Volltext

7 Sa 445/09
5 Ca 3260/08
(ArbG Regensburg)
C.
C-Straße, C-Stadt
Prozessbevollmächtigte/r:
Rechtsanwälte D.
D-Straße, D-Stadt
Firma A.
A-Straße, A-Stadt
Prozessbevollmächtigte/r:
Rechtsanwälte B.
B-Straße, B-Stadt
Landesarbeitsgericht München
Im Namen des Volkes
TEIL-URTEIL
In dem Rechtsstreit
gegen
Verkündet am: 17.11.2009
Göppl
Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
- Kläger und Berufungsbeklagter -
- Beklagte und Berufungsklägerin -
hat die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung
vom 03. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht
Dr. Gericke und die ehrenamtlichen Richter Steinwinter und Jung

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für Recht erkannt:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts
Regensburg vom 23.04.2009 – Az.: 5 Ca 3260/08 – wird
hinsichtlich eines Betrags von € 20.211,07 sowie Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus diesem Betrag
seit 11.11.2008 zurückgewiesen.
2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
3. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.
Tatbestand:
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Die Parteien streiten auch in der Berufung vorrangig über die Frage, ob die Klägerin und
Berufungsbeklagte (künftig: Klägerin) aus übergegangenem Recht wegen Zahlung von
Insolvenzgeld an ArbeitnehmerInnen gemäß § 1 a AEntG a.F. (künftig: § 1 a AEntG) von
der Beklagten und Berufungsklägerin (künftig: Beklagte) die Zahlung der darin enthaltenen
Mindestlöhne verlangen kann, dabei auch darüber , ob ArbeitnehmerInnen, deren fällige
und vom Arbeitgeber noch nicht bezahlte Löhne bei Insolvenzeröffnung noch nicht
wegen Verfehlung der tarifvertraglichen Ausschlussfristen verfallen sind, diese Löhne
noch innerhalb dieser Ausschlussfristen gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend machen
müssen, und falls diese Frage bejaht wird, ob sich die Beklagte dieses Arguments
bedienen kann, wenn die ArbeitnehmerInnen ihre Mindestlöhne gemäß § 1a AEntG von
ihr als Generalunternehmerin verlangen oder die Klägerin dies aus übergegangenem
Recht tut.
Die Arbeitnehmer E., F., G., H., I., J., K., L., M., N., O., P., Q, R., S., T., U., V., W., X., Y,
Z., A1, B1, C1 und D1 (künftig: Arbeitnehmer) sind Ende 2005 / Anfang 2006 bei der Firma
E1 aufgrund von Arbeitsverträgen am Bauvorhaben der Klägerin F1 bei F1-Stadt beschäftigt
gewesen.

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Die Beklagte hatte die Firma E1 als Nachunternehmerin mit der Erbringung von Bauleistungen
für das Bauvorhaben beauftragt (vgl. Bl.12 d.A.).
Am 16.05.2006 hat das Amtsgericht Dresden mit Beschluss vom selben Tag (Az.: 531 IN
832/06) das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma E1 eröffnet.
Die Arbeitnehmer haben bei der Agentur für Arbeit der Klägerin in C-Stadt im Jahr 2006
Anträge auf Gewährung von Insolvenzgeld nach §§ 183 ff. SGB III gestellt. Die Agentur
für Arbeit C-Stadt hat daraufhin Insolvenzgeld an die Arbeitnehmer bezahlt. Hinsichtlich
der Einzelheiten der Insolvenzgeldanträge der Arbeitnehmer und der gezahlten Insolvenzgeldsummen
wird auf die Klageschrift vom 30.10.2008 (Bl. 3/10 d.A.) und deren Anlagen
(Bl. 13/209 d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin hat mit Schreiben vom 28.11.2005 (Bl. 255 d.A.) die aufgrund ihrer Zahlungen
von Insolvenzgeld auf sich übergegangenen Ansprüche der Arbeitnehmer gegenüber
der Fa. E1 geltend gemacht und sie mit Schreiben vom 21.06.2006, dem Insolvenzverwalter
zugegangen am 26.06.2006 (Bl. 259/260 d.A.) innerhalb der vom Amtsgericht Dresden
– Insolvenzgericht – mit Beschluss vom 16.05.2006 – Az.: 531 IN 832/06 - (Bl. 19/20 d.A.)
auf den 29.06.2006 festgelegten Anmeldefrist zur Insolvenztabelle angemeldet. Der Insolvenzverwalter
hat für die Arbeitnehmer jeweils Insolvenzgeldbescheinigungen ausgestellt
(vgl. die Anlagen Bl. 21/209 d.A.).
