1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen Beschluss

Leitsatz
1. Die Auskunftspflicht des öffentlichen Auftraggebers nach § 18 a Nr. 2 Absatz 5
VOL/A dient der Einhaltung eines fairen, mit möglichst großer Beteiligung geführten
Wettbewerbs und damit auch der Gleichbehandlung der Bewerber. Dem Auftraggeber
ist ein berechtigtes Interesse zuzugestehen, eine angemessene Frist für den
letztmöglichen Eingang von Fragen zu den Verdingungsunterlagen festzusetzen, die
vor der Frist des § 18 a Nr. 2 Absatz 5 VOL/A endet. Zweck einer solchen Regelung
ist es, individuellen Klärungsbedarf im Rahmen der laufenden Angebotsfrist zu
kanalisieren, so dass ein geordneter Ablauf des Verfahrens nicht beeinträchtigt wird.
2. Bei Forderung der Vorlage eines individuellen Betreiberkonzeptes in den
Verdingungsunterlagen ist es einem öffentlichen Auftraggeber nicht möglich und
nicht zumutbar, jedwede rechtliche Konstellation eines Betreiberkonzeptes zu
antizipieren um sich mit Blick darauf festzulegen, ob ein Betriebsübergang
voraussichtlich eintreten wird oder nicht. Insoweit ist es vergaberechtlich nicht zu
beanstanden, wenn der Auftraggeber in die Verdingungsunterlagen eine
„Warnklausel“ hinsichtlich eines etwaig eintretenden Betriebsüberganges aufnimmt,
denn damit kommt der Auftraggeber seiner Verpflichtung in ausreichendem Maße
nach, den Bietern den rechtlichen Rahmen aufzuzeigen, innerhalb dessen sich ihre
Angebote bewegen können.
3. Entscheidend hinsichtlich der Aufklärung der Vermutung einer Mischkalkulation ist,
ob ein Bieter zu streitigen Positionen des Leistungsverzeichnisses plausible
Erklärungen samt der abgeforderten Unterlagen beibringt und den Verdacht einer
ausschlussrelevanten Mischkalkulation beispielsweise durch Vorlage der
Urkalkulation zerstreut. Dabei ist zu beachten, dass ein Antragsteller einem
Auftraggeber nicht Umfang und Ausgestaltung der Auskömmlichkeitsprüfung
diktieren oder zu einem immer weiter und tiefer gehenden Rechtfertigungsszenario
zwingen kann, bis schlussendlich aus Sicht des Antragstellers ein
Rechtfertigungsmanko einem Beigeladenen zu konstatieren ist.
1. Vergabekammer des
Freistaates Sachsen
beim Regierungspräsidium Leipzig
1/SVK/015-08
In dem Nachprüfungsverfahren
Beschluss

Betreibung einer Aufnahmeeinrichtung für Asylbewerber
Verfahrensbeteiligte:
1. XXXXXX, vertreten durch die Geschäftsführung,
Verfahrensbevollmächtigte: XXXXXX
2. XXXXXX
Verfahrensbevollmächtigte: XXXXXX
3. XXXXXX, vertreten durch die Geschäftsführung,
Verfahrensbevollmächtigte: XXXXXX
2
- Antragstellerin -
- Auftraggeber -
- Beigeladene -
hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen nach mündlicher Verhandlung vom
15.04.2008 am 24.04.2008 durch die Vorsitzende Frau Kadenbach, den Hauptamtlichen
Beisitzer Herrn Kühne und den Ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Dr. Gutsfeld beschlossen:
1. Der Antrag der Antragstellerin wird abgewiesen. Der Antrag auf ergänzende
Akteneinsicht wird ebenfalls abgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie
die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des
Auftraggebers und der Beigeladenen. Die Verfahrensgebühr wird auf XXXXXX Euro
festgesetzt.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene wird für
notwendig erklärt.
II.
Gründe:

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Mit Veröffentlichung im Sächsischen Ausschreibungsblatt am 09.11.2007 veröffentlichte der
Auftraggeber die beabsichtigte Vergabe der Leistung „Betreibung einer Aufnahmeeinrichtung
für Asylbewerber in XXXXXX“ für die Dauer von vier Jahren sowie einer
Verlängerungsmöglichkeit von bis zu zwei Jahren auf eine Maximallaufzeit von insgesamt
sechs Jahren. Der ursprünglich für den 07.01.2008 vorgesehene Ablauf der Angebotsfrist
wurde später auf den 21.01.2008, 14.00 Uhr, verlängert. Die Antragstellerin reichte
fristgerecht ihr Angebot ein.
