VI. Lösungs- und Verbesserungsvorschläge - Aufschwung alt

Böhm.doc
Anzahl der Seiten: 25
Fachtagung „FreiMut“
Donnerstag, 22.3.2007, München, Eching
Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender
Maßnahmen
Horst Böhm
Direktor des Amtsgerichts Straubing

Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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Inhaltsverzeichnis
I. Gesellschaftliche Bedeutung des Themas.......................................................... 4
II. Humanere Alternativen fordern nicht nur der Anstand, sondern auch das
Gesetz .................................................................................................................... 7
III. Welche Probleme gibt es zu besprechen? ....................................................... 8
IV. Grundlegende rechtliche Fragen bei freiheitsentziehenden Maßnahmen..... 10
A. Wann liegen freiheitsentziehende Maßnahmen vor?.................................. 10
a. Ist der Betroffene einwilligungsfähig? ..................................................... 10
b. Exkurs: Reichweite einer „Patientenverfügung“ für freiheitsentziehende
Maßnahmen? ................................................................................................ 11
c. Freiheitsentziehung bei bewegungsunfähigen Menschen? ...................... 13
d. Nachhaltigkeit der freiheitsentziehenden Maßnahme.............................. 13
B. Die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen der Genehmigung
freiheitsentziehender Maßnahmen nach § 1906 BGB..................................... 14
a. Die Maßnahme muss dem Wohl des Betreuten dienen............................ 14
b. Psychische Krankheit, geistige oder seelische Behinderung ................... 15
V. Grundzüge des vormundschaftsgerichtlichen Verfahrens bei
freiheitsentziehenden Maßnahmen...................................................................... 16
A. Eil- und Notmaßnahmen............................................................................. 16
B. Bedürfnis für freiheitsentziehende Maßnahmen ist absehbar..................... 16
a. Es ist noch kein Betreuer bestellt ............................................................. 16
b. Betreuer wurde bereits bestellt................................................................. 17
c. Eine Vorsorgevollmacht liegt vor ............................................................ 17
d. Verfahrensablauf ...................................................................................... 17
V. Rechtliche Rahmenbedingungen für die Prüfung von Alternativen .............. 18
A. Einheitliche Rechtsprechung fehlt .............................................................. 18
B. Beispiel: Videoüberwachung ...................................................................... 18
C. Maßnahmen ohne Eingriffscharakter.......................................................... 19
D. Maßnahmen gegen den Willen des Betroffenen, aber ohne
freiheitsentziehenden Charakter ...................................................................... 19
E. Maßnahmen, die freiheitsentziehenden Charakter haben, aber eine milderes
oder menschenwürdigeres Vorgehen ermöglichen.......................................... 20
F. Reichweite des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ................................ 20
G. Grenzen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit.................................... 21
H. Das mildere Mittel muss möglich, insbesondere finanzierbar sein............ 22
VI. Lösungs- und Verbesserungsvorschläge....................................................... 23
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Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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Einleitung
Wer acht Jahre als Richter ein betreuungsrechtliches Referat bearbeitet hat, ist
etwas verdächtig. Der Betreuungsrichter an sich wird ja schon von den eigenen
Kollegen gelegentlich etwas herablassend behandelt. Sein Ansehen gegenüber
den klassischen Zivil- und Strafreferaten lässt zu wünschen übrig. In der
Öffentlichkeit wiederum begegnet man diesen Richtern, die sich, nur mit einem
Diktiergerät und einem grünen Akt ausgestattet, in Alten- und Pflegeheimen,
Krankenhäusern und psychiatrischen Abteilungen herumtreiben, manchmal auch
mit Skepsis, weil sie ohne Robe ihre Arbeit verrichten. Trotzdem schätze ich
diese verantwortungsvolle Tätigkeit, bei der man ja nicht nur über
Vermögensverwaltung und Heimkosten, sondern auch über massive
Zwangsmaßnahmen, Amputationen, Sterilisation und ähnliches zu entscheiden
hat, im Extremfall sogar über lebenserhaltende Maßnahmen.
Gestatten Sie mir, dass ich vorab rechtspolitische Werbung in eigener Sache
betreibe mit folgender Forderung:
Wir müssen in erster Linie Betreuungen verhindern!
Warum stellt ein Betreuungsrichter die Forderung auf, Betreuungen zu
verhindern? Bringt er damit das Rechtsinstitut nicht ohne Not in Misskredit?
Müsste er nicht, wenn er „pro domo“ spricht, eigentlich für Betreuungen
werben. In der Tat wurde mit dem Betreuungsgesetz 1992 ein wirksames
gesetzliches Instrumentarium eingeführt, um die Vertretung einer Person zu
gewährleisten, die aufgrund einer psychischen Krankheit oder einer
körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung ihre Angelegenheiten ganz
oder teilweise nicht mehr besorgen kann. Darauf können sowohl der
Gesetzgeber, aber auch diejenigen, die das Gesetz umgesetzt haben –
Betreuungsbehörden, Betreuer, Betreuungsvereine, Pflegekräfte, Ärzte und auch
die Betreuungsrichter - stolz sein.
Zwischenzeitlich hat sich aber die Zahl der Betreuungen nahezu verdoppelt und
ist auf 1.198.373 1 angewachsen. Die Zahl der unterbringungsähnlichen
Maßnahmen ist in den letzten fünf Jahren um sage und schreibe 60% gestiegen
von 52.536 auf 83.781genehmigte Fälle. Die dadurch entstehenden Kosten sind
enorm. Im Jahr 2005 wurden allein für Betreuervergütungen und
Aufwendungsersatz aus der Staatskasse 437.304.586 € bezahlt 2 . Trotzdem kann
man mit Fug und Recht feststellen, dass die Einführung der Betreuung eine der
letzten großen Reformen war, die der Staat ernsthaft, d.h. auch mit
1 Bundesministerium der Justiz, Justizstatistik; Deinert, Betreuungszahlen 2005, BtPrax 2007 Heft 1
2 Deinert a.a.O.
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Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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entsprechendem finanziellen Aufwand umgesetzt hat. Je mehr aber die
öffentlichen Haushalte belastet werden, umso größer wird die Gefahr, dass
Einsparungen vorgenommen werden, die an die rechtsstaatliche Substanz gehen.
Deshalb sollten wir uns alle bemühen, rechtzeitig sinnvolle Alternativen zu
nutzen, wenn dadurch gespart werden kann oder gesetzliche Betreuungen
verhindert bzw. auf das notwendige Maß reduziert werden können.
Die Forderung muss daher vollständig lauten, Betreuungen verhindern, damit
Gerichte und Betreuungsbehörden mehr Zeit haben für eine umfassendere und
intensivere Prüfung der freiheitsentziehenden Maßnahmen.
Neben der Werbung für ehrenamtliche Betreuung sollte die sog.
Vorsorgevollmacht an erster Stelle stehen. Generell muss sich jeder über eine
derartige Vorsorge Gedanken machen. Ärzte, Richter und Mitarbeiter in den
Heimen können dabei als Multiplikatoren dienen. Wenn wir anstelle der
überwiegend nutzlosen neun Millionen Patientenverfügungen ebenso viele
Vorsorgevollmachten hätten, würde dies allen zu Gute kommen. Der große
Vorteil der Vorsorgevollmacht besteht darin, dass man sich ein sehr
bürokratisch anmutendes Verfahren erspart, seinen Willen durchsetzt und die
eigenen Wertvorstellungen langfristig realisieren kann. Wie kann ich mich
informieren und welche Formulare gibt es?
Der Markt ist unübersichtlich. Am verbreitesten ist wohl die Broschüre
„Vorsorge für Unfall, Krankheit und Alter“.