Mit Schreiben vom 02.10.2008 (Bl. 210/211 d.A.) hat die Agentur für Arbeit D-Stadt der
Klägerin die Zahlung der nach ihren Angaben in den Insolvenzgeldleistungen an die Arbeitnehmer
enthaltenen Mindestlöhne in Höhe von insgesamt 40.866,92 € aus übergegangenem
Recht gemäß § 187 SGB III von der Beklagten als Generalunternehmerin verlangt.
Die Beklagte hat mit Schreiben vom 22.10.2008 (Bl. 212/213 d.A.) die Zahlung mit
der Begründung abgelehnt, die Lohnansprüche seien längst, nämlich sechs Monate nach
ihrer Fälligkeit gemäß § 5 Abs. 7.2 des Tarifvertrags zur Regelung von Mindestlöhnen im
Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn) jeweils am 15.
des auf den der Erbringung der Arbeitsleistung folgenden Monats gemäß der Ausschlussfrist
in § 2 Abs. 5 des TV Mindestlohn verfallen.

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Mit Schriftsatz vom 30.10.2008 hat die Klägerin wegen der mit Schreiben vom 02.10.2008
geltend gemachten Forderungen Klage zum Arbeitsgericht Regensburg gegen die Beklagte
erhoben. Die Klage ist der Beklagten am 10.11.2008 (Bl. 214 d.A.) zugestellt worden.
Die Klägerin hat vor dem Arbeitsgericht Regensburg zur Begründung ihrer Klage vorgetragen,
sie besitze gegen die Beklagte einen Anspruch auf den Mindestlohnanteil des an
die Arbeitnehmer gezahlten Insolvenzgeldes, weil diese bei der Fa. E1 im Bauvorhaben
der Klägerin F1 bei F1-Stadt beschäftigt gewesen seien und die aus den vorgelegten Unterlagen
ersichtlichen Stunden dort gearbeitet hätten. Die Ausschlussfrist des TV Mindestlohn
stehe der Geltendmachung der Ansprüche nicht entgegen, da die älteste Forderung
der Arbeitnehmer noch nicht verfallen gewesen sei, als das Insolvenzverfahren über das
Vermögen der Fa. E1 eröffnet worden sei. Ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei die
Ausschlussfrist nicht mehr anwendbar. Die einzige noch einzuhaltende Frist, nämlich die
zur Anmeldung der Forderungen zur Insolvenztabelle, habe sie eingehalten. Die Beklagte
könne die Forderungen nicht nach Grund und Höhe bestreiten, denn der Insolvenzverwalter
habe sie durch die Erteilung der Insolvenzgeldbescheinigungen anerkannt. § 1 a
AEntG sei auch nicht hinsichtlich der Geltendmachung von Mindestlöhnen durch die Klägerin
gegenüber einem Generalunternehmer verfassungs- oder europawidrig.
Die Klägerin hat bei dem Arbeitsgericht Regensburg beantragt,
der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 40.422,14 € sowie Zinsen in
Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Anhängigkeit der Hauptforderung
zu zahlen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
1. die Klage vom 30. Oktober 2008 wird abgewiesen.
2. Die vorläufige Vollstreckung der Klageforderung wird bis zu einer
rechtskräftigen Entscheidung ausgesetzt.