Mit Schreiben des Auftraggebers vom 29.02.2008, Posteingang vom 03.03.2008, wurde die
Antragstellerin darüber informiert, dass ihr Angebot wegen Änderung an den
Verdingungsunterlagen ausgeschlossen worden sei und beabsichtigt sei, das Angebot der
Beigeladenen für den Zuschlag vorzusehen. Der Auftraggeber habe in seinem Schreiben vom
29.01.2008 darauf hingewiesen, dass er davon ausgehe, dass das Angebot der Antragstellerin
entsprechend der abgegebenen Erklärungen nur die Haftpflichtversicherung enthielte, nicht
jedoch die gemäß Ziff. II.8 der Leistungsbeschreibung geforderten sonstigen Versicherungen.
Im Übrigen sei das Angebot der Antragstellerin auch nicht das Wirtschaftlichste gewesen.
Gegen die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene wandte sich die
Antragstellerin mit Rügeschreiben vom 03.03.2008 sowie 05.03.2008. Im Wesentlichen
wiederholte sie im Rahmen des Rügeschreibens vom 03.03.2008 die bereits mit diversen
früheren Rügeschreiben vorgetragenen Verstöße gegen § 97 Abs. 1 und 2 GWB i. V. m. § 8
Nr. 1 VOL/A sowohl im Hinblick auf einen etwaigen Betriebsübergang als auch im Hinblick
auf die geforderten Versicherungen sowie letztlich im Hinblick auf den als
vergaberechtswidrig gerügten Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin. Durch weiteres
Rügeschreiben vom 05.03.2008 monierte die Antragstellerin zudem gegenüber dem
Auftraggeber, dass die Beigeladene aus rechtlichen Gründen an der Leistungserbringung
gehindert sei.
Nachdem der Auftraggeber diesem Rügeschreiben nicht abhalf, beantragte die Antragstellerin
mit Schriftsatz vom 13.03.2008 bei der erkennenden Vergabekammer die Einleitung eines
Vergabenachprüfungsantrages und beantragte u. a.:
1. ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 107 Abs. 1 GWB gegen die Vergabe des
Dienstleistungsauftrages „Betreibung einer Aufnahmeeinrichtung für Asylbewerber in
XXXXXX“ einzuleiten.
Zur Begründung des Vergabenachprüfungsantrages trug die Antragstellerin im Wesentlichen
zunächst einen chronologischen Abriss der bisherigen Sachlage vor.
Grund des Ausschlusses des Angebotes durch den Auftraggeber sei die seitens der
Antragstellerin im Angebot abgegebenen Erklärungen zu den Versicherungen. Hierzu sei

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folgendes auszuführen: In den Verdingungsunterlagen habe der Auftraggeber unter § 5 Ziff.
14 des Betreibervertrages folgendes festgelegt:
„Der Betreiber schließt auf seine Kosten eine
Haftpflichtversicherung für Personenschäden sowie
Sach- und sonstige Schäden ab, die insbesondere sein
mitgebrachtes Inventar und Sturm-, Wasser- und
Brandschäden erfasst, und zwar mit einer
Deckungssumme von mindestens XXXXXX EUR jeweils
je Versicherungsfall.“
In der Leistungsbeschreibung heiße es unter Ziff. II.8 im 1. Absatz:
„Die Gebäude (gem. § 1 Abs. 2 Betreibervertrag) sowie
alle Einrichtungen und Einrichtungsgegenstände
einschließlich der technischen Ausrüstungen
(einschließlich Feuerlöscher) und die vom Auftraggeber
zur Verfügung gestellten Erstausstattungsgegenstände
und Außenanlagen (einschließlich Objekteinfriedung, Ein-
und Ausgänge sowie Feuerlöschteich) werden vom
Betreiber auf seine Kosten unterhalten, instand gehalten
und instand gesetzt sowie im erforderlichen Umfang
versorgt und gegen die üblichen Gefahren (Sturm,
Wasser, Brand) und Vandalismus versichert.“
Am 07.01.2008 habe der Versicherungsmakler der Antragstellerin diese darauf hingewiesen,
dass er auf Grundlage der ihm übersandten Verdingungsunterlagen kein seriöses
Versicherungsangebot kalkulieren könne und habe gefragt, ob die Versicherungen für den
