sicherheitsdienstleistungen für die …, hat
die 3. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt
Dr. Herlemann, die hauptamtliche Beisitzerin Leitende Regierungsdirektorin Brauer und den
ehrenamtlichen Beisitzer Erichsen auf die mündliche Verhandlung vom 20. September 2011 am
27. September 2011 beschlossen:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des
Nachprüfungsverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung
notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin sowie der Beigeladenen.

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Gründe:
I.
1. Die Antragsgegnerin (Ag) machte auf der e-vergabe-Plattform des Bundes die beabsichtigte
Vergabe „Durchführung von Sicherheitsdienstleistungen für die …“ bekannt. Der
ausgeschriebene Vertrag hat eine Laufzeit von 4 Jahren; als Vertragsbeginn ist der 1.
November 2011 vorgesehen.
a. In der Vergabebekanntmachung teilte die Ag mit, dass der ausgeschriebene Auftrag der
Dienstleistungskategorie 27 unterfalle. In Ziffer 9 waren die Mindestbedingungen zur
Beurteilung der Eignung aufgelistet. Nach Ziffer 9.b)3) waren Referenzaufträge zu
benennen.
In den „Besonderen Bewerbungsbedingungen und Hinweisen“ war Folgendes geregelt:
„A Angebotserstellung und Nachweise
(...)
Dem Angebot sind die im folgenden genannten Unterlagen und Nachweise beizufügen.
Es ist wie hier dargestellt zu gliedern:
(...)
2. Eignungsnachweise
Zur Feststellung Ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit werden von
Ihnen die im Folgenden aufgeführten Erklärungen und Angaben gefordert.
(...)
2.2 Anbieterdarstellung
(...)
2.3 Referenzliste
Bitte fügen Sie für jedes Los, auf das Sie bieten, die zur Verfügung gestellte
elektronische Liste „Referenzaufträge“ (Dateiformat excel-Datei) mit drei
Dienstleistungsaufträgen bei, in deren Rahmen Ihr Unternehmen in den letzten drei
Jahren eine in Art und Umfang mit der hier zu vergebenden vergleichbaren Leistung
erbracht hat bzw. gegenwärtig erbringt.
Eine Vergleichbarkeit der drei einzutragenden Dienstleistungsaufträge im Hinblick auf
die Art der Leistung ist nur gegeben, wenn die drei einzutragenden
Dienstleistungsaufträge auch alle in der Leistungsbeschreibung des/der jeweiligen
Lose/s geforderten Leistungsbestandteile enthält. D.h. beispielsweise, wenn in der
Leistungsbeschreibung eines oder der Lose/s eine bestimmte Qualifikation oder eine
Bewachung mit Bewaffnung gefordert wird, müssen die drei einzutragenden
Dienstleistungsaufträge ebenfalls diese Qualifikation oder Leistungsbestandteile
umfassen.

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Eine Vergleichbarkeit der drei einzutragenden Dienstleistungsaufträge im Hinblick auf
den Umfang ist insgesamt nur gegeben, wenn:
- ein Dienstleistungsauftrag mindestens 75% der Jahreswachstundenzahl des/r
jeweiligen Lose/s umfasst oder
- zwei Dienstleistungsaufträge jeweils mindestens 60% der Jahreswachstundenzahl
des/r jeweiligen Lose/s umfasst und
- alle drei einzutragenden Dienstleistungsaufträge zum Zeitpunkt des Ablaufs der
Angebotsfrist mindestens ein Jahr angedauert haben.
(...)
(Ausschlusskriterium)
(...)
2.7 Waffenbesitzkarte und Waffenschein
Nur sofern in der Leistungsbeschreibung gefordert:
Nachweis einer Waffenbesitzkarte und eines Waffenscheins
(Ausschlusskriterium)
(...)
4. Auftragsbezogene Angaben
Zum Nachweis, dass die auftragsbezogenen qualitativen Anforderungen der/s
Bedarfsträgers erfüllt werden können, sind die nachfolgend aufgeführten Angaben,
Erklärungen erforderlich. (...)Bitte nehmen
Sie für jedes Los, auf das Sie bieten, in der zur Verfügung gestellten Excel-Datei zu
folgenden Fragen Stellung. Die Nichtbeantwortung von einer oder mehreren Fragen
oder eine von der jeweiligen Fragestellung inhaltlich abweichende Antwort führt zum
Ausschluss von der weiteren Bewertung.
a) Wie organisieren Sie die inhaltlich rechtzeitige Bereitstellung des Wachpersonals bis
zur Übernahme der Leistungserbringung im Vorfeld des Auftrags? Stellen Sie ggf. in
einem zusätzlichen Dokument einen Projektplan/Balkenplan im Zusammenspiel
der zeitlichen und sachlichen Faktoren Ihrer Ablauforganisation vom Zeitpunkt der
Zuschlagserteilung bis zum Leistungsbeginn dar. (...)