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Die Beklagte hat vor dem Arbeitsgericht Regensburg vorgetragen, die von der Klägerin
behaupteten und von ihr vorsorglich nach Grund und Höhe bestrittenen Ansprüche aus
übergegangenem Recht seien mit ihrer erstmaligen Geltendmachung ihr gegenüber mit
Schreiben vom 02.10.2008 verfallen. Die Klägerin müsse die Ausschlussfrist des TV Mindestlohn
gegen sich gelten lassen. Sie verhalte sich, als habe sie nicht die Beklagte als
Generalunternehmerin, sondern die Gemeinschuldnerin Fa. E1 belangt. Entscheidend sei,
wann die Klägerin ihre Ansprüche gegenüber der Generalunternehmerin geltend gemacht
habe. Vorsorglich bestreite sie die rechtzeitige Anmeldung der Forderungen der Arbeitnehmer
zur Insolvenztabelle. Außerdem seien die Geltendmachungsschreiben unsubstantiiert
und könnten deshalb keine Ausschlussfrist wahren. Auch seien sie zum Teil
vor Fälligkeit der Forderungen eingereicht worden. Durch die Erstellung der Insolvenzgeldbescheinigungen
seitens des Insolvenzverwalters innerhalb der sechsmonatigen
Ausschlussfrist sei die Verfallfrist nicht zu Lasten der Beklagten als Bürgin unterbrochen
worden. Außerdem sei § 1 a AEntG insoweit verfassungswidrig, als er der Klägerin aus
übergegangenem Recht in Höhe der per Insolvenzgeld an die Arbeitnehmer gezahlten
Mindestlöhne einen Anspruch gegen die Beklagte als Generalunternehmerin einräume.
Auch verstoße § 1 a AEntG gegen die europarechtlich geschützte Dienstleistungsfreiheit
(Art. 49 EG). Schließlich sei § 187 SGB III im Rahmen eines Falles der Bürgenhaftung
gemäß § 1 a AEntG nicht anwendbar, wie seine Auslegung mit dem Ergebnis einer teleologischen
Reduktion zeige. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass die Arbeitnehmer im Rahmen
des Werkvertrags auch tatsächlich in dem Bauvorhaben F1 bei F1-Stadt beschäftigt
gewesen seien, ebenso, dass die Zahl der Arbeitstunden von ihnen im Rahmen des
Werkvertrags der Beklagten mit der Fa. E1 geleistet worden sei.
Mit Endurteil vom 23.04.2009 (Bl. 349/362 d.A.), auf das hinsichtlich seiner tatsächlichen
Feststellungen und rechtlichen Erwägungen im Übrigen Bezug genommen wird, hat das
Arbeitsgericht Regensburg der Klage uneingeschränkt stattgegeben und zur Begründung
seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte bestreite zu Unrecht die
Lohnansprüche der Arbeitnehmer nach Grund und Höhe. Es könne dahingestellt bleiben,
ob die Insolvenzgeldbescheinigung des Insolvenzverwalters ein Anerkenntnis beinhalte,
denn jedenfalls komme ihr als Bescheinigung aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung
ein hoher Beweiswert zu. In der Zusammenschau mit den von der Klägerin vorgelegten
Unterlagen auch der Arbeitnehmer und der Feststellung der Forderungen zur

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Insolvenztabelle sehe das Gericht die Forderungen nach Grund und Höhe als bewiesen
an. Umstände, die zu ernsthaften Zweifeln an der Richtigkeit der Forderungen Anlass geben
könnten, habe die Beklagte nicht dargetan. Die Ansprüche seien auch nicht wegen
Verfehlung der Ausschlussfrist des TV Mindestlohn verfallen. Die Ausschlussfrist gelte
allein für Ansprüche der Arbeitnehmer gegenüber ihrem Arbeitgeber und erfordere nicht
ihre erneute Einhaltung durch den Gläubiger gegenüber dem Bürgen. Die ältesten Forderungen
der Arbeitnehmer seien bei Insolvenzeröffnung noch nicht verfallen gewesen. Ab
Insolvenzeröffnung sei die Ausschlussfrist nicht mehr anzuwenden. An ihre Stelle seien
die Insolvenzregeln getreten.
§ 1 a AEntG sei auch weder verfassungs- noch europawidrig in Bezug auf die Geltendmachung
von Mindestlohnansprüchen aus übergegangenem Recht durch die Klägerin
gegenüber der Generalunternehmerin. Der Antrag auf Aussetzung der vorläufigen Vollstreckbarkeit
sei mangels Begründung durch die Beklagte zurückzuweisen.
Gegen diese ihr am 04.05.2009 zugestellte Entscheidung des Arbeitsgerichts Regensburg
wendet sich die Beklagte mit ihrer am 29.05.2009 eingelegten und am 04.08.2009 begründeten
Berufung. Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt die Beklagte im Wesentlichen
vor, § 1 a AEntG sei im Hinblick auf eine Bürgenhaftung aus übergegangenem
Recht zu Gunsten der Klägerin verfassungswidrig. Diese Frage habe das BVerfG ausdrücklich
offen gelassen. Nach Sinn und Zweck wolle das AEntG die Arbeitnehmer der
Subunternehmen schützen. Diese seien aber im Insolvenzfall durch das Insolvenzgeld
bereits geschützt. Einen Schutz der Klägerin bezwecke das AEntG nicht. § 1 a AEntG
verstoße gegen Art. 3 GG, da gleichartige Fälle nur für die unter die Regeln des AEntG
fallenden Unternehmen ohne sachlichen Grund unterschiedlich geregelt werden würden.