Zu finden auf der Homepage des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz
unter www.justiz.bayern.de/buergerservice/broschüren oder im Buchhandel,
Beck-Verlag, für 3,90 € zu erwerben.
I. Gesellschaftliche Bedeutung des Themas
Bevor man sich Gedanken über ein Problem macht, sollte man sich über seinen
Stellenwert in der Gesellschaft klar werden. In den Medien wird das
Betreuungsrecht natürlich nur wahrgenommen, wenn Probleme oder Skandale
ruchbar werden. Dazu willkürlich ein paar aktuelle Presseberichte:
a. Ein reißerischer Artikel im Spiegel 3 über eine Frau, die durch Bauchgurt und
Bettgitter vor einem großen körperlichen Schaden bewahrt worden wäre. „Seit
Jahren kämpft ein inzwischen 92-jähriger Mann um die Würde seiner Frau und
gegen die Zustände in Pflegeheimen. Sie stürzte so oft, bis sie ins Koma fiel.
Der Fall beleuchtet die Lage der 650.000 Heimbewohner und zeigt die
Hilflosigkeit einer älter werdenden Gesellschaft.“ In Wahrheit war Folgendes
3 Heft 52, 2006 S. 72 „Der freie Wille“
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Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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vorgefallen: Eine manisch-depressive ältere Frau stürzte mehrmals und liegt
jetzt tragischerweise im Koma. Die Genehmigung geplanter
Fixierungsmaßnahmen wurde vom Vormundschaftsgericht abgelehnt, da die
Betroffene angeblich einwilligungsfähig war. Ein völlig untypischer Fall, der
aber altbekannte Ängste und Vorurteile schürt.
b. Einer Pressemitteilung des MDK (Medizinischer Dienst der
Krankenversicherung in Bayern) vom 9.3.2007 entnehme ich die die prägnante
Schlagzeile „Tödliche Fesseln“, Pflegekritiker Claus Fussek wirft Richtern und
Politikern vor, sich zu wenig für Patienten einzusetzen, die ans Bett gefesselt
werden. Zitat: „Ich vermisse einen Aufschrei, wenn immer wieder Menschen
sterben, weil sie fixiert wurden“.
c. Immer wieder hören wir Reportagen über tödliche Unfälle bei der
Anwendung von unterbringungsähnlichen Maßnahmen. Auf die interessanten
und aufrüttelnden Ausführungen meiner Vorrednerin darf ich verweisen 4 .
d. Die „Welt.de“ titelt am 31.1.2007 „Neue Regeln für den Persilschein ins
Jenseits“. Es geht dabei um das leidige Thema der Patientenverfügung, die einer
gesetzlichen Regelung zugeführt werden soll. Patientenverfügungen können sich
übrigens auch mit freiheitsentziehenden Maßnahmen beschäftigen. Allerdings
ergehen sich die meisten Autoren lieber in sinnlosen Allgemeinplätzen wie „ich
will in Würde und ohne Qualen sterben“, als dass sie sich mit unserer
interessanten Materie beschäftigen.
In diesen gesellschaftspolitisch brisanten Problemfeldern tragen Ärzte, Richter,
Betreuer, Betreuungsbehörden, Heimaufsicht oder Pflegekräfte eine enorme
Verantwortung, da sie die Notwendigkeit und die Probleme
freiheitsentziehender Maßnahmen im Rahmen ihrer Tätigkeit am ehesten
verspüren. Aber auch weil sie gefragt werden, ob die eine oder andere
Maßnahme aus ihrer Sicht geboten und was zu tun ist, damit etwa
freiheitsentziehende Maßnahmen rechtmäßig abgewickelt werden.
Strafrechtlich und zivilrechtlich müssen sich unter Umständen alle Beteiligten
fragen lassen, ob sie alles getan haben, um Selbstgefährdungen der Patienten,
Verwahrlosung, Verletzungen, wie z.B. massive Dekubitusschäden in den
Heimen, Sturzereignisse, Austrocknung oder tödliche Unfälle zu vermeiden.
Absolutes Sicherheitsdenken ist dabei ebenso wenig angesagt wie „laissez
faire“. Ein verschnürtes menschliches Pflegepaket mit Bauchgurt, Bettgitter,
4
Univ.-Prof. Dr. Berzlanovich Andrea, Institut für Rechtsmedizin der Ludwig-Maximilians-Universität
München
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Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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PEG-Sonde und Windel ist zwar kaum mehr sturzgefährdet, aber ein derart
erbärmlicher Zustand ohne jede Lebensqualität kann nur ultima ratio sein,
ebenso wie ein unkontrolliertes Gewähren lassen.
Die Angst vor einer Haftung oder gar einer strafrechtlichen Verfolgung ist
häufig unbegründet und sollte uns nicht abschrecken. Die Gerichte akzeptieren,
dass die Abwägung zwischen der Menschenwürde und dem Freiheitsrecht des
alten und hilflosen Menschen und der Pflicht, sein Leben und seine Gesundheit
zu schützen, sehr schwierig ist und einer sorgfältigen Abwägung bedarf, wobei
keine generelle Aussage getroffen werden kann, sondern immer die Umstände
des Einzelfalles entscheidend sind. Bei diesen schwierigen Entscheidungen
verbleibt immer ein erheblicher Beurteilungsspielraum. Solange die
Entscheidung so abwägend getroffen wurde, hält sie sich im Rahmen des
Vertretbaren und kann nicht nachträglich, wegen eines von niemandem
gewollten Unfalls, „mit dem Stempel der Pflichtwidrigkeit versehen werden“. 5
Maßstab unseres Handelns muss dabei immer die Menschenwürde gem. Art. 1
GG bzw. Art. 100 BayVerf 6 und das Wohl der Betreuten gem. § 1901 Abs. 2 S.
1 BGB sein. Deshalb sind Qualitätsmanagement, Aus- und Fortbildung, die
Suche nach alternativen Lösungen und die Kommunikation zwischen den
Beteiligten erforderlich.
Als ersten und wichtigsten Lösungsansatz möchte ich Ihnen Folgendes
voranstellen: Es geht um ein Miteinander, aber auch um die klare Verteilung der
Aufgaben und Kompetenzen. Betroffener, Betreuer, Bevollmächtigter,
Betreuungsbehörden, Heimaufsicht, Pflegepersonal müssen bewusst ihren Part
übernehmen und Verantwortung tragen, aber auch die rollenspezifische
Fachkompetenz einbringen.
Lassen Sie mich als Beispiel für die Verteilung der Kompetenzen die
Anwendung eines Bettgitters benutzen:
Nicht das Heim ordnet an, nicht das Vormundschaftsgericht und nicht der
behandelnde Arzt. Der Satz die „Einweisung erfolgte auf Anordnung des
Hausarztes“ war und ist für mich alltägliches nicht auszurottendes Ärgernis.
Der Betroffene oder im Falle der Einwilligungsunfähigkeit der Bevollmächtigte
oder Betreuer ist die entscheidende Person. Er ist zu informieren, er muss
beraten und aufgeklärt werden und seine Entscheidung muss eingeholt werden.
Selbstverständlich ist dann auch das Gericht einzubinden und zu informieren.
5
OLG Koblenz NJW-RR 2002, 867; LG Kiel VersR 2004, 619
6
„Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen
Gewalt.“
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Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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Der Arzt legt die Gefahren und Risiken aus seiner Sicht dar, das Pflegepersonal
informiert über relevante Sachverhalte, der Betreuer entscheidet und das
Gericht prüft und genehmigt.
II. Humanere Alternativen fordern nicht nur der Anstand,
sondern auch das Gesetz
Achtung der Menschenwürde, körperliche Unversehrtheit und Freiheit schützen
natürlich in erster Linie die Verfassungen, also das Grundgesetz und die
Bayerische Verfassung.