(Ausschlusskriterium)“
Bestandteil der Vergabeunterlagen war ferner eine
„Abschließende Liste der einzureichenden Angaben und Nachweise gem. § 9
Abs. 4 EG VOL/A
Bitte beachten Sie die Vorgaben zu Inhalt und Form der einzureichenden Nachweise
und Angaben im Dokument „Besondere Bewerbungsbedingungen und Hinweise“
I. Bieter reichen mit dem Angebot ein:
(...)
A.2.2.1 Organisatorischer/gesellschaftsrechtlicher Aufbau des Unternehmens, Sitz und
Niederlassungen (Vorlage)
A.2.2.2 Umsatz (Vorlage)
A.2.2.3 Anzahl Mitarbeiter/innen (Vorlage)
A.2.2.4 Anzahl der geeigneten Sicherheitskräfte (Qualifikation aus der
Leistungsbeschreibung) bezogen auf das laufende Geschäftsjahr (Vorlage)
A.2.3. Referenzliste mit drei Referenzen (Vorlage)
(...)
A.2.7. Nachweis einer Waffenbesitzkarte und eines Waffenscheins (Nur sofern in der
Leistungsbeschreibung gefordert)*
(...)

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* Diese Erklärungen, Nachweise und Angaben sind von dem jeweils Erklärenden
(Bieter, Subunternehmer, Mitglied einer Bietergemeinschaft) ohne Vorlage durch das
Beschaffungsamt des BMI selbständig zu erstellen oder beizubringen“
Die für den ausgeschriebenen Auftrag vorgegebenen konkreten „Anforderungen an das
Personal“ wurden in der Leistungsbeschreibung folgendermaßen vorgegeben:
„2. Anforderungen an das Personal
Die Sicherheitskräfte dürfen nicht vorbestraft sein.
Darüber hinaus verpflichtet sich die Auftragnehmerin zur Erfüllung der Aufgaben nur
Personen einzusetzen, die den nachfolgend aufgeführten Anforderungen entsprechen.
Die eingesetzten Kräfte müssen:
(....)
- über eine mehrjährige Berufserfahrung in vergleichbarem Objektschutz verfügen
- einen Nachweis über die Qualifizierung zur Handhabung der zur Ausstattung
gehörenden sonstigen Einsatzmittel (Kommunikationsgeräte, Fahrzeuge, Schutzhund
(Behördliche Sachkundenachweise im Sinne der Hundegesetze, z.B. für Nordrhein-
Westfalen ein Sachkundenachweis für das Halten so genannter 20/40-Hunde und
Hunde bestimmter Rassen)) vorlegen
- einen Nachweis über die Qualifizierung im Umgang mit Handfeuerwaffen
(Waffenbesitzkarte und eines Waffenscheins) und über eine regelmäßige
Schießausbildung vorlegen
- (...)
Hinweis zur Qualifikation und Vergütung der Wachkräfte:
Aufgrund der besonderen Sensibilität des zu bewachenden Objektes sind bei der
Angebotskalkulation des Stundengrundlohns für die Pauschalvergütung der
einzusetzenden Wachkräfte pro Mitarbeiter/in und geleisteter Stunde folgende
Vorgaben zu berücksichtigen:
Qualifikation
Prüfung zur Werkschutzfachkraft gem. VO des Bundesministeriums für Bildung und
Wirtschaft vom 20. August 1982 bzw. Fortbildungsprüfung zur „geprüften Schutz- und
Sicherheitskraft“ gem. den besonderen Rechtsvorschriften für IHK-
Weiterbildungsprüfungen.
(...)
3. Personalien
Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, für den Bedarfsträger grundsätzlich festes
Personal bereit zustellen. Der Einsatz anderen Personals mit den gleichen
Qualifikationen ist nur bei Ausfall durch Krankheit oder Urlaub zulässig. (...)“
b. Die Antragstellerin (ASt) und die Beigeladene (Bg) gaben fristgerecht Angebote ab.

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Die Bg listete in ihrem Angebot mithilfe des Vordrucks zu Anlage 2.3 drei Referenzaufträge
von Bewachungsleistungen auf. Sämtliche Referenzen beziehen sich auf zivile, also auf
nicht-militärische Aufträge. Bei allen drei Referenzen hatte die Bg eingetragen, dass diese
mit Bewaffnung erfolgt waren. Hinsichtlich der Qualifizierung des Personals war jeweils
angegeben: „IHK-geprüfte Werkschutzfachkraft“. Im Rahmen der Anbieterdarstellung nach
Ziffer 2.2 gab die Bg unter Ziffer 2.2.4 die Anzahl der zur Durchführung des Wachdienstes
im Unternehmen vorhandenen geeigneten Sicherheitskräfte an. Die Zahl bewegte sich im
dreistelligen Bereich. Die Bg hat ebenfalls die von der Ag vorgegebene Excel-Datei „4.