Die Insolvenzumlage werde auch von Subunternehmen bezahlt, so dass eine unterschiedliche
Behandlung der Insolvenzfälle zu Lasten der Baubranche nicht zu rechtfertigen
sei. Nur eine verfassungskonforme Auslegung, die zur Unanwendbarkeit des § 1 a
AEntG im Falle er Geltendmachung von Insolvenzgeld kraft übergegangenen Rechts führe,
könne die Vorschrift verfassungskonform erhalten. Auch könne sie sich auf die Ausschlussfrist
des TV Mindestlohn gegenüber der Klägerin berufen. Die Klägerin habe selbst
die Einhaltung der Ausschlussfristen gegenüber der Gemeinschuldnerin für notwendig

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gehalten, diese aber nicht eingehalten. Sie habe die Ausschlussfristen insbesondere nicht
gegen über der Beklagten gewahrt. Die Insolvenzgeldbescheinigungen des Insolvenzverwalters
müsse sie nicht zu ihren Lasten gegen sich als Bürgin gelten lassen.
Ergänzend zum Vortrag der Beklagten in der Berufung wird auf deren Schriftsatz vom
04.08.2009 (Bl. 386/405 d.A.) Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt in der Berufung,
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Regensburg vom 23.04.2009
(5 Ca 3260/08) abzuändern und die Klage abzuweisen.
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung ihres Antrags führt die Klägerin im Wesentlichen aus, ihrer Ansicht nach
greife die Beklagte die Feststellungen des Arbeitsgerichts Regensburg zu Grund und Höhe
der Ansprüche der Arbeitnehmer in der Berufung nicht mehr an. § 1 a AEntG sei nicht
verfassungswidrig, soweit er der Klägerin Ansprüche aus übergegangenem Recht wegen
Auszahlung von Insolvenzgeld an die Arbeitnehmer gegen die Beklagte als Generalunternehmerin
zubillige. Die Vorschrift wolle nicht allein die betroffenen Arbeitnehmer schützen,
sondern auch illegale Beschäftigung eindämmen und die Einhaltung zwingender Arbeitsbedingungen
fördern, sowie kleinere und mittlere Bauunternehmen vor Dumpingangeboten
ausländischer Unternehmen schützen und den Schutz inländischer Arbeitnehmer
vor Arbeitslosigkeit, schließlich den Schutz der Tarifautonomie und der Sozialkassen erreichen.
Die Haftung des Generalunternehmers solle demnach eine erzieherische Wirkung
haben. Bei dessen Haftungsfreistellung im Falle einer Insolvenz des Subunternehmers
und Zahlung von Insolvenzgeld durch die Klägerin könnte ein erhebliches Interesse
des Generalunternehmers entstehen, den Subunternehmer in die Insolvenz zu treiben.
Ein Verfassungsverstoß durch einseitige Heranziehung der Baubranche sei nicht gegeben,
weil eine vergleichbare Situation der nachhaltigen Heranziehung von Sub- und Subsubunternehmen
in anderen Branchen in vergleichbarer Häufigkeit nicht zu erkennen sei.

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Der geltend gemachte Anspruch scheitere auch nicht an der Ausschlussfrist des TV - Mindestlohn.
Es sei zwischenzeitlich von der Rechtsprechung abgeklärt, dass im Falle der
Insolvenz die Regelungen der InsO abschließend für die Geltendmachung von Forderungen
zu beachten seien, die bei Insolvenzeröffnung noch nicht wegen Verfehlung einer
Ausschlussfrist verfallen seien. Es müsse sich lediglich um Insolvenzforderungen handeln.
Insolvenzgläubiger müssten ihre Insolvenzforderungen innerhalb einer vom Insolvenzgericht
angeordneten Frist und mit einem vorgeschriebenen Inhalt anmelden.