Dazu Originalton Bundesverfassungsgericht 7 :
„Die Freiheit der Person ist unverletzlich (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG). In
diese Freiheit darf gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG nur aufgrund eines
förmlichen Gesetzes eingegriffen werden. Diese Freiheitsgarantie des
Art. 2 Abs. 2 GG hat besonderes Gewicht. Die Freiheit des Einzelnen
darf nur in einem mit wesentlichen formellen Garantien ausgestatteten
Verfahren entzogen werden. ….
Die Freiheit der Person ist ein so hohes Rechtsgut, daß sie nur aus
besonders gewichtigem Grund angetastet werden darf. … Die
Einschränkung dieser Freiheit ist daher stets der strengen Prüfung am
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu unterziehen.“
In zahlreichen einfachgesetzlichen Regelungen werden diese
verfassungsrechtlichen Vorgaben konkretisiert und damit letztlich auch zum
Maßstab für die rechtlichen Beziehungen z.B. zwischen Heim und Bewohner.
§ 11 SGB XI regelt z.B. die Rechte und Pflichten der Pflegeeinrichtungen. Dort
heißt es „die Pflegeeinrichtungen pflegen, versorgen und betreuen die
Pflegebedürftigen, die ihre Leistungen in Anspruch nehmen, entsprechend dem
allgemein anerkannten Stand medizinisch-pflegerischer Erkenntnisse. Inhalt und
Organisation der Leistungen haben eine humane und aktivierende Pflege unter
Achtung der Menschenwürde zu gewährleisten.
Die Pflegekassen wiederum sind nach § 12 für die Sicherstellung der
pflegerischen Versorgung ihrer Versicherten verantwortlich. Sie arbeiten dabei
7 B. v. 23.3.1982, BvR 2270/96
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Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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mit allen an der pflegerischen, gesundheitlichen und sozialen Versorgung
Beteiligten eng zusammen und wirken darauf hin, dass Mängel der
pflegerischen Versorgungsstruktur beseitigt werden.
Ferner sei verwiesen auf die Forderung des § 11 HeimG, wonach ein Heim nur
betrieben werden darf, wenn der Träger und die Leitung die Würde sowie die
Interessen und Bedürfnisse der Bewohnerinnen und Bewohner vor
Beeinträchtigungen schützen, die Selbständigkeit, die Selbstbestimmung und die
Selbstverantwortung der Bewohnerinnen und Bewohner wahren und fördern,
insbesondere bei behinderten Menschen die sozialpädagogische Betreuung und
heilpädagogische Förderung sowie bei Pflegebedürftigen eine humane und
aktivierende Pflege unter Achtung der Menschenwürde gewährleisten.
Dann § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Heimgesetzes, der bestimmt, dass es Zweck des
Gesetzes ist, die Würde sowie die Interessen und Bedürfnisse der
Bewohnerinnen und Bewohner von Heimen vor Beeinträchtigungen zu
schützen.
Schlussendlich verpflichtet § 2 Abs. 1 Nr. 5 HeimG die Einrichtungen auch
„ihre Leistungen nach dem jeweils allgemein anerkannten Stand fachlicher
Erkenntnisse zu erbringen“. Dazu gehört z.B. die Reaktion auf eine
hervorgetretene Sturzgefährdung 8 und dann natürlich auch die ausreichende
Prüfung gangbarer humanerer Alternativen.
Es fehlt also nicht an hehren, in Gesetzesform gegossenen Programmsätzen.
Allein mir fehlt der Glaube, dass dies in unserer Gesellschaft genügt.
Auch bleibt zu hoffen, dass das neue Bayerische Heimgesetz, dessen Eckpunkte
das Kabinett am 13.3.2007 verabschiedet hat, diesen Ansprüchen weiterhin
gerecht wird.
III. Welche Probleme gibt es zu besprechen?
1) Grundlegende rechtliche Fragen bei freiheitsentziehenden Maßnahmen
2) Grundzüge des vormundschaftsgerichtlichen Verfahrens bei
freiheitsentziehenden Maßnahmen
3) Rechtliche Rahmenbedingungen für die Prüfung von Alternativen
4) Lösungs- und Verbesserungsvorschläge
8 vgl. BGH, Urt. v. 14.7.2005 – III ZR 391/04
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Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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IV. Grundlegende rechtliche Fragen bei freiheitsentziehenden
Maßnahmen
A. Wann liegen freiheitsentziehende Maßnahmen vor?
Entziehen kann man die Freiheit schon begrifflich nur gegen den Willen eines
Menschen. Bei einer Einwilligung liegt daher keine Freiheitsentziehung vor. Der
Rechtsgrundsatz „volenti non fit iniuria“ besagt, dass bei Vorliegen einer
wirksamen Einwilligung keine rechtliche Beeinträchtigung vorliegt. Die erste
Frage muss dann aber lauten:
a. Ist der Betroffene einwilligungsfähig?
Die Frage, ob Handlungen eines von der üblichen Norm des gesunden
Erwachsenen abweichenden Menschen rechtsverbindlich sind, ist juristisches
Alltagsgeschäft. Die Einwilligungsfähigkeit ist in ähnlicher Weise und doch mit
Unterschieden zu definieren wie Geschäftsfähigkeit, Testierfähigkeit,
Deliktsfähigkeit, Rechtsfähigkeit, Handlungsfähigkeit, Parteifähigkeit. Sie
bezieht sich auf die Fähigkeit des Menschen, eigenverantwortlich über seine
höchstpersönlichen Rechtsgüter entscheiden zu können. Zu diesen Rechtsgütern
zählen vor allem die körperliche Unversehrtheit und die Bewegungsfreiheit.
Der Mensch kann zunächst nur selbst über freiheitsentziehende Maßnahmen
entscheiden. Eine gesetzliche Definition, ab wann dies nicht mehr der Fall ist,
gibt es nicht. Nach der Rechtsprechung ist ein Mensch einwilligungsfähig,
solange er in der Lage ist Art, Bedeutung, Tragweite und Folgen einer
Maßnahme zu verstehen und fähig ist, seinen Willen frei zu bestimmen. Die
Prüfung muss sich daher zunächst auf die Erkenntnisfähigkeit beziehen und falls
diese bejaht werden kann, auf die Fähigkeit seinen Willen noch selbst zu bilden.
Bei den freiheitsentziehenden Maßnahmen geht es konkret darum, ob die
drohenden Sturzgefahren oder die Folgen der vorhandenen
Orientierungslosigkeit noch richtig erfasst werden und mit den Folgen der
Einschränkung der Bewegungsfreiheit abgewogen werden können. Bei alten
Menschen ist dabei der
Übergang oft fließend und zum Teil stündlich schwankend.
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Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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Zu akzeptieren sind dabei auch unsinnige Entscheidungen, die etwa durch eine
radikale Ideologie oder religiöse Einstellung geprägt sind. Beispiel: Weigerung,
sich Blut übertragen zu lassen oder bestimmte Medikamente einzunehmen.
Dabei ist immer eines zu berücksichtigen: Die Einwilligung ist stets widerruflich
und zwar formfrei und auch durch schlüssiges Handeln. Ein schlichtes Nein oder
eine Abwehrhaltung beenden die Einwilligung und die Rechtmäßigkeit der
freiheitsbeschränkenden Maßnahme. Für diesen Widerruf kommt es nur auf den
natürlichen Willen an und nicht mehr auf die Einwilligungsfähigkeit.
Fazit: Auch der einwilligungsunfähige Mensch kann eine früher wirksam erteilte
Genehmigung für einen Bauchgurt etc. widerrufen.
b. Exkurs: Reichweite einer „Patientenverfügung“ für
freiheitsentziehende Maßnahmen?