gesamten Bereich der Einrichtung abzuschließen seien oder ob insoweit Gebäude/Bereiche
aus dem Versicherungsschutz herausgenommen werden müssten, die nicht dem
Einflussbereich des Betreibers unterstünden. Daraufhin habe die Antragstellerin noch am
selben Tage, also am 07.01.2008, eine Bieteranfrage beim Auftraggeber platziert, die wie
folgt lautete: …
„Inwieweit sind Versicherungen für verschiedene
Bereiche der Einrichtungen zu kalkulieren und
abzuschließen? Wir gehen davon aus, dass sich jede der
anwesenden Parteien auf dem Gelände (XXXXXX,
XXXXXX, XXXXXX + Wachunternehmen) für ihre
jeweiligen Einflussbereiche selbst versichert?“
Die daraufhin erteilte Antwort des Auftraggebers vom 11.01.2008 habe wie folgt gelautet:
„Hinsichtlich der Pflichten zum Abschluss von
Versicherungen gelten die Regelungen des
Betreibervertrages und der Leistungsbeschreibung.“
Diese Antwort habe jedoch nicht weitergeholfen, denn das Problem der
Verdingungsunterlagen habe gerade darin bestanden, dass sich der Pflichtenumfang zum

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Abschluss von Versicherungen nicht aus den Regelungen des Betreibervertrages und der
Leistungsbeschreibung ergeben habe. Insoweit habe die Antragstellerin mit Datum vom
15.01.2008 eine weitere Bieteranfrage an den Auftraggeber gerichtet. Eine Antwort hierauf
habe der Auftraggeber jedoch mit Telefaxschreiben vom 17.01.2008 mit der Begründung
verweigert, die Frage sei nicht rechtzeitig im Sinne der Ausschreibungsbedingungen gestellt
worden.
Insoweit habe die Antragstellerin folgende Formulierung in ihr Angebot vom 18.01.2008
aufgenommen:
„Die angebotenen Preise wurden unter Berücksichtigung
der (noch offenen) Bieterfragen und der Ihnen bekannten
Rügen kalkuliert. Mit Ausnahme der
Haftpflichtversicherung sind für die anderen
Versicherungen (Sturm, Wasser, Brand) keine genauen
Angaben zu Umfang, Wert der versicherten Gebäude und
zu den erforderlichen Deckungssummen bekannt. Das
Angebot bezieht sich daher auf die eindeutig festgelegten
Bedingungen, weitere Versicherungen konnten nicht
kalkuliert werden.“
Gleichzeitig habe die Antragstellerin mit Schreiben vom 18.01.2008 per Telefax vorab und
per Post ausdrücklich die Fehlerhaftigkeit der Verdingungsunterlagen gerügt. Sie habe darauf
hingewiesen, dass die Angaben zum Umfang der abzuschließenden Versicherungen
insbesondere im Hinblick auf die Ausführungen unter Ziff. II.8 der Leistungsbeschreibung
ungenau und nicht erschöpfend gewesen seien, sodass eine einwandfreie Preisermittlung nicht
möglich gewesen sei. Für eine nach § 8 Nr. 1 VOL/A konforme Leistungsbeschreibung hätten
Deckungsumfang und Gegenstandswerte der zu versichernden Gegenstände sowie die zu
versichernden Risiken unmissverständlich benannt werden müssen, dies auch deshalb, damit
sämtliche Bieter die Kalkulation der Versicherungskosten gleich verstünden. Anderenfalls
seien die auf Grundlage unterschiedlicher Annahmen kalkulierten Angebote nicht miteinander
vergleichbar.
Mit Schreiben vom 08.02.2008 erfragte der Auftraggeber per Telefax bei der Antragstellerin,
ob das Angebot der Antragstellerin und ihre Preise, die nach den Ausschreibungsunterlagen
gemäß § 5 Nr. 14 des Betreibervertrages und Ziff. II.8 der Leistungsbeschreibung geforderten
Versicherungen enthalte oder ob dies nicht der Fall sei, sodass eine Änderung der
Ausschreibungsunterlagen vorliege. Hierauf antwortete die Antragstellerin mit
Telefaxschreiben vom 13.02.2008, dass ihr Angebot keine Änderungen an den
Verdingungsunterlagen enthalte, dafür aber sämtliche Versicherungsleistungen, soweit diese
durch die Verdingungsunterlagen konkret und rechtmäßig gefordert worden seien.