Daneben könnten Ausschlussklauseln keinen Bestand haben. Die Forderungen der Arbeitnehmer
seien unstreitig Insolvenzforderungen. Alle Forderungen seien bei Insolvenzeröffnung
noch nicht aufgrund Verfehlung der Ausschlussfrist des TV – Mindestlohn verfallen
gewesen. Eine Pflicht zur Geltendmachung der Forderungen der Arbeitnehmer gegenüber
dem Generalunternehmer innerhalb der tarifvertraglichen Ausschlussfrist sei dem
TV – Mindestlohn nicht zu entnehmen. Auch komme der Insolvenzgeldbescheinigung des
Insolvenzverwalters Anerkenntniswirkung zu. Was das BAG zur Verdienstbescheinigung
nach altem (Konkurs-.) Recht entschieden habe, müsse auch für die Insolvenzgeldbescheinigung
gelten. § 767 Abs. 1 S. 3 BGB spreche nicht dagegen, da die Insolvenzbescheinigung
kein Rechtsgeschäft sei. Auch § 768 Abs. 2 BGB sei nicht anwendbar, da
Ausschlussfristen keine Einreden seien.
Ergänzend zum Vortrag der Klägerin in der Berufung wird auf deren Schriftsatz vom
02.09.2009 (Bl. 434/460 d.A.) verwiesen.
In der mündlichen Verhandlung vom 03.11.2009 (Bl. 474 d.A.) hat die Beklagte erklärt, zur
schnellen Klärung der verfassungsrechtlichen Fragen bestreite sie nur hinsichtlich der
Hälfte der den Insolvenzgeldzahlungen an die betroffenen Arbeitnehmer zugrundeliegenden
Lohnforderungen, dass sie tatsächlich entstanden seien und der Bürgenhaftung nach
§ 1 a AEntG a.F. unterlägen und bitte, über die Angelegenheit insoweit durch Teilurteil zu
entscheiden.
Entscheidungsgründe:

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1.1. Die gemäß § 64 Abs.2 lit. b) statthafte und auch in der richtigen Form und rechtzeitig
(§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1, 2 und 5
ArbGG) eingelegte und begründete Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts
Regensburg vom 23.04.2009 – Az.: 5Ca 3260/08 - bleibt, soweit durch dieses
Teilurteil über das Rechtsmittel entschieden wird, erfolglos.
1.2. Die nach Zahlung von Insolvenzgeld an die Arbeitnehmer aus übergegangenem
Recht gemäß § 187 S. 1 SGB III von der Klägerin gegenüber der Beklagten geltend gemachten
Mindestlohnansprüche der Arbeitnehmer sind zumindest zur Hälfte der jeweils
beanspruchten Summe begründet, weil die Beklagte die Entstehung dieser Ansprüche
nach Grund und Höhe als Mindestlohnansprüche nicht mehr bestritten hat und für diese
Ansprüche wie eine selbstschuldnerische Bürgin haftet, § 1 a AEntG, da die jeweils gemäß
§ 5 Abs. 7.2 des Tarifvertrags zur Regelung von Mindestlöhnen im Baugewerbe im
Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn) am 15. des auf den der Erbringung
der Arbeitsleistung folgenden Monats fälligen Ansprüche der Arbeitnehmer auch
nicht wegen Verfehlung der Ausschlussfrist von sechs Monaten ab Fälligkeit in § 2 Abs. 5
des TV Mindestlohn verfallen sind.
1.3. Die erkennende Berufungskammer hat über die von der Beklagten zur Beschleunigung
des Rechtsstreits nicht mehr bestrittene Hälfte der nach Zahlung von Insolvenzgeld
gemäß § 187 S. 1 SGB III auf die Klägerin übergegangenen Nettomindestlohnansprüche
der Arbeitnehmer durch Teilurteil entschieden, da wegen des Bestreitens der Beklagten
mit Nichtwissen Grund und Höhe der Ansprüche der Arbeitnehmer gegenüber der
Gemeinschuldnerin unter Umständen durch Beweisaufnahme geklärt werden müssten.
Der Streit der Parteien über die Anerkenntniswirkung der Insolvenzgeldbescheinigung soll
nach Wunsch der Beklagten erst entschieden werden, wenn rechtskräftig festgestellt ist,
dass sie für derartige Ansprüche der Arbeitnehmer gegenüber der nunmehr insolventen
Firma E1 auch dann wie eine selbstschuldnerische Bürgin gemäß § 1 a AEntG haftet,
wenn sie von der Klägerin nach Zahlung von Insolvenzgeld an die Arbeitnehmer aus
übergegangenem Recht ihr gegenüber geltend gemacht werden. Im Interesse einer Beschleunigung
des Rechtsstreits fasst sich die erkennende Kammer kurz.