Auftragsbezogenen Angaben“ einschließlich der lit. a) ausgefüllt, wo es um die Darstellung
der rechtzeitigen Bereitstellung des Wachpersonals bis zur Übernahme der
Leistungserbringung im Vorfeld des Auftrags ging. Die Bg hat an dieser Stelle u.a. auf die
als Anlage beigefügte Datei „Anlage 4.a. Ablaufplan Auftragsübernahme“ verwiesen, in der
die einzelnen Schritte bis zur Auftragsübernahme einschließlich des Schrittes
„Personalgewinnung/Personalauswahl“ dargestellt sind.
Die ASt führte in ihrem Angebot in Anlage 2.3 nur in einer von drei Referenzen eine
Bewachungsdienstleistung mit Bewaffnung auf.
Nach der Angebotswertung lag die ASt auf dem dritten Rang. Die Bg belegte den ersten
Rang. In ihrem Vergabevermerk hielt die Ag unter Ziffer 3. fest: „Die erforderliche
Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit ist bei den im Verfahren verbleibenden
Bietern gegeben.“ Als Anhang zum Vergabevermerk findet sich eine detaillierte Tabelle
„Angebotsbezogene Eignungsprüfung gem. § 16 (5) VOL/A“. In dieser Tabelle hat die Ag
alle von ihr vorgegebenen Eignungsaspekte deckungsgleich mit den Vorgaben aufgelistet
und für jeden einzelnen Bieter jeweils vermerkt „ja“ bzw. „nein“. Bei den Referenzaufträgen
sind in der Liste u.a. die Art der erbrachten Dienstleistung, die Qualifizierung des Personals
und der Umfang der erbrachten Leistungen im Hinblick auf die 75% bzw. 60%-Vorgabe
hinsichtlich der Jahreswachstundenzahl aufgeführt. Sowohl bei der Bg als auch bei der ASt
ist in jeder Rubrik „ja“ vermerkt. Sofern dies bei anderen Bietern nicht der Fall war, hat die
Ag die entsprechenden Konsequenzen (Ausschluss) hieraus gezogen.
c. Mit Schreiben vom 16. August 2011 informierte die Ag die ASt nach § 101 a GWB darüber,
dass auf deren Angebot der Zuschlag aus preislichen Gründen nicht erteilt werden könne.
Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen.

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Die ASt wandte sich mit Schreiben vom 17. August 2011 gegen die getroffene
Vergabeentscheidung und bat um Überprüfung und Korrektur, da es der Bg in
Ermangelung von qualifiziertem Personal zum 1. November 2011 an der erforderlichen
Eignung fehle. Die Bg sei nach Kenntnis der ASt weit überwiegend an
Bundeswehrstandorten tätig, wo für das Tragen von Waffen grundsätzlich nur ein Sonder-
und Waffenausweis in Verbindung mit dem Personalausweis ausreichend sei. Dies sei aus
verschiedenen, von der ASt im Einzelnen dargelegten Gründen nicht vergleichbar mit dem
in den Vergabeunterlagen als Ausschlusskriterium geforderten Eignungsnachweises der
Waffenbesitzkarte und des Waffenscheins. Die Bg könne auch kein den Vorgaben
entsprechendes Personal der ASt als der bisherigen Auftragnehmerin des
streitgegenständlichen Auftrags übernehmen, da die ASt ihr Personal vollumfänglich in
ihrer Unternehmensgruppe weiterbeschäftigen werde. Aufgrund der Ausbildungs- und
Beantragungszeiträume von mehr als drei Monaten könne die Bg bis zum Leistungsbeginn
am 1. November 2011 auch kein neues Personal rekrutieren.
Dem Vorbringen entsprach die Ag jedoch nicht und teilte der ASt die Gründe hierfür durch
Schreiben vom 18. August 2011 mit. Dort führte die Ag aus:
„Das einzusetzende Sicherheitspersonal hat den Nachweis über die Qualifizierung im
Umgang mit Handfeuerfallen (hier: Waffenbesitzkarte und eines Waffenscheins)
beizubringen.
Ein Ablaufplan für die Auftragsübernahme mit Darstellung der Organisation und
rechtzeitigen Bereitstellung des geforderten Wachpersonals sowie der technischen
Hilfsmittel und der Schulung und Ausbildung liegt vor.
Der Personaleinsatz wird durch Personalübernahme nach Rücksprache, durch Kräfte
aus dem Mitarbeiterpool ... sowie über den Arbeitsmarkt erfolgen.