Konsequenterweise stellt sich dann natürlich die Frage, ob ich mit meiner
Entscheidung überhaupt verbindliche Festlegungen für die Zukunft treffen kann.
Kann ich heute erklären, dass ich für den Fall der Einwilligungsunfähigkeit
keine freiheitsentziehenden Maßnahmen wünsche oder dass ich in bestimmte
Maßnahmen, wie etwa Bettgitter und Bauchgurt evtl. sogar unwiderruflich
einwillige?
Jeder wird mir wohl zustimmen, dass ich einer Fixierung der Extremitäten z.B.
für den Fall postoperativer Unruhezustände nach entsprechender Aufklärung vor
der Operation zustimmen kann. Das Gesetz sieht zudem in den §§ 1906 Abs. 4
und 1906 Abs. 5 BGB vor, dass ich einem anderen eine Vollmacht für
höchstpersönliche Entscheidungen erteilen kann, wobei aber der
Bevollmächtigte zusätzlich eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung
benötigt. Allerdings entscheidet er über die Maßnahmen und ich kann bindend
festlegen, dass genau diese Person für mich entscheidet, wenn ich selbst nicht –
mehr – einwilligen kann.
Muss es dann nicht konsequenterweise doch möglich sein, selbst bindend für die
Zukunft zu entscheiden?
Kann man also etwa – vielleicht sogar unwiderruflich – im Heimvertrag sein
Einverständnis mit einem Bettgitter erklären und zwar auch für den Fall, dass
Einwilligungsunfähigkeit eintreten sollte?
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Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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Eine – negative - Antwort ergibt sich aus der Definition der Freiheitsentziehung.
Die Freiheitsentziehung setzt begrifflich voraus, dass sie gegen oder ohne den
Willen erfolgt. Erfolgt die freiheitsentziehende Maßnahme (FeM) gegen den
Willen des Betroffenen, dann muss von einem Widerruf der Einwilligung
ausgegangen werden. Da es sich um höchstpersönliche Rechtsgüter handelt,
geht man allgemein davon aus, dass man auf sie nicht unwiderruflich verzichten
kann, so dass, wie geschildert, jede Form des Protests gegen die FeM einen
Widerruf darstellt. Die Einwilligung reicht daher nur solange bis mit
„natürlichem Willen“ der Wunsch nach Beendigung der FeM zum Ausdruck
gebracht wird.
Ist der Betroffene nicht mehr in der Lage, einen natürlichen Willen zum
Ausdruck zu bringen, d.h. es sind ihm keine gewillkürten Bewegungen mehr
möglich, dann handelt es sich nicht mehr um freiheitsentziehende Maßnahmen,
sondern nur noch um therapeutische Sicherungsmittel.
Bei einer Operation mit postoperativen Unruhezuständen geht es dagegen um
eine konkret vorhersehbare Situation, die sich zeitnah realisiert und vom
Einwilligenden vorhergesehen werden kann. Dann wird man nicht mehr von
einem Verzicht auf höchstpersönliche Rechtsgüter sprechen können, sondern um
eine zulässige Gestaltung.
Kann man vielleicht umgekehrt die Unterbringung oder unterbringungsähnliche
Maßnahmen ausschließen? Wäre es denkbar, dass man verbindlich auch für den
Fall der Einwilligungsunfähigkeit erklärt, dass ein Bauchgurt im Bett nicht
angebracht werden darf und man das Sturzrisiko auf sich nehme?
Bei der Patientenverfügung wird dies bejaht und man kann jede Form der
ärztlichen Behandlung verbieten, auch wenn man sich dadurch in erhebliche, ja
sogar tödliche Gefahr begibt. Allerdings muss in dem Fall, dass
Einwilligungsunfähigkeit eintritt, immer ein Betreuer bestellt werden. Sobald er
bestellt ist, kommt es nur auf seine Entscheidung an. Im Gegensatz zur Freiheit
des Einzelnen, auch unvernünftige Entscheidungen zu treffen, ist aber der
Betreuer gebunden. Zum einen durch § 1901 Abs.1 BGB, wonach der Betreuer
den Wünschen des Betreuten zu entsprechen hat, aber nur soweit dies dessen
Wohl nicht zuwiderläuft und dem Betreuer zuzumuten ist. Aufgrund seiner
Garantenstellung ist der Betreuer auch noch verpflichtet, Schaden von dem
Betreuten abzuwenden. Im Ergebnis kann man daher davon ausgehen, dass man
nur sehr eingeschränkt Entscheidungen für die Zukunft treffen kann.
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Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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Bei einer einwilligungsunfähigen Person muss daher die Legitimation der
Beschränkung der Freiheit aus einer gesetzlichen Norm hergeleitet werden.
Neben strafrechtlichen und öffentlichrechtlichen Eingriffsbefugnissen ist vor
allem
§ 1906 BGB zu prüfen.
c. Freiheitsentziehung bei bewegungsunfähigen Menschen?
Eine Freiheitsentziehung liegt also dann nicht vor, wenn der Betroffene wirksam
einwilligt. Dies gilt aber auch bei dem anderen Extrem, dass der Betroffene
nicht nur einwilligungsunfähig ist, sondern auch keine gewillkürten
Bewegungen mehr ausführen kann. Die früher häufig verwendete Formulierung,
eine freiheitsentziehende Maßnahme liege nicht vor, wenn der Betroffene nicht
mehr „geh- und stehfähig“ sei, ist nicht aussagekräftig, um nicht zu sagen falsch.
Schließlich könnte man dann jeden gelähmten Rollstuhlfahrer einsperren und in
seiner Freiheit beschränken. Ferner ist wohl auch derjenige schutzwürdig, der
sein Bett oder den Rollstuhl verlassen und auf allen Vieren davon kriechen will.
Es wird daher zu prüfen sein, ob jemand noch gewillkürte Bewegungen
durchführen kann. Dabei muss wiederum auf den natürlichen Willen abgestellt
werden, so dass jede Abwehr- oder Fluchthandlung erfasst wird 9 . Keine
freiheitsentziehende Maßnahme liegt etwa dann vor, wenn der Gurt am Stuhl
nur dazu dient, ein schwerkraftbedingtes Abrutschen zu verhindern oder wenn
der Bewohner völlig bewegungsunfähig ist. Jeder noch so schwache Versuch
aufzustehen, der durch einen Gurt verhindert wird, ist eine Freiheitsentziehung.
d. Nachhaltigkeit der freiheitsentziehenden Maßnahme
Bei den unterbringungsähnlichen Maßnahmen gilt zusätzlich gem. § 1906 Abs.
4 BGB die vom Gesetz vorgegebene Einschränkung, dass es sich um eine
Maßnahme handeln muss, die über einen längeren Zeitraum oder regelmäßig
durchgeführt werden soll und zwar in einem Heim, einer Anstalt oder sonstigen
Einrichtung. Das heißt zum einen, dass FeM im häuslichen Bereich weiterhin in
einem Graubereich ablaufen und nicht über § 1906 zu behandeln sind.
Ein längerer Zeitraum wird wohl bei Überschreiten der 24 Stunden anzunehmen
sein. § 128 StPO fordert z.B. eine richterliche Entscheidung mit Ablauf des auf
die Festnahme folgenden Tages. Dies dürfte ein Grenzwert auch für unseren
9 OLG Hamm BtPrax 93, 172
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Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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Bereich darstellen. Regelmäßigkeit wird schließlich zu bejahen sein, wenn in
absehbarer Zeit mit dem erneuten Eintritt der Krisensituation zu rechnen ist.