Den dennoch erfolgten Angebotsausschluss aufgrund angeblicher Abweichungen von den
Verdingungsunterlagen sowie weiterer Vergaberechtsverstöße habe die Antragstellerin

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unverzüglich nach Erhalt des Informationsschreibens vom 29.02.2008 am 03.03.2008 durch
anwaltliches Rügeschreiben vom selbigen Tage gerügt. Mit Schreiben vom 10.03.2008 habe
jedoch der Auftraggeber auf seiner Ausschlussentscheidung beharrt und zugleich das
Vorliegen weiterer Vergabeverstöße negiert.
Aus der Aufforderung zur Angebotsabgabe sowie den anliegenden weiteren
Verdingungsunterlagen ergäben sich nach Darstellung der Antragstellerin weitere
Vergaberechtsverstöße. Zum einen sei ein Verstoß gegen § 97 Abs. 1 und 2 GWB, § 8 Nr. 1
VOL/A im Hinblick auf einen etwaigen Betriebsübergang nach § 613 a BGB zu verzeichnen.
Unter Ziff. 20 der Aufforderung zur Angebotsabgabe heiße es: …
„Der Auftraggeber weist darauf hin, dass im Falle eines
Betreiberwechsels durch die Zuschlagserteilung ein
Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB nur dann
vorliegen kann, wenn der zukünftige Betreiber
wesentliche Teile des Personals und/oder die
Arbeitsorganisation und/oder die Betriebsmethoden
übernimmt. Die Möglichkeit eines Betriebsübergangs
i.S.d. § 613 a BGB hängt somit vom Verhalten des
zukünftigen Betreibers ab, insbesondere von der
Ausgestaltung der Tätigkeit der Arbeitsverhältnisse.“
Ziff. II.5 der Leistungsbeschreibung enthalte dahingegen detaillierte Vorgaben zur
Ausgestaltung der Arbeitsverhältnisse und Bedingungen für das Verpflegungs- und
Kantinenpersonal. Insbesondere heiße es unter Ziff. II.6, Inhalt und Ausmaß der sozialen
Betreuung würden vom XXXXXX festgelegt. Mit Schreiben vom 07.12.2007 habe der
Auftraggeber auf die Bieteranfrage: „Bitte bestätigen Sie uns, dass bei einem
Betreiberwechsel kein Betriebsübergang i. S. d. § 613 a BGB stattfindet.“ wie folgt
geantwortet:
„Das XXXXXX bestätigt weder, dass bei einem
Betreiberwechsel ein Betriebsübergang i. S. d. § 613 a
BGB stattfindet, noch, dass dies nicht der Fall ist. Auf
Ziff. 20 der Aufforderung zur Angebotsabgabe wird
verwiesen.“
Daraufhin habe die Antragstellerin vor diesem Hintergrund mit E-mail vom 21.12.2007
folgende Frage formuliert:
„(6) Nach gegenwärtigem Verständnis sind alle vier
Voraussetzungen für einen Betriebsübergang nach § 613
a BGB eindeutig erfüllt: a) organisatorische Einheit, b)
keine zeitliche Unterbrechung, c) Fortführung
gleichartiger Tätigkeit, d) betriebsmittelintensiv.
Gleichwohl ist die entsprechende Bieterfrage
ausweichend beantwortet. An welchem Kriterium sollte
die Anwendbarkeit des § 613 a BGB scheitern? Wir
weisen darauf hin, dass eine ungenaue Angabe hierzu
einen Vergaberechtsverstoß begründen kann.“

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Die Beantwortung dieser Bieterfrage habe der Auftraggeber jedoch unterlassen. Allerdings
habe der Auftraggeber eine andere Frage der Antragstellerin beantwortet und Folgendes
klargestellt:
„Den Personaleinsatz für die soziale Betreuung bestimmt
der Bieter. Der Bieter hat dabei sicherzustellen, dass
durch seinen Personaleinsatz die unter Ziffer II.6 der
Leistungsbeschreibung aufgestellten Anforderungen
erfüllt werden. Eine Vorgabe, wie viele soziale Betreuer
im Verhältnis zu Asylbewerbern vorzuhalten sind, gibt es
nicht.“
Gleichzeitig habe der Auftraggeber der Antragstellerin separat ein Telefax zur Thematik des §
613 a BGB gesandt, in dem darauf hingewiesen worden sei, dass seiner Auffassung nach zum
einen die Thematik eines möglichen Betriebsüberganges die Interessen der Antragstellerin
nicht berühren könne und dass zum anderen der Eintritt eines Betriebsüberganges vom
Betreiberverhalten abhängig sei. Abschließend hat der Auftraggeber ausgeführt, dass dann,