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1.4 Die Beklagte hat mit ihrer Aufgabe des Bestreitens bezüglich der Hälfte der Mindestlohnansprüche,
die die Klägerin aus übergegangenem Recht ihr gegenüber geltend
macht, klargestellt, dass sie im Interesse einer beschleunigten Klärung der von ihr aufgeworfenen
Frage, ob § 1 a AEntG auch für die Geltendmachung von Mindestlohnansprüchen
aus übergegangenem Recht durch die Klägerin im Fall der Insolvenz der Subunternehmerin
ermöglicht, durch das Bundesarbeitsgericht und gegebenenfalls das Bundesverfassungsgericht
auf alle Verteidigungsmittel verzichten will, deren Klärung eine Beweisaufnahme
erforderlich werden lassen würde.
2.1 Die Berufungskammer schließt sich der vom BAG in seiner Entscheidung vom
12.01.1985 – 5 AZR 617/01 – dort unter IV. 2. b) bb) (1) = NZA 2005, 627 – 634; 631 zur
Verfassungsmäßigkeit des § 1 a AEntG durch Erörterung der Regelungszwecke der Norm
unter Verweisung auf BT-Dr 14/45 S. 17 geäußerten Ansicht an, § 1 a AEntG diene der
wirksamen Durchsetzbarkeit des AEntG. Dort führt das BAG unter anderem aus:
„§ 1 a AEntG ermöglicht Arbeitnehmern, im Falle der Insolvenz oder wirtschaftlicher
Schwierigkeiten ihres Arbeitgebers die Nettovergütungsansprüche beim Generalunternehmer
oder einem anderen Vorunternehmer durchzusetzen. Diese haften auch
für Lohnforderungen, die über den Drei-Monats-Zeitraum der Gewährung von Insolvenzgeld
(§ 183 Abs. 1 SGB III) hinausreichen. § 1 a AEntG bewirkt zugleich eine finanzielle
Entlastung der Bundesagentur für Arbeit. Soweit diese Insolvenzgeld leistet,
erhält sie wegen Übergangs der Arbeitsentgeltansprüche (§ 187 SGB III) auf
sich mit dem Generalunternehmer oder anderen Nachunternehmer solvente
Schuldner, bei denen sie sich schadlos halten kann (vgl. auch Rieble/Lessner, ZfA
2002, 29 (77).“
2.2 Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG 20.03.2007 – 1 BV R 1047/05 – NZA 2007,
609 - 614 hat sich ebenfalls bereits mit der Verfassungsmäßigkeit des § 1 a AEntG auseinandergesetzt
und die Norm mit dem Schlusssatz als verfassungskonform angesehen,
„Das Interesse des Hauptunternehmers, von der Verpflichtung zur Zahlung des tariflichen
Mindestentgelts an die Arbeitnehmer des Nachunternehmers verschont zu bleiben, muss
aus diesen Gründen gegenüber den mit der Bürgenhaftung verfolgten, überragend wichtigen
Gemeinwohlbelangen Bekämpfung der Arbeitslosigkeit, Stärkung der Tarifautonomie,
vgl. RZ 52) dienenden Regelungszielen zurücktreten.“
Dabei hat das Gericht jedoch klargestellt (RZ 54; NZA 2007, 612):

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„Dabei gibt der dem Ausgangsverfahren zu Grunde liegende Sachverhalt keinen Anlass
zu überprüfen, in welchem Umfang eine Bürgenhaftung des Hauptunternehmers
für den tariflichen Mindestlohn nach § 1 a AEntG auch im Falle der Insolvenz
des Nachunternehmers besteht.“
2.3 Nach Auffassung der Berufungskammer macht es im Hinblick auf den Regelungszweck
der Norm und damit deren Verfassungsmäßigkeit keinen Unterschied, ob es im
Falle der Insolvenz die Arbeitnehmer selbst sind, die sich an den Generalunternehmer
wenden, weil ihr Arbeitgeber ihnen wegen Zahlungsunfähigkeit keine Mindestlöhne im
Sinne von § 1 a S. 2 AEntG zahlt, oder ob dies von Seiten der Klägerin geschieht, nachdem
sich die Arbeitnehmer wegen Insolvenzgeldzahlungen an sie gewandt und ihr Insolvenzgeld
auch tatsächlich erhalten haben. Denn der Generalunternehmer kann die Arbeitnehmer
des Subunternehmers nicht darauf verweisen, zunächst einmal Insolvenzgeld
bei der Bundesagentur für Arbeit zu beantragen, weil er wie ein selbstschuldnerischer
Bürge haftet (vgl. dazu Koberski – Asshoff – Hold, AEntG, 2. Auflage München 2002,
§ 1 a Rn. 23, 24 (künftig: Koberski); vgl. dort Rn. 25 zum Eintritt der Bundesagentur für
Arbeit in die Gläubigerstellung nach Zahlung von Insolvenzgeld an die Arbeitnehmer des
Nachunternehmers). Die Bürgschaftsschuld ist nämlich streng akzessorisch, das heißt,
sie ist eine von Bestand und Umfang der Hauptschuld abhängige Hilfsschuld.