Vorher ist aber nur die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung entbehrlich,
nicht aber die Rechtsgrundlage, die zum einen in § 1906 Abs. 4 BGB („wenn
mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist; die Genehmigung ist unverzüglich
nachzuholen“) für den Betreuer gesehen werden kann und im Übrigen muss auf
die Regeln des Notstands bzw. der Nothilfe abgestellt werden.
B. Die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen der Genehmigung
freiheitsentziehender Maßnahmen nach § 1906 BGB
Eine Unterbringung des Betreuten durch den Betreuer, die mit
Freiheitsentziehung verbunden ist, ist nur zulässig, solange sie zum Wohl des
Betreuten erforderlich ist, weil
1. auf Grund einer psychischen Krankheit oder geistigen oder seelischen
Behinderung des Betreuten die Gefahr besteht, dass er sich selbst tötet oder
erheblichen gesundheitlichen Schaden zufügt, oder weil
2. eine Untersuchung des Gesundheitszustands, eine Heilbehandlung oder ein
ärztlicher Eingriff notwendig ist, ohne die Unterbringung des Betreuten nicht
durchgeführt werden kann und der Betreute auf Grund einer psychischen
Krankheit oder geistigen oder seelischen Behinderung die Notwendigkeit der
Unterbringung nicht erkennen oder nicht nach dieser Einsicht handeln kann.
a. Die Maßnahme muss dem Wohl des Betreuten dienen
Sturzgefahr oder Verhindern des orientierungslosen Umherirrens in
gefahrengeneigter Umgebung sind Paradebeispiele. FeM zum Wohl oder Schutz
anderer sind dagegen nicht möglich. Allein die Verunsicherung oder die
Gefährdung anderer Heimbewohner genügt nicht. Auf keinen Fall darf sie dazu
dienen, den Betroffenen pflegeleicht zu machen, die Heimordnung zu sichern
und so den Personalbedarf zu reduzieren. Dies zu erkennen, ist Aufgabe der
Gerichte, Betreuer, Betreuungsbehörden, Verfahrenspfleger und der
Heimaufsicht.
Bei einer Gefährdung anderer Personen muss auf öffentlichrechtliche
Unterbringungsmaßnahmen abgestellt werden. Äußerst bedenklich erscheint es
mir, wenn ein aggressiver, abgebauter Alkoholiker in einer Station mit
überwiegend senil dementen Personen untergebracht wird und diese
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rücksichtslos behandelt, schlägt, bedrängt oder bestiehlt. Fehler in der
Heimbelegung können nicht durch Unterbringungen, unterbringungsähnliche
Maßnahmen oder sogar mit der Androhung oder Durchführung einer
Unterbringung in der Psychiatrie ausgeglichen werden. Wer dies sehenden
Auges toleriert, macht sich m.E. schadensersatzpflichtig und kann im Einzelfall
auch strafrechtlich belangt werden. Soviel zum Wohl des Betreuten.
b. Psychische Krankheit, geistige oder seelische Behinderung
Diese Beeinträchtigungen genügen allerdings nur, wenn sie kausal sind für eine
Gefahr der Selbsttötung oder einer erheblichen gesundheitlichen
Selbstschädigung oder eine erforderliche Untersuchung, Heilbehandlung oder
ärztlicher Eingriff ohne Unterbringung nicht möglich ist und der Betreute dies
krankheitsbedingt nicht erkennen oder danach handeln kann.
Suizidgefahr allein genügt also nicht. Vielmehr muss sie krankheitsbedingt sein.
Das Gleiche gilt für die Zufügung eines erheblichen gesundheitlichen Schadens.
Besonders problematisch ist die Voraussetzung der zweiten Alternative, also die
erforderliche Heilbehandlung. Das OLG Celle 10 hat vor kurzem geäußert, dass
man einen Untergebrachten nicht gegen seinen Willen medikamentieren dürfe.
§1906 enthalte diesbezüglich keine Eingriffsnorm. Daraus hätte man den
Schluss ziehen müssen, dass man in der Unterbringung zwangsweise keine
Medikamente verabreichen darf. Somit wäre auch die Unterbringung nicht mehr
länger möglich, wenn der Betreute die Einnahme der Medikamente verweigern
würde. Davon hat sich jedoch der BGH 11 distanziert. Es wurden aber strenge
Prüfungsvoraussetzungen festgelegt und aus dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hergeleitet. Demnach muss der drohende
Gesundheitsschaden stets gewichtig sein. Bei weniger schädlichen Folgen muss
man das Recht des psychisch Kranken auf seine Krankheit respektieren. Für die
Behandlung mit Medikamenten muss eine therapeutische Indikation bestehen
und der mögliche therapeutische Nutzen der Behandlung muss mit den
drohenden Gesundheitsschäden abgewogen werden unter Berücksichtigung der
negativen psychischen Auswirkung der Unterbringung. In dem richterlichen
Beschluss muss die Behandlung so präzis wie möglich angegeben werden. Bei
der zwangsweisen Zuführung von Medikamenten muss deren Wirkstoff, die
Dosierung und Häufigkeit der Abgabe angegeben werden.
10 OLG Celle BtPrax 2005, 235
11 BGHZ 166, 141; BtPrax 2006, 145
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Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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V. Grundzüge des vormundschaftsgerichtlichen Verfahrens bei
freiheitsentziehenden Maßnahmen
A. Eil- und Notmaßnahmen
Bei einer unmittelbaren konkreten Gefahr, die anders nicht abwendbar ist,
können und müssen die notwendigen Schutzmaßnahmen getroffen werden.
Beispiele:
Alkoholiker im Vollrausch, der dringend ärztlicher Behandlung bedarf und
alkoholbedingt einwilligungsunfähig ist, randaliert in der Klinik, schlägt um sich
und will bei Minusgraden die Klinik barfüßig verlassen. Heimbewohner
bekommt überraschend nachts Anfälle oder versucht im verwirrten Zustand
aufzustehen und das Heim zu verlassen.
Es handelt sich dabei immer um Fälle des dringenden Notstands, wobei die
Gefahr eines erheblichen Gesundheitsschadens oder gar des tödlichen Ausgangs
droht. Ist absehbar, dass sich derartige Zustände wiederholen, muss natürlich
eine richterliche Entscheidung für zukünftige Fälle erholt werden.
Auch die im Notfall zulässigen, aber länger andauernden Zwangsmaßnahmen
müssen umgehend einer richterlichen Entscheidung zugeführt werden. Der
Alkoholiker muss z.B. von der Polizei nach dem Unterbringungsgesetz in ein
geschlossenes psychiatrisches Krankenhaus verbracht werden und die
Heimleitung muss innerhalb von 24 Stunden einen Antrag auf einstweilige
Anordnung beim zuständigen Vormundschaftsgericht stellen. Ist bereits ein
Betreuer oder Bevollmächtigter vorhanden, muss dessen Entscheidung erholt
werden.
B. Bedürfnis für freiheitsentziehende Maßnahmen ist absehbar
a. Es ist noch kein Betreuer bestellt
Dem Vormundschaftsgericht ist mitzuteilen, dass die Bestellung eines Betreuers
und die eilige Anordnung unterbringungsähnlicher Maßnahmen erforderlich
sind. Es sollte ein ärztliches Attest vorgelegt werden, aus dem sich die
psychische Krankheit, geistige oder seelische Behinderung bzw. die körperliche
Behinderung ergeben und die Notwendigkeit der konkreten Zwangsmaßnahme
(Bettgitter, Bauchgurt etc.).
