Arbeitsrechtliche Entscheidungen Ausgabe 2004-02

keine Verpflichtung zur Beschäftigung. Nahe liegend ist es
dann aber, als Grundlage für die vorläufige Weiterbeschäftigung
von einer vertraglichen Vereinbarung auszugehen
mit auflösender Bedingung für den Fall der Feststellung der
Wirksamkeit der Kündigung im Kündigungsschutzprozess.
Damit würde das Schriftformerfordernis greifen. Diese Auffassung
wird vom LAG Hamm (a.a.O.) und auch im Schriftum
überwiegend vertreten (ErfKomm zum Arbeitsrecht, 3. Aufl.,
§ 21 TzBfG, Rn 10; APS, Grokomm. zum Kündigungsrecht,
§ 623 BGB, Rn 12; KR, 6. Aufl., § 623 BGB, Rn 263).
Um das Risiko eines Zustandekommens eines unbefristeten
neuen Arbeitsverhältnisses gemäß § 16 TzBfG auszuschließen,
durfte die Beklagte eine schriftliche Vereinbarung verlangen.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachen
vom 30. September 2003, 13 Sa 570/03
172. Zeugnisberichtigung, einstweilige Verfügung
In Ausnahmefällen kann auch ein Zeugnisberichtigungsanspruch
im Wege der Einstweiligen Verfügung durchgesetzt
werden. Dazu bedarf es neben der Glaubhaftmachung, dass
ein Obsiegen im Verfahren zur Hauptsache überwiegend
wahrscheinlich ist (Verfügungsanspruch), auch der Darlegung
und Glaubhaftmachung, dass das erteilte Zeugnis schon nach
der äußeren Form und seinem Inhalt als Grundlage für eine
Bewerbung ungeeignet ist (Verfügungsgrund).
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 5. Mai 2003, 12 Ta 133/03
Kündigungsschutz
173. Änderungskündigung, Schriftformerfordernis
Bei einer Änderungskündigung muss auch das Änderungsangebot
schriftlich erfolgen, um § 623 BGB zu genügen.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 26. September 2003, 12 Sa 743/02, Rev. zugel.
174. Arbeitnehmerkündigung, Abmahnung, § 626 BGB
Auch der Arbeitnehmer muss vor Ausspruch einer wirksamen
außerordentlichen Kündigung den Arbeitgeber erfolglos abmahnen.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachen
vom 17. Januar 2003, 10 Sa 1034/02
175. Aussetzung Kündigungsschutzverfahren wegen
Verwaltungsverfahren, §§ 148 ZPO, 18 BerzGG, 36 Abs. 2
VwVfG, 80 VwGO
1. Hängt die Wirksamkeit der Kündigung allein von der
Bestandskraft der Zustimmungserklärung des Gewerbeaufsichtsamtes
ab, kann das Kündigungsschutzverfahren nach
§ 148 ZPO ausgesetzt werden.
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Rechtsprechung
Kündigungsschutz
2. Nebenbestimmungen der Zustimmungserklärung können
nur im Verwaltungsverfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren überprüft werden.
3. Aus der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs folgt
nicht die Unwirksamkeit der Kündigung.
Zum Teil wird die Auffassung vertreten, die aufschiebende
Wirkung des Widerspruchs führe nicht zur Unwirksamkeit
der ausgesprochenen Kündigung, wobei zur Begründung auf
eine Analogie zum Behindertenrecht, jetzt § 88 Abs. 4 SGB
IX, abgestellt wird (LAG Rheinland-Pfalz vom 14.02.1996,
2 Sa 1081/85, LAGE § 9 MuSchG Nr. 21; Buchner / Becker,
MuSchG, BErzGG, 6. Aufl., § 9 MuSchG Rn 169; Gröninger / Thomas,
MuSchG, § 9 Rn 106; Meisel / Soffka, a.a.O., § 9 MuSchG
Rn 111). Die Gegenmeinung folgert aus der aufschiebenden
Wirkung nach §§ 80, 80 a VwGO die Unwirksamkeit der ausgesprochenen
Kündigung und verweist den Arbeitgeber auf
die Möglichkeit, die sofortige Vollziehung zu beantragen (LAG
Thüringen vom 31.01.2002, 1 Sa 332/01, LAGE § 9 MuSchG
Nr. 25 = BAG 2 AZR 245/02; KR, 6. Aufl., § 9 MuSchG Rn 127;
ErfKomm zum Arbeitsgericht, 3. Aufl., § 9 MuSchG Rn 19).
Nach Auffassung der Kammer folgt aus der aufschiebenden
Wirkung des Widerspruchs nicht die Unwirksamkeit der ausgesprochenen
Kündigung. Abzustellen ist dabei auf den Sinn
und Zweck der aufschiebenden Wirkung nach §§ 80, 80 a
VwGO (dazu auch: Corts, Anmerkung zu LAGE § 9 MuSchG
Nr. 25). Die aufschiebende Wirkung soll nach herrschender
verwaltungsgerichtlicher Lehre und Rechtsprechung die Vollziehung
eines Verwaltungsaktes aussetzen. Ist der angefochtene
Verwaltungsakt endgültig für rechtmäßig erklärt worden,
entfällt die aufschiebende Wirkung, und zwar ex tunc.
Der Verwaltungsakt ist bezogen auf den Zeitpunkt seines Erlasses
wirksam (BVerwG vom 02.07.1982, 8 C 101.81, E 66,
S. 77; BVerwG vom 01.03.1978, 8 C 99.76, E 55, S. 280; BVerwG
vom 20.03.1998, 2 B 128/97, DVBl 1998, S. 647; Eyermann,
VwGO, 11. Aufl., § 80 Rn 16; Kopp / Schenke, VwGO, 12. Aufl.,
§ 80 Rn 22).
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bewirkt damit
bei einem Verwaltungsakt einen einstweiligen Rechtsschutz
vergleichbar einer einstweiligen Verfügung. Charakteristisch
für den einstweiligen Rechtsschutz ist aber gerade, dass er
nicht zu einer endgültigen Regelung führt, sondern dass die
endgültige Entscheidung im Hauptsacheverfahren maßgebend
ist. Die Zustimmung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG
stellt einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt dar, der
nur das grundsätzlich bestehende Kündigungsverbot aufhebt.
Rechtsfolgen für die betroffene Arbeitnehmerin treten erst
durch Ausspruch der Kündigung ein. Würde die aufschiebende
Wirkung des Widerspruchs zur Unwirksamkeit der
Kündigung führen, würde damit eine endgültige Rechtsfolge
eintreten. Im Ergebnis könnte die aufschiebende Wirkung
in der Nachfolgeentscheidung nicht mehr ex tunc, sondern
nur noch ex nunc beseitigt werden. Eine solche Wirkung
widerspricht aber dem Ziel der §§ 80, 80 a VwGO, nämlich nur
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