Nach der Isterfassung und vor Leistungsbeginn am 01.11.11 wird eine entsprechend
qualifizierte Sicherungsmannschaft, auch durch den Rückgriff auf Stammpersonal,
angeboten.“
Mit Schreiben vom 26. August 2011 erbat die Ag unter Bezugnahme auf die Rüge und den
zwischenzeitlich am 24. August 2011 anhängig gemachten Nachprüfungsantrag der ASt bei
der Bg eine Stellungnahme dazu, wie sie auch ohne Personalübernahme von der ASt eine
rechtzeitige Bereitstellung des Bewachungsteams zum 1. November 2011 sicherzustellen
gedenke. Mit Schreiben vom 29. August 2011 reagierte die Bg hierauf und teilte mit, dass
sie etwa 70 % des erforderlichen Personals aus dem vorhandenen Personalbestand
decken werde und ca. 30 % des Personals aus anderen Regionen gewinnen werde, soweit
dies nicht auf dem Arbeitsmarkt vor Ort verfügbar.

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2. Mit einem am 24. August 2011 bei der Vergabekammer des Bundes eingegangenen
Schreiben stellte die ASt einen Antrag auf Nachprüfung. Diesen Antrag übermittelte die
Vergabekammer der Ag am darauffolgenden Tag.
a. Die ASt trägt vor, dass der Nachprüfungsantrag nicht dadurch unzulässig sei, weil die ASt
nach der Angebotswertung lediglich Drittplatzierte sei. Bei der von der Ag vertretenen
fehlerhaften Vorgehensweise im Rahmen der Wertung sei es nicht auszuschließen, dass
auch bei dem zweitplatzierten Bieter die Wertungs- und Zuschlagskriterien falsch
angewendet worden seien.
Kern ihrer Beanstandung sei nicht die Vorlage von Waffenbesitzkarte/Waffenschein mit
dem Angebot. Die ASt bestätigt in der mündlichen Verhandlung, dass auch aus ihrer Sicht
unstreitig sei, dass die Ausschreibung nicht die Vorlage von
Waffenbesitzkarte/Waffenschein für alle auftragsausführenden Mitarbeiter verlange. Die
ASt stelle vielmehr die Vergleichbarkeit der von der Bg vorgelegten drei Referenzen in
Frage sowie generell die Möglichkeit der Bg und damit deren Eignung, bis zum Beginn der
Vertragsdurchführung tatsächlich die erforderliche Anzahl geeigneter Mitarbeiter mit
Waffenbesitzkarte/Waffenschein und IHK-Prüfung stellen zu können.
Im Einzelnen führt die ASt aus, dass die Bg keine den Verdingungsunterlagen
entsprechenden Referenzen vorgelegt haben könne. Der Bieter habe im Rahmen der
Eignungsprüfung Referenzen für vergleichbare Leistungen vorlegen und den
entsprechenden Nachweis führen müssen, dass die Qualifikation der Mitarbeiter aus den
Referenzobjekten der Qualifikation für den ausgeschriebenen Auftrag – also
Waffenbesitzkarte und Waffenschein – entspreche. Die Bg sei jedoch überwiegend im
Bereich der Überwachung von Bundeswehrobjekten tätig. Die dortigen Mitarbeiter erhielten
für ihre Tätigkeit zwar einen Dienst- und Waffenausweis bzw. einen Sonder- und
Waffenausweis. Die Voraussetzungen hierfür seien aber nicht mit den Voraussetzungen für
die Erteilung einer Waffenbesitzkarte/Waffenschein nach § 4 Waffengesetz vergleichbar.
Militärische Objekte seien daher als Referenzen nicht geeignet, weil die Ausweise nicht
gleichgestellt seien. Ferner werde bezweifelt, ob die in Ziffer 2.3 der Besonderen
Bewerbungsbedingungen genannten Jahresstundenzahlen eingehalten würden.
Die ASt ist der Auffassung, dass die Bg derzeit nicht über die erforderliche Anzahl von
Mitarbeitern mit Waffenbesitzkarte und Waffenschein verfüge. Die Ag habe dies selbst in
ihrer Erwiderung auf den Nachprüfungsantrag bestätigt. Eine ordnungsgemäße
Vertragsdurchführung durch die Bg sei davon abhängig, ob es ihr gelinge, bis zum

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Vertragsbeginn am 1. November 2011 entsprechend qualifiziertes Wachpersonal zu
rekrutieren. Ob dies gelinge, sei aber völlig ungewiss. Die ASt werde ihr eignes Personal,
das bislang für den streitgegenständlichen Auftrag eingesetzt wurde, vollumfänglich in ihrer
Unternehmensgruppe weiterbeschäftigen, so dass die Bg nicht auf Personal der ASt
zurückgreifen könne.
Die ASt beantragt:
1. Der Ag wird es untersagt, in dem Vergabeverfahren „Durchführung von
Sicherheitsdienstleistungen für die …“, …“ den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu
erteilen.