2.5 Angesichts der Normzweckzwecke des § 1 a AEntG, den Generalunternehmer zur
Sorgfalt bei der Auswahl seiner Subunternehmer im Hinblick auf Einhaltung der Mindestarbeitsbedingungen
und Zahlung der Mindestlöhne anzuhalten, kann dieser nicht mit dem
Argument gehört werden, die Bundesagentur für Arbeit sei nicht schutzwürdig. Auch soweit
der Nachunternehmer seiner Pflicht zur Zahlung der Insolvenzgeldumlage nachgekommen
ist, ändert sich nichts an der Berechtigung der Klägerin, aus übergegangenem
Recht die Mindestlöhne von der Beklagten zu fordern. Denn bei Konkretisierung eines Insolvenzrisikos
sind die Aufwendungen der Klägerin durch Zahlung von Insolvenzgeld
durch die bereits gezahlten Umlagebeträge nicht entfernt gedeckt.
2.6 Einen Verstoß der Regelung in § 1 a AEntG gegen Art. 3 GG sieht die erkennende
Kammer ebenfalls nicht, da das einseitige Belasten der Baubranche bereits nach der Entstehungsgeschichte
der Norm eben gerade deshalb erfolgt ist, weil in dieser Branche die

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Vergabe von Aufgaben an Subunternehmer durch Generalunternehmer besondere Ausmaße
genommen hat und die zuvor mögliche Verhängung von drastischen Bußgeldern
zunächst bei grober, später auch bei leichter Fahrlässigkeit keinen Effekt erzielt haben
(vgl. dazu Koberski a.a.O. Rn. 1 – 3). Zu dieser Rüge hat auch das BVerfG in seiner Entscheidung
vom 20.03.2007 bereits Stellung genommen (unter Rn. 27 – 31).
2.7 Auch der Einwand der Beklagten, jeder Bauherr, der Unternehmer für Teilaufgaben
an seinem Bau beschäftige, gehe bei Wirksamkeit des § 1 a AEntG ein unkalkulierbares
Risiko ein, falls etwa das beauftragte Sanitärinstallationsunternehmen zahlungsunfähig
werde, trägt nicht. Denn § 1 a AEntG gilt nur für Unternehmer – also nicht nur Bauunternehmer-,
die im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit Bauleistungen von Nach- oder
Subunternehmern erbringen lassen, nicht jedoch für private Bauherren (Koberski a.a.O.
Rn. 11 und 12).
2.8 Zu den europarechtlichen Bedenken hat sich das Arbeitsgericht Regensburg zutreffend
geäußert; die erkennende Kammer schließt sich seiner Argumentation an, ebenso
der des BAG, das in der Regelung des § 1 a AEntG keinen Verstoß gegen die europarechtliche