Das Vormundschaftsgericht kann dann im Wege der einstweiligen Anordnung
gem. den §§ 69f, 70h FGG einen vorläufigen Betreuer für maximal sechs
Monate bestellen und die unterbringungsähnliche Maßnahme für sechs Wochen
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Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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anordnen. Bei Gefahr im Verzug kann die notwendige Anhörung des
Betroffenen bzw. die Bestellung und Anhörung eines Pflegers für das Verfahren
unterbleiben. Viele Vormundschaftsgerichte haben dafür Formblätter vorrätig,
zumindest ein formularmäßiges ärztliches Attest kann dort angefordert werden.
b. Betreuer wurde bereits bestellt
Maßgeblich ist die Entscheidung des Betreuers, wenn er den entsprechenden
Aufgabenkreis hat. Sind die klassischen Aufgaben der Gesundheitsfürsorge und
Aufenthaltsbestimmung angeordnet, genügt dies. Aber auch er bedarf der
vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung. Ohne sie ist die Unterbringung nur
zulässig, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist gem. § 1906 Abs. 2 S. 2
BGB. Die Genehmigung muss aber auch dann unverzüglich nachgeholt werden.
c. Eine Vorsorgevollmacht liegt vor
Die Frage, ob eine sog. Vorsorgevollmacht ausreicht, beantwortet das Gesetz in
1906 Abs. 5 BGB. Eine FeM durch einen Bevollmächtigten und die
Einwilligung eines Bevollmächtigten setzen voraus, dass die Vollmacht
schriftlich erteilt ist und die unterbringungsähnlichen Maßnahmen ausdrücklich
umfasst. Die FeM muss also schriftlich niedergelegt sein und ausdrücklich in der
Vorsorgevollmacht erwähnt werden. Eine Generalvollmacht oder die
Übertragung aller Entscheidungen im persönlichen Bereich genügen nicht.
d. Verfahrensablauf
Vor einer endgültigen Entscheidung müssen folgende Verfahrensvorschriften
beachtet werden:
• Bestellung eines Verfahrenspflegers gem. § 70b FGG
• Anhörung des Betroffenen gem. § 70c FGG und zwar regelmäßig in
seiner üblichen Umgebung
• Gutachten bei einer Unterbringung, ärztliches Zeugnis bei
unterbringungsähnlichen Maßnahmen
• Gelegenheit zur Äußerung erhalten weitere Personen gem. § 70d FGG
(Ehegatte, Lebenspartner, Kinder oder Eltern bei gemeinsamer Wohnung,
Leiter der Einrichtung, Betreuungsbehörde)
• Beschluss, sofern der Richter das Vorliegen der Voraussetzungen
feststellen kann. Anfechtbar durch sofortige Beschwerde
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Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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• Genehmigung wird maximal für ein Jahr und bei offensichtlicher
Unterbringungsbedürftigkeit für zwei Jahre erteilt. Danach muss das
Verfahren wiederholt werden.
Die erteilte Genehmigung macht die Maßnahme zulässig. Dies ändert nichts
daran, dass nur der Betreuer oder Bevollmächtigte entscheidet. Fallen die
Voraussetzungen weg, muss der Betreuer sie beenden und die Beendigung dem
Vormundschaftsgericht anzeigen. Abschließend sei noch der Hinweis erlaubt,
dass es sich hier nicht um eine überflüssige, bürokratische Vorgehensweise
handelt. Die Missachtung der Vorschriften, insbesondere eine
Freiheitsentziehung ohne Genehmigung, bleibt bei einer Anzeige nicht
folgenlos.
Kommt es zu Unfällen im Zusammenhang mit unterbringungsähnlichen
Maßnahmen, können auch die strafrechtlichen Folgen sehr gravierend werden.
Schließlich handelt es sich hier um eine Freiheitsberaubung gem. § 239 StGB.
Kommt es während der nicht genehmigten Freiheitsentziehung zum Tod des der
Freiheit Beraubten sieht § 239 Abs. 3 StGB eine Mindestfreiheitsstrafe von drei
Jahren vor, die nicht mehr zur Bewährung ausgesetzt werden kann. Nur in
minder schweren Fällen kann man diesen Strafrahmen unterschreiten.
V. Rechtliche Rahmenbedingungen für die Prüfung von
Alternativen
A. Einheitliche Rechtsprechung fehlt
Die Darstellung der einschlägigen Gesetze und vor allem der Rechtsprechung,
die diesen relevanten Bereich betreffen, ist schwierig, weil die Judikatur die
gleiche Materie aus verschiedenen Blickwinkeln beleuchtet. Die Zivilgerichte
behandeln haftungsrechtliche Fragen. Häufig klagt etwa die Krankenkasse aus
übergegangenem Recht nach einem Unfall des Betreuten. Staatsanwalt und
Strafrichter prüfen die Tatbestände der fahrlässigen oder sogar vorsätzlichen
Körperverletzung oder der unterlassenen Hilfeleistung. Die
Vormundschaftsgerichte behandeln die Zulässigkeit der Zwangsmaßnahmen und
die Verwaltungsgerichte etwa die Anordnungen der Heimaufsicht.
Unterschiedliche Sichtweisen und Widersprüche sind daher systemimmanent.
B. Beispiel: Videoüberwachung
Dafür als kleines Beispiel die Problematik der Videoüberwachung in einem
Heim. Das Verwaltungsgericht Minden musste sich mit einer von der
zuständigen Heimaufsicht nach § 17 HeimG getroffenen Anordnung befassen.
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Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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Mit dieser Anordnung sollte die Beseitigung einer Videoanlage erreicht werden,
weil durch sie die individuelle Persönlichkeit der Bewohner, das
Selbstbestimmungsrecht, die Würde sowie die subjektiven Interessen und
Bedürfnisse verletzt würden 12 . Das VG hat seine Bedenken geäußert und die
Parteien haben sich dann entsprechend den Vorgaben geeinigt. Das VG Minden
ist dabei auch auf die datenschutzrechtliche Problematik eingegangen, hat eine
kürzere Speicherfrist von 72 Stunden angeregt und eine Beschränkung auf
bestimmte Hausbereiche. Dient die Videoüberwachung dazu, das Personal
darauf aufmerksam zu machen, dass ein Heimbewohner das Heim verlässt, der
dann zurückgeholt wird, wäre aber auch noch eine vormundschaftsgerichtliche
Genehmigung erforderlich. Das Pflegepersonal könnte sich beeinträchtigt fühlen
und vor das Arbeitsgericht ziehen. Ein Heimbewohner oder Besucher, der sich
in seinem Recht auf informationelle Selbstbestimmung verletzt fühlt, könnte
schließlich vor dem Zivilgericht auf Unterlassung klagen.
Sie sehen, es sind sehr viele Stolperfallen eingebaut. Man sollte sich daher
rechtzeitig mit den Bediensteten, den Heimbewohnern und deren Betreuern
zusammensetzen, die Heimverträge anpassen und vielleicht auch den
Datenschutzbeauftragten befragen. Eine detaillierte, Rechtsklarheit schaffende
Aussage, möchte ich daher tunlichst unterlassen, zumal es ja die verschiedensten
Ausgestaltungen geben könnte. Bei Beachtung der geschilderten
Voraussetzungen, der Beschränkung auf das Nötigste und bei Anbringung
deutlicher Hinweise, auch für Besucher, dürfte die Maßnahme zulässig sein.
C. Maßnahmen ohne Eingriffscharakter
Unproblematisch sind alle Alternativen, die selbst zu keiner Beeinträchtigung
der Rechte des Betroffenen führen, wie bauliche Maßnahmen, Änderung der
Beleuchtung oder ein nicht durchgehendes Bettgitter, das den Betroffenen nur
davor schützt, ungewollt herauszufallen, aber ein kontrolliertes Aufstehen nicht
verhindert, therapeutische Maßnahmen, nächtliches Unterhaltungsangebot etc.