2. Die Ag wird verpflichtet, die Angebote unter Berücksichtigung der
Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten.
b. Die Ag beantragt,
1. Der Nachprüfungsantrag wird wegen Unzulässigkeit verworfen,
2. hilfsweise: Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen,
3. der ASt werden die Kosten des Verfahrens auferlegt.
Der Nachprüfungsantrag sei weder zulässig noch begründet.
Die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags ergebe sich aus der fehlenden
Antragsbefugnis der ASt. Das Angebot belege in der Auswertung den dritten Platz. Damit
habe die ASt keine Zuschlagschance, selbst wenn ihr Vorbringen vergaberechtlich
stichhaltig wäre.
Der Nachprüfungsantrag sei aber auch unbegründet, weil die Eignungsprüfung der Ag
fehlerfrei sei. Die Ag habe die Eignungsprüfung gemäß den selbst aufgestellten Kriterien
durchgeführt und keine Anhaltspunkte gefunden, die an der Eignung der Bg zweifeln
ließen. Für die Eignungsprüfung sei kein Nachweis einer Waffenbesitzkarte und eines
Waffenscheins im Hinblick auf das einzusetzende Personal gefordert gewesen. Die Ag
weist insoweit darauf hin, dass aber nach § 28 WaffG Waffenscheine und
Waffenbesitzkarten auch auf Bewachungsunternehmer und in diesem Zusammenhang
auch auf juristischen Personen ausgestellt werden dürften. Aus der Leistungsbeschreibung
ergebe sich lediglich, dass die eingesetzten Kräfte einen Nachweis im Umgang mit

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Handfeuerwaffen (Waffenbesitzkarte und Waffenschein) sowie einen Nachweis über eine
regelmäßige Schießausbildung vorlegen müssten.
Nach den Verdingungsunterlagen sei gerade nicht gefordert worden, dass schon zum
gegenwärtigen Zeitpunkt sämtliche Bewachungspersonen im Zugriff und
Verfügungsbereich der Bieter stehen müssten. Auf den Vortrag der ASt, sie werde eine
Personalübernahme ihres derzeitigen Wachpersonals durch die Bg nicht zulassen, sei die
Ag noch einmal auf die Bg zugegangen. Aus der Antwort der Bg ergebe sich, dass sie
schon jetzt über einen erheblichen Anteil an genügend qualifiziertem Personal in ihrem
vorhandenen Mitarbeiterstamm verfüge und nur noch ca. 10 Mitarbeiter am Markt
akquirieren müsse. Nach allen Erfahrungen sei ihr dies in der zur Verfügung stehenden Zeit
von 3 Monaten zuzutrauen, zumal sie im ganzen Bundesgebiet tätig sei und bundesweit
Mitarbeiter gewinnen könne. Es sei auch nicht ausgeschlossen, dass einzelne Mitarbeiter
der ASt das Arbeitsverhältnis bei dieser kündigen würden, um ihre Tätigkeit als Mitarbeiter
der Bg fortzuführen.
c. Mit Beschluss vom 30. August 2011 ist die Bg zu dem Verfahren hinzugezogen worden.
Die Bg hat keine eigenen Anträge gestellt. Sie hat sich schriftlich den Ausführungen der Ag
angeschlossen. Der Nachprüfungsantrag sei wegen Unzulässigkeit zu verwerfen,
wenigstens aber zurückzuweisen. In der mündlichen Verhandlung hat die Bg dargelegt, wie
sie im Rahmen ihres bundesweiten Arbeitnehmerbestandes in der Lage sei, auch kurzfristig
entsprechend den Vorgaben der Leistungsbeschreibung qualifiziertes Personal zu Beginn
des Auftrags zu akquirieren. Sie akquiriere mit großem Erfolg Personal in den neuen
Bundesländern, wo ein signifikant niedrigerer Tariflohn gezahlt werde, so dass
Umzugsbereitschaft bestünde. Es lägen der Bg auch Bewerbungen von jetzigen
Mitarbeitern der ASt vor, die aufgrund der Nähe zum Wohnort gerne auf der
streitgegenständlichen Liegenschaft weiterarbeiten würden. Die Bg könne mitteilen, dass
ihr bereits jetzt das erforderliche Personal vollumfänglich zur Verfügung stehe.
Die Vergabekammer hat der ASt antragsgemäß Akteneinsicht in dem durch § 111 Abs. 2 GWB
vorgegebenen Rahmen gewährt. In der mündlichen Verhandlung am 20. September 2011
hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte zu erläutern und zu vertiefen.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 21. September 2011 beantragt die ASt die
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, da die Ag gegen ihre Prozessförderungspflicht

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verstoßen habe, indem sie die Eignungsthematik bewusst auf die von der ASt angegriffene
Fragestellung konzentriert habe, ob Waffenschein/Waffenbesitzkarte unternehmensbezogen
oder mitarbeiterbezogen zu prüfen seien. Die ASt beantragt erneute Akteneinsicht,
insbesondere in die laut Einlassung der Ag in der mündlichen Verhandlung vorgenommene
Überprüfung der Referenzen der Bg.
Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die
Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorlagen, wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Entscheidung der Ag, den Zuschlag auf das
Angebot der Bg zu erteilen, ist nicht zu beanstanden. Die Bg hat die geforderten Referenzen
über nach Art und Umfang vergleichbare Leistungen vorgelegt. Ferner hat sie substantiiert
nachgewiesen, dass sie zum Vertragsbeginn über die erforderliche Anzahl von entsprechend
den Vorgaben qualifizierten Mitarbeitern verfügen wird.
1. Im Hinblick auf die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist festzustellen, dass die ASt
gemäß § 107 Abs. 3 GWB ihrer Rügeobliegenheit rechtzeitig nachgekommen ist. Der
Nachprüfungsantrag wurde ferner binnen der Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB gestellt. Ob die
ASt allerdings antragsbefugt gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist, könnte insoweit fraglich sein, als sie
selbst einerseits lediglich an dritter Stelle platziert ist, sie anderseits aber ausschließlich die
Eignung der Bg beanstandet. Selbst bei einem Erfolg des Nachprüfungsantrags in der Sache
käme damit der zweitplatzierte Bieter für den Zuschlag in Betracht, so dass die
Zuschlagschance der ASt auch in diesem Fall zunächst nicht gegeben wäre. Es ist aber zu
bedenken, dass ein Bieter im VOL-Verfahren regelmäßig keine Kenntnis über die Identität der
konkurrierenden Bieter hat; aufgrund der nach § 101 a GWB notwendigen Information besteht
insoweit lediglich eine Ausnahme in Bezug auf den Zuschlagskandidaten. Es wäre der ASt
daher gar nicht möglich, beispielsweise die Eignung des zweitplatzierten Bieters anzugreifen,
so dass die Antragsbefugnis der ASt – an die keine übermäßig hohen Anforderungen zu stellen
sind – zu bejahen ist. Die Tatsache, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Auftrag um
eine sog. nachrangige Dienstleistung nach Ziff. 23 Anhang I B zur VOL/A-EG handelt, auf die
nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 VgV i.V.m. § 1 Abs. 3 VOL/A-EG die europarechtlich verankerten
Vergaberechtsvorschriften nur sehr eingeschränkt Anwendung finden, steht der Nachprüfbarkeit

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nicht entgegen, da § 100 GWB keine Ausnahme hinsichtlich der Überprüfbarkeit durch die
Nachprüfungsinstanzen normiert.
2. Der Nachprüfungsantrag ist in der Sache jedoch unbegründet. Die Ag hat die Eignung der Bg
zu Recht bejaht. Soweit der ursprüngliche Vortrag der ASt dahin verstanden werden konnte,
dass sie die Vorlage von Waffenschein/Waffenbesitzkarte für jeden einzelnen, zur
Auftragsausführung vorgesehenen Mitarbeiter bereits mit dem Angebot für erforderlich hielt, so
ist dem nicht mehr nachzugehen, da die ASt in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, dass
dies auch aus ihrer Sicht nicht gefordert war. Es geht ausschließlich um die beiden
Fragestellungen, ob die von der Bg benannten drei Referenzaufträge dem
streitgegenständlichen Auftrag vergleichbar sind (hierzu sub a.) und ob die Ag zu Recht davon
ausgehen durfte, dass die Bg zum Leistungsbeginn qualifiziertes Personal in ausreichender
Anzahl werde stellen können (hierzu sub b.).
a. Soweit es um die Vergleichbarkeit der Referenzen geht, ist im Ausgangspunkt festzuhalten,
dass alle 27 Mitarbeiter, die auf dem Objekt zum Einsatz kommen (diese Anzahl ist aus der
in den Vergabeunterlagen genannten Jahreswachstundenzahl zu errechnen), über einen
Waffenschein und eine Waffenbesitzkarte verfügen müssen. Es ist unstreitig zwischen allen
Verfahrensbeteiligten und auch aus Sicht der Vergabekammer notwendig, dass die
Referenzaufträge ihrer Art nach nur dann als dem vorliegenden Auftrag vergleichbar
eingestuft werden können, wenn auch dort Personal zum Einsatz kam, das über einen
Waffenschein und eine Waffenbesitzkarte verfügte. Dieses Erfordernis ergibt sich aus der
Zusammenschau der Anforderungen an den konkreten Auftrag
(Waffenbesitzkarte/Waffenschein vorliegend notwendig) und dem Maßstab, den die Ag für
die Vergleichbarkeit der Art nach vorgegeben hat: Diese ist nach Ziffer 2.3 der „Besonderen
Bewerbungsbedingungen und Hinweise“ nur gegeben, wenn bei einer „Bewachung mit
Bewaffnung“ auch die Referenzaufträge diese Qualifikation oder Leistungsbestandteile
umfassen.