Freiheit des Dienstleistungsverkehrs (Art. 49 EG) sieht (vgl. BAG 12.01.2005 –
5 AZR 617/01 – NZA 2005 – 627 – 634 unter VII. der Gründe).
3.1 Die Nettomindestlohnforderungen der Klägerin aus übergegangenem Recht sind
auch nicht wegen Verfehlung der Ausschlussfrist des § TV-Mindestlohn verfallen. Die Berufungskammer
ist der Auffassung, dass die Forderungen der Arbeitnehmer, die sämtlich
noch nicht verfallen waren, als das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma E1
eröffnet wurde, lediglich noch davon abhängen konnten, ob sie nach den Regeln der InsO
erfolgreich gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend gemacht worden sind; dies ist der
Fall, die Forderungen wurden als Insolvenzforderungen form- und fristgerecht zur Insolvenztabelle
angemeldet und vom Insolvenzverwalter akzeptiert sowie durch dessen Insolvenzgeldbescheinigungen
gemäß § 316 abs. 1 SGB III bestätigt. Ab Insolvenzeröffnung
ist die weitere Einhaltung der Ausschlussfrist des TV - Mindestlohn nicht mehr erforderlich,
vgl. BAG 18.12.1984 – 1 AZR 588/82 – NZA 1985, 396 - 398; LAG Hamm
18.05.2000 – 4 Sa 1963/99 – ZInsO 2000, 570; LAG Hamm 23.01.2008 - 2 Sa 1333/07 –
ZInsO 2008, 1159; Arbg Stuttgart 20.02.2009 – 28 Ca 10029/07. Die erkennende Beru-

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fungskammer geht davon aus, dass die Beklagte ihr hilfsweises Bestreiten des Zugangs
der Geltendmachungs- und Anmeldungsschreiben der Klägerin gegenüber der Fa. E1 und
dem Insolvenzverwalter hinsichtlich der unstreitig gestellten Summe zur Beschleunigung
des Verfahrens mit ihrer Erklärung vom 03.11.2009 (Bl. 474 d.A.) nicht mehr aufrechterhalten
hat.
3.2 Für das Verlangen der Beklagten nach einer erneuten Geltendmachung der Forderungen
der Arbeitnehmer nach deren Übergang auf die Klägerin innerhalb der Ausschlussfrist
des TV –Mindestlohn durch die Klägerin gegenüber der Beklagten fehlt es an
einer rechtlichen Stütze. Derartiges verlangt weder der TV – Mindestlohn noch irgendeine
gesetzliche Vorschrift. Vielmehr folgt aus dem streng akzessorischen Charakter der übergegangenen
Forderungen im Verhältnis zur Beklagten, dass die Beklagte sich die rechtzeitige
Geltendmachung gegenüber dem ursprünglichen Arbeitgeber bzw. dem Insolvenzverwalter
entgegenhalten lassen muss.
4. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
5. Die Revision war für die Beklagte wegen grundsätzlicher Bedeutung des Rechtsstreits
zuzulassen, nämlich einer entscheidungserheblichen, noch nicht verfassungsgerichtlich
geklärten Problematik des § 1 a AEntG – ob nämlich die Bürgenhaftung der Generalunternehmers
auch im Falle der Insolvenz des Subunternehmers gilt, wenn die Bundesagentur
für Arbeit aufgrund gezahlten Insolvenzgeldes die Mindestlöhne aus übergegangenem
Recht gegenüber dem Generalunternehmer als Bürgen geltend macht oder die
Norm insoweit verfassungswidrig ist.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann die Beklagte Revision einlegen.
Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muss innerhalb einer Frist von einem Monat eingelegt und innerhalb einer
Frist von zwei Monaten begründet werden.
Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,
spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Urteils.
Die Revision muss beim
eingelegt und begründet werden.
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Postanschrift:
Bundesarbeitsgericht
99113 Erfurt
Telefax-Nummer:
0361 2636-2000
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Es genügt auch die Unterzeichnung durch einen Bevollmächtigten der Gewerkschaften und von Vereinigungen
von Arbeitgebern sowie von Zusammenschlüssen solcher Verbände
- für ihre Mitglieder
- oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder
oder
von juristischen Personen, deren Anteile sämtlich in wirtschaftlichem Eigentum einer der im vorgenannten
Absatz bezeichneten Organisationen stehen,
- wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation
und ihrer Mitglieder oder andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung
und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt

- 15 -
- und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In jedem Fall muss der Bevollmächtigte die Befähigung zum Richteramt haben.
7 Sa 445/09
Zur Möglichkeit der Revisionseinlegung mittels elektronischen Dokuments wird auf die
Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom
09.03.2006 (BGBl. I, 519 ff.) hingewiesen. Einzelheiten hierzu unter
http://www.bundesarbeitsgericht.de/.
Dr. Gericke Steinwinter Jung