D. Maßnahmen gegen den Willen des Betroffenen, aber ohne
freiheitsentziehenden Charakter
Das Anziehen einer Protektorhose ohne oder gegen den Willen des
einwilligungsunfähigen Betreuten ist möglich, wenn der Betreuer oder
Bevollmächtigte als gesetzlicher Vertreter eingebunden ist und die Einwilligung
erteilt. Wichtig ist nur, dass bei Würdigung der Gesamtumstände keine
freiheitsentziehende Maßnahme vorliegt.
12 VG Minden 6 K 552/06, vgl. die Darstellung durch Jürgen Blatzheim, bpa magazin, 5, 2006
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Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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E. Maßnahmen, die freiheitsentziehenden Charakter haben, aber eine
milderes oder menschenwürdigeres Vorgehen ermöglichen
Diese Maßnahmen sind nur dann zulässig, wenn auch für sie eine Genehmigung
vorliegt. Soll z.B. die ständige Überwachung mittels eines Senders, Chips etc.
erfolgen, der bei Verlassen des Heims Alarm schlägt und das Pflegepersonal
befugt sein, den Betreuten am weiteren Verlassen zu hindern, dann handelt es
sich immer noch um eine genehmigungspflichtige Unterbringung. Dies folgt aus
der Tatsache, dass die persönliche Bewegungsfreiheit nicht nur kurzfristig auf
einen bestimmten Lebensraum beschränkt wird. Der Grad der Beschränkung
und die Art und Weise der Durchsetzung spielen dabei keine Rolle 13 . Auf der
anderen Seite muss natürlich dieser Methode der Freiheitsentziehung dem
Abschließen einer Station oder des Zimmers der Vorzug gegeben werden.
Genehmigungspflichtig ist dabei nicht das Anlegen des Senders, sondern die
Befugnis, den Betreuten am Verlassen durch Zwang hindern zu dürfen. Das
Anlegen des Senders allein ist gedeckt durch das Einverständnis des Betreuers,
das keiner Genehmigung bedarf. Bsp.: Schutz vor Kälte
Gerade diese Fallkonstellation zeigt, dass es der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit an sich gebieten würde, humanere Alternativen
anzuwenden. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt aber nicht
uneingeschränkt und gibt vor allem kein eigenständiges Eingriffsrecht.
F. Reichweite des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit
Allerdings ist allgemein anerkannt, dass die Träger öffentlicher Gewalt im
Rahmen ihrer hoheitlichen Tätigkeit und der ihnen zugestandenen
Eingriffsbefugnisse den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten haben.
Nach Art. 2 GG ist die Freiheit der Person unverletzlich und durch die formellen
Garantien des Art. 104 GG geschützt. Jeder Eingriff muss durch ein Gesetz „in
berechenbarer, messbarer und kontrollierbarer Weise“ geregelt werden 14 . Dies
gilt auch dann, wenn der Staat sich darauf beschränkt, freiheitsentziehende
Maßnahmen, die eine Privatperson anordnet, zu genehmigen. Letztlich ergibt
sich der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch aus der Forderung des
Gesetzes, dass die Maßnahme nur zulässig ist, „solange sie zum Wohl des
Betreuten erforderlich ist“ 15 . Eine unverhältnismäßige Maßnahme kann niemals
dem Wohl des Betroffenen entsprechen.
Ausfluss des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist ferner die Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts, dass auch der psychisch kranke Mensch in
13 vgl. BGHZ 145, 297
14 BGH a.a.O.
15 § 1906 Abs. 1 S. 1 BGB
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Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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bestimmten Grenzen eine „Freiheit zur Krankheit“ hat. Das
Bundesverfassungsgericht 16 überlässt nämlich auch dem psychisch Kranken in
weniger gewichtigen Fällen die „Freiheit zur Krankheit“. Er darf selbst
entscheiden, ob er das Durchleben seiner Krankheit einer aus seiner Sicht
unzumutbaren Behandlung in einer psychiatrischen Klinik vorziehen will. Diese
Frage muss nach dem Bundesverfassungsgericht im Rahmen der
Verhältnismäßigkeit geprüft werden.
G. Grenzen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit
Das mildere Mittel muss seinerseits genehmigungsfähig sein. Das Amtsgericht
Schweinfurt widerspricht dem mit folgendem Satz: „Bei immobilen Patienten
bedürfen Fixierungsmaßnahmen, die dazu dienen, den Betroffenen einen
größeren Erlebnisradius zu verschaffen und somit zu mehr Freiheit verhelfen,
nicht der gerichtlichen Genehmigung“ 17 . Diese Aussage ist missverständlich, um
nicht zu sagen falsch. Jede freiheitsentziehende Maßnahme ist
genehmigungspflichtig, da es einen Ausnahmetatbestand der Vermeidung
schlimmerer Maßnahmen nicht gibt.
Deshalb gilt der Grundsatz, dass immer das mildere Mittel gewählt werden muss
soweit es um die Genehmigung freiheitsentziehender Maßnahmen geht, nicht
uneingeschränkt. Ich kann mich hier auf den BGH berufen. Dieser hat mit Urteil
vom 11.10.2000 anschaulich erklärt, dass die humanere Alternative auch einen
genehmigungsfähigen Tatbestand darstellen muss und Widersprüche vom
Gesetzgeber geregelt werden müssen.
Es ging dabei um die zwangsweise Zuführung zu einer ambulanten,
kurzfristigen Behandlung in einem Krankenhaus, die weder als Unterbringung
noch als unterbringungsähnliche Maßnahme gewertet werden konnte. Zu Recht
hat der BGH dabei darauf verwiesen, dass die Verabreichung einer Spritze im
Krankenhaus an sich keine freiheitsentziehende Maßnahme darstellt und deshalb
der Weg in das Krankenhaus nicht durch Zwangsmaßnahmen durchgesetzt
werden kann. Die zwangsweise Verbringung zum Arzt oder in das Krankenhaus
zur Verabreichung einer dringend erforderlichen Spritze ist daher nicht möglich
und zwar auch dann nicht, wenn deshalb zugewartet werden muss bis sich die
Krankheit so sehr verschlechtert, dass eine – genehmigungsfähige - stationäre
Unterbringung verbunden mit einer Zwangsmedikation angesagt ist. Es ist und
16 BVerfGE 58, 208
17 AG Schweinfurt, B.v. 7.4.2005
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Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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bleibt daher Aufgabe des Gesetzgebers, die rechtlichen Voraussetzungen für
eine zwangsweise Durchführung ambulanter Maßnahmen zu schaffen.
Darüber hinaus gilt der Grundsatz:
H. Das mildere Mittel muss möglich, insbesondere finanzierbar sein
Ausgangspunkt für diese Einschränkung ist die simple Überlegung, dass z.B.
mit Einführung der permanenten Sitzwache einer Pflegekraft, Bettgitter und
Bauchgurt überflüssig würden. Im Hinblick darauf, dass eine derartige
Intensivpflege, zumindest als Dauereinrichtung, tatsächlich nicht mehr
darstellbar und von der Solidargemeinschaft der Pflegeversicherten nicht mehr
getragen werden kann, wird man nach dem Grundsatz „impossibilium nulla
obligatio est“ diese Form der humaneren Alternative nicht verlangen können 18 .
In einer Zeit der Gewinn- und Profitmaximierung wahrlich gefährliche
Ausführungen.
In einer typisch „haftungsrechtlich“ geprägten Entscheidung 19 wird dieser
Grundsatz damit umschrieben, dass die Obhuts- und
Verkehrssicherungspflichten des Heims begrenzt seien „auf die in Pflegeheimen
üblichen Maßnahmen, die mit einem vernünftigen finanziellen und personellen
Aufwand realisierbar sind. Erforderlichkeit und Zumutbarkeit sind also die
Grenzmarken.