Die ASt ist unter Berufung auf ihre Marktkenntnis der Auffassung, die Bg könne diesen
unstreitigen Maßstab für die Vergleichbarkeit der Art nach nicht erfüllen, da sie weit
überwiegend militärische Objekte bewache, für die gerade kein
Waffenschein/Waffenbesitzkarte erforderlich sei, sondern ein – den hier geforderten
Voraussetzungen nicht gleichzustellendes – Aliud in Gestalt eines Dienst- und
Waffenausweises/Sonder- und Waffenausweis nach UZwGBw. Auch wenn der Dienst- und

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Waffenausweis/Sonder- und Waffenausweis nach UZwGBw eben gerade kein
Waffenschein/Waffenbesitzkarte ist und damit, wie ausgeführt, die Vergleichbarkeit der
Referenz tatsächlich in Frage stünde, so gibt es im Angebot der Bg keinen Anhaltspunkt für
die Ausgangsprämisse der ASt. Entgegen der Annahme der ASt hat die Bg in ihrem
Angebot drei (aus Gründen der Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der Bg hier nicht zu
benennende) Referenzen benannt, die eindeutig nicht militärische, sondern zivile, dem
hiesigen Objekt der Sache nach durchaus vergleichbare Liegenschaften zum Gegenstand
hatten. Nach den Eintragungen der Bg wurden bei allen drei Referenzen IHK-geprüfte
Werkschutzfachkräfte eingesetzt, alle drei Referenzaufträge erfolgten nach den Angaben
der Bg im Formblatt 2.3 zum Angebot bewaffnet. Ob die Marktkenntnis der ASt, auf die sie
ihre Argumentation stützt, wonach nämlich die Bg vornehmlich militärische Objekte
bewache, im Übrigen zutrifft, ist unerheblich, da nur drei vergleichbare Referenzen
gefordert waren. Es wäre somit unschädlich, wenn bei allen anderen als den drei
benannten Aufträgen aus der Vergangenheit keine Waffenbesitzkarte/Waffenschein des
ausführenden Personals hätte vorliegen müssen.
Nicht zu beanstanden wäre ebenfalls, wenn die Ag den Wahrheitsgehalt der Angaben nicht
bei den im Formblatt namentlich benannten Ansprechpartnern beim jeweiligen
Auftraggeber der Referenz überprüft hätte. Dies hat die Ag in der mündlichen Verhandlung
zwar so vorgetragen, allerdings – jedenfalls in der Vergabeakte wie sie der
Vergabekammer vorliegt – nicht dokumentiert. Ob eine Rückfrage tatsächlich erfolgt ist,
lässt sich aus Sicht der Vergabekammer folglich nicht nachvollziehen. Mangels
Entscheidungserheblichkeit stellt dies aber keinen Sachverhalt dar, der – wie von der ASt
beantragt – einen erneuten Eintritt in die mündliche Verhandlung erforderlich machen
würde. Es gab für die Ag weder in der Vergangenheit, noch gibt es heute unter dem
Eindruck des Vortrags der ASt im vorliegenden Nachprüfungsverfahren eine
vergaberechtlich zwingende Notwendigkeit, bei den Ansprechpartnern bezüglich der
Referenzen der Bg zu ermitteln. Die Eintragungen der Bg belegen eine Vergleichbarkeit.
Würde man am Wahrheitsgehalt zweifeln, so würde man der Bg einen Betrugsversuch
unterstellen. Ein solches strafrechtlich relevantes Vorgehen ist in der Sache äußerst
unwahrscheinlich und musste von der Ag keinesfalls unterstellt werden, zumal sich jeder
Bieter aufgrund der erforderlichen Benennung von Ansprechpartnern bewusst sein musste,
dass die Angabe wahrheitswidriger Referenzen jederzeit und mit Leichtigkeit durch einen
Anruf beim benannten Ansprechpartner hätte aufgedeckt werden können. Eine
vergaberechtliche Verdichtung zu einer Pflicht dahin, die Referenzen durch Rücksprache

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zu verifizieren, bestand vor diesem Hintergrund nicht, es wäre nicht ermessensfehlerhaft
gewesen, wenn die Ag tatsächlich keine derartigen Recherchen durchgeführt hätte. Im
Übrigen gäbe hier eher das Angebot der ASt selbst Anlass zu Rückfragen, da dort im
Formblatt Anlage 2.3 zum Angebot nur bei einer der drei benannten Referenzen von
Bewaffnung die Rede ist, bei zweien dieses Stichwort dagegen nicht auftaucht. Es würde
sich daher eher die Frage nach der Vergleichbarkeit der Referenzen der ASt selbst stellen.
Wenn die ASt des Weiteren – wie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen – meint,
eine Vergleichbarkeit sei nur gegeben, wenn bei allen drei Referenzaufträgen auch wie im
vorliegenden Auftrag 100 % des Personals über Waffenbesitzkarte/Waffenschein hätte
verfügen müssen, so verschärft die ASt die Anforderungen gegenüber den bekannt
gemachten Vorgaben der Ag. Die Ag hat einen Maßstab für die Vergleichbarkeit der
Referenzen der Art nach und ein Maßstab für die Vergleichbarkeit dem Umfang nach
vorgegeben; sie hat damit größtmögliche Transparenz hergestellt und Streitigkeiten über
die konkrete Ausfüllung der Vergleichbarkeit bereits im Vorfeld den Boden entzogen. Beide
Vergleichbarkeitsaspekte sehen isoliert nebeneinander; ein Konnex zwischen beiden wird
nicht hergestellt. Es ist damit keine Vorgabe der Ag gewesen, dass die Referenzen in dem
für die Vergleichbarkeit geforderten Umfang (also z.B. 75 % der hier ausgeschriebenen
Jahreswachstundenzahl) vollständig der Vergleichbarkeit der Art (also
Waffenbesitzkarte/Waffenschein) nach hätten genügen müssen. Es reicht vielmehr aus,
wenn der Referenzauftrag dem zeitlichen Mindestumfang genügt und dort Personal mit
Waffenschein/Waffenbesitzkarte zum Einsatz kam. Eine Vorgabe, wie viele von den
Jahreswachstunden der Referenzaufträge bewaffnet sein mussten, gab es nicht. Wenn die
ASt eine solche Vorgabe im Sinne einer aussagekräftigen Eignungsprüfung für erforderlich
halten sollte, so hätte sie das Fehlen einer solchen Vorgabe auch rechtzeitig beanstanden
müssen.
b. Ebenso wenig ist die Eignung der Bg deswegen fraglich, weil sie möglicherweise zum
Zeitpunkt des Leistungsbeginns am 1. November 2011 nicht über Personal in
ausreichender Anzahl verfügen könnte. Die Bg hat in der mündlichen Verhandlung
vorgetragen, dass sie mit Erfolg qualifizierte Mitarbeiter in den neuen Bundesländern
akquiriere, das aufgrund der dortigen niedrigen Tariflöhne auch umzugsbereit sei. Diese
Aussage deckt sich mit den Kenntnissen der Vergabekammer aus einem anderen
Nachprüfungsverfahren, wo ein Auftragnehmer einen Bewachungsauftrag in einem neuen
Bundesland vorzeitig kündigen musste, da er aufgrund des dortigen niedrigen Tariflohns

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kein qualifiziertes Personal finden konnte (Az.: VK 3 – 53/11). Auch ist durchaus vorstellbar,
dass derzeit auf der Liegenschaft eingesetzte Mitarbeiter der ASt sich bei der Bg bewerben,
um zwar bei einem neuen Arbeitgeber, aber weiter auf der bisherigen wohnortnahen
Liegenschaft arbeiten zu können. Auch wenn die ASt vorträgt, alle bisher in … eingesetzten
Mitarbeiter in der Unternehmensgruppe weiterbeschäftigen zu können, so muss dies nicht
zwingend in derselben Region sein, so dass durchaus ein Wechselinteresse der Mitarbeiter
bestehen kann. Es liegt nicht in der Hand der ASt, Kündigungen ihrer Mitarbeiter zu
verhindern. Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die Bg selbst nach ihrer
Unternehmensdarstellung über eine große Anzahl an entsprechend qualifiziertem Personal
verfügt. Eine Besorgnis dahin, die Bg könne zum 1. November 2011 möglicherweise kein
ausreichendes Personal verfügbar haben, ist nicht begründet, die Ag hat die Eignung zu
Recht bejaht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 Satz 1, 4 GWB i.V. m. § 80 Abs. 1
Satz 3 VwVfG.
Die ASt hat sich mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen
Interessengegensatz zu der Bg gestellt. Die Bg hat sich schriftsätzlich geäußert und durch ihre
Auskünfte in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage der Kammer das Verfahren wesentlich
gefördert und damit ein Kostenrisiko auf sich genommen. Es entspricht daher der Billigkeit, der
ASt die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Bg
aufzuerlegen (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO analog).
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist
schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung be-
ginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat –, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf,
einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebe-
gründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer an-

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gefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Be-
weismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für
Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Verga-
bekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.
Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdege-
richt auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über
die Beschwerde verlängern.
Dr. Herlemann
Brauer