Allerdings wird man im Einzelfall prüfen müssen, ob nicht die zu betreuende
Person ausreichend vermögend ist, um sich diese Form der Intensivbetreuung zu
leisten. Auch wenn es dem - möglicherweise erbberechtigten - Betreuer nicht
gefällt, wird man als Vormundschaftsrichter dies durch Nachfragen prüfen und
im Einzelfall über entsprechende Anordnungen durchsetzen müssen. Die
Tatsache, dass man sich nur mit Geld ein Stück weit mehr Menschenwürde
erkaufen kann, ist zwar bedauerlich, muss aber hingenommen werden. Es gibt
wohl keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im sozialen Unrecht.
Noch sehr viel weiter gehende Einschränkungen fiskalischer Art bejaht das OLG
München in seinem Beschluss vom 1.8.2005 20 . Demnach müsse es
hingenommen werden, wenn aus Personalmangel die Pforte nachts nicht
permanent besetzt ist. Ebenso wenig könne man „Auflagen zu baulichen
Gegebenheiten“ machen. Andererseits müssen der Betreuer und das
18
OLG München VersR 2004, 618; OLG Hamm BtPrax 1993, 172
19
BGH, Urt. v. 28.4.2005 – III ZR 399/04
20
BtPrax 2005, 199
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Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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Vormundschaftsgericht prüfen, ob nicht in einem anderen Heim dem Betreuten
mehr Freiraum eingeräumt werden kann. Selbstverständlich kann das
Vormundschaftsgericht der Einrichtung nicht unmittelbar vorschreiben, wie das
Heim zu führen ist. Auf der anderen Seite kann es nicht Aufgabe des Gerichts
sein, die Unterbringungsmöglichkeiten in anderen Pflegeeinrichtungen zu
prüfen. Das scheint mir nur bedingt der richtige Weg zu sein, um aus dem
Dilemma zwischen Freiheit und Finanzierbarkeit herauszufinden.
Vielleicht sollte man den Betreuungsbehörden, Betreuern und Richtern die
Möglichkeit an die Hand geben, Kurzgutachten zu erholen, die unter
Berücksichtigung der speziellen gesundheitlichen Situation des Betroffenen und
seiner finanziellen Möglichkeiten, gangbare Alternativen und besser geeignete
Pflegeeinrichtungen konkret aufzeigen oder bestätigen, dass die beantragte
Maßnahme ohne Einschränkungen erforderlich ist. Damit kommen wir schon
zum letzten Punkt.
VI. Lösungs- und Verbesserungsvorschläge
Das Problem, einen angemessenen Weg zwischen Sicherheit und Risiko zu
finden, besteht darin, dass niemand gerne Verantwortung übernimmt. Im
Ergebnis führt dies aber zu einem untragbaren und unverhältnismäßigen
Sicherheitsdenken verbunden mit Routine, Lethargie und dem trügerischen
Bewusstsein, dass man nichts ändern kann.
Auf der anderen Seite wird im Hinblick auf spezielle Projekte, wie die
„Heiminterne Tagesbetreuung“ (HIT) behauptet, man könne ca. zwei Drittel
aller freiheitsentziehenden Maßnahmen bei demenziell Erkrankten mit der
richtigen Betreuung vermeiden 21 . Ich glaube deshalb, dass man der bequemen
Flucht in die freiheitsentziehenden Maßnahmen gesetzliche Hindernisse in den
Weg stellen muss.
Wiederkehrende oder anlassbezogene Prüfungen nach § 15 Heimgesetz können
jetzt schon einen wichtigen Beitrag dazu leisten. Beispielgebend könnten auch
die unabhängigen Besuchskommissionen nach Art. 21 des Bayerischen
Unterbringungsgesetzes sein.
Es sollten aber darüber hinaus auch spezielle betreuungsrechtliche
Sicherungsmechanismen eingebaut werden. So könnte man daran denken, dass
unterbringungsähnliche Maßnahmen, die sich über einen längeren Zeitraum
erstrecken, nur noch dann genehmigungsfähig sind, wenn ein Kurzgutachten
qualifizierter Spezialisten vorgelegt wird. Dabei sollten medizinische,
21 Gmür, Evaluation der Heiminternen Tagesbetreuung in Münchner Altenpflegeheimen (2005)
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Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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technische und finanzielle Fragen erörtert werden. Auch hier könnte wiederum
auf die Fachkompetenz der Heimaufsicht aufgebaut werden und dadurch auch
die Kompetenz der Prüfungen erhöht werden.
Vielleicht ist die Akzeptanz auch größer, wenn wir die Begriffe Prüfungen und
Kommissionen vermeiden und die Bildung von „interdisziplinären Teams“
fordern oder die Einführung von „assessments bei Pflegebedürftigen“. Wenn es
hilft, würde ich mich auch an diese ebenso moderne wie nichtssagende
Terminologie gewöhnen.
Ich denke, dass wir uns dies auch leisten können. Wenn man sich vorstellt, dass
mit der Erteilung einer TÜV-Plakette ein riesiger Prüfungsaufwand verbunden
ist, sollte es uns möglich sein, dass die legalisierte Gewalt gegen alte und
hilflose Menschen ausreichend kontrolliert, geprüft und auf ein Mindestmaß
beschränkt wird. Die ebenso unsägliche wie nutzlose Fließbandpraxis bei den
ärztlichen Zeugnissen, die vom Betreuer vorgelegt werden müssen, könnte dann
ebenfalls beendet werden.
Die Einrichtung fachlich kompetenter Beschwerdestellen, die wie
Ombudsmänner die Rechte der Betroffenen wahren, wäre ebenfalls ein
gangbarer Weg. Die Beschwerdestelle für Probleme in der Altenpflege der Stadt
München 22 könnte dafür beispielhaft sein.
Ferner sollten die Heime eine Spezialisierung betreiben, damit auf die
besonderen Bedürfnisse eingegangen werden kann. Für den „Kunden“, der auf
der Suche nach einem geeigneten Heim ist, sollte mehr Transparenz geschaffen
werden und schließlich auf der Anbieterseite mehr Wettbewerb.
Gefordert ist dabei weniger staatliche Kontrolle, Bestrafung und ein Mehr an
Bürokratie, sondern fachkompetente Beratung, Verteilung der Verantwortung
und Förderung derjenigen, die mehr Lebensqualität und Menschenwürde
anbieten.
Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!
Böhm
22 www.muenchen.de/beschwerdestelle-altenpflege
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Betreuungsrechtliche Aspekte freiheitsentziehender Maßnahmen
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Emailadressen, Fundstellen und Literaturhinweise:
Antworten zu Fragen aus der Veranstaltung am 6.7.2006
Empfehlungen zum Umgang mit freiheitsentziehenden Maßnahmen,
Landeshauptstadt München, Stand Dezember 2005
www.muenchen.de/Rathaus/dir/altenpfl/37861/index.html
Praktische Alternativen zu freiheitsentziehenden Maßnahmen,
Dr. med. Hanns Rüdiger Röttgers, Dr. med. Schide Nedjat, BtPrax 2003, 116
Beschwerdestelle für Probleme in der Altenpflege
www.muenchen.de/beschwerdestelle-altenpflege
Leitfaden zum verantwortungsvollen Umgang mit freiheitsentziehenden
Maßnahmen in der Pflege
www.stmas.bayern.de/pflege/pflegeausschuss/fem-leitfaden
Reduzierung freiheitsbeschränkender Maßnahmen in Münchner
Altenpflegeheimen im Zusammenhang mit der „Heiminternen Tagesbetreuung
(HIT)“
www.ipp-muenchen.de/texte/gmuer_hit_quanti.pdf
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