wenn die Antragstellerin vor Angebotsabgabe keinen Nachprüfungsantrag stelle, der
Auftraggeber davon ausgehe, dass die Antragstellerin ihren Einwand zu § 613 a BGB fallen
lasse. Die Antragstellerin habe hierauf mit E-Mail vom selben Tage, also dem 04.01.2008,
geantwortet und habe klargestellt, dass die Frage des Betriebsüberganges sehr wohl
kalkulationsrelevant sei und dass andere Bieter, welche möglicherweise die Kostenfolgen
eines Betriebsüberganges in ihrem Angebot nicht kalkuliert hätten, damit niedrigere
Personalkosten ausweisen könnten, sodass eine Verletzung der §§ 8 Nr. 1, 25 Nr. 2 VOL/A
und 97 Abs. 1 GWB zu befürchten sei. In einem weiteren Schreiben vom 11.01.2008 habe der
Auftraggeber auf eine weitere E-Mail der Antragstellerin wie folgt geantwortet:
„Der Bieter hat sicherzustellen, dass durch seinen
Personaleinsatz die unter Ziffer II.6 der
Leistungsbeschreibung aufgestellten Anforderungen
erfüllt werden. Für den Fall, dass der XXXXXX nach
Vertragsschluss neue Festlegungen zu Inhalt und
Ausmaß der sozialen Betreuung trifft, gelten die
Regelungen des Betreibervertrags und die
Regelungen der VOL/B und des BGB.“
Mit Rügeschreiben vom 18.01.2008 habe die Antragstellerin unter Ziff. 2 Folgendes gerügt:
„2) Aufgrund der Verdingungsunterlagen,
insbesondere der detaillierten Festlegungen zum
Betrieb der Kantine, ist im Verhältnis vom alten zum
neuen Betreiber von einem Betriebsübergang nach §
613 a BGB auszugehen. Bieterfragen hierzu sind
jedoch so unklar und intransparent beantwortet
worden, dass nicht davon ausgegangen werden
kann, dass die Bieter von der gleichen Grundlage
ausgehen, weil die Angaben insoweit mindestens
unvollständig waren. Es drohen daher
unvergleichbare Angebote und insbesondere eine
Ungleichbehandlung (§ 97 Abs. 1 GWB) unseres
Angebotes.

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Der Auftraggeber habe sich in seinem Antwortschreiben vom 21.01.2008 damit begnügt,
diese Rügen als pauschal und unbegründet zurückzuweisen und habe auf diesbezügliche
Bieteranfragen und die hierauf bereits gegebenen Antworten verwiesen.
Weiterhin trug die Antragstellerin vor, dass ein Verstoß gegen §§ 97 Abs. 1 GWB und 25 a
Nr. 1 Abs. 1 VOL/A wegen unklarer Zuschlagskriterien zu befürchten sei. In der
Aufforderung zur Angebotsabgabe seien unter Ziff. 2 eine Vielzahl von Bietererklärungen
zum Betreiberkonzept gefordert worden. Ihre Angabe stelle den größten Aufwand im Rahmen
der Angebotserstellung dar. Unter Ziff. 7 „Zuschlagskriterien“ der Aufforderung zur
Angebotsabgabe seien allerdings lediglich Kostenaspekte als Wertungskriterien benannt
worden. Eine Bieteranfrage habe klären sollen, ob die Bieterkonzepte mit Angebotsabgabe
abgegeben werden sollten und wie diese bewertet werden würden. Die Antwort hierauf habe
wie folgt gelautet:
„Die Bietererklärungen gemäß Ziffer 2 der Aufforderung
zur Angebotsabgabe sind gemäß Ziffer 17 der
Aufforderung zur Angebotsabgabe mit dem Angebot
abzugeben. Die Bietererklärungen werden bei der
Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes insoweit
berücksichtigt, dass sie als Beurteilungsgrundlage dafür
dienen, ob eine vertragsgemäße Leistung durch den
Betreiber gewährleistet ist und das Angebot des Bieters
ausschreibungskonform ist. Die für die Angebotswertung
maßgeblichen Zuschlagskriterien ergeben sich aus Ziff. 7
der Aufforderung zur Angebotsabgabe.“
Mit den Antworten vom 04.01.2008 habe der Auftraggeber weiterhin klargestellt, dass die
Bietererklärungen im Rahmen der Zuschlagserteilung keine Berücksichtigung finden würden
und habe mit weiterem Schreiben vom 11.01.2008 Folgendes ausgeführt:
„Bei den Bietererklärungen nach Ziff. 2 der Aufforderung
zur Angebotsabgabe handelt es sich um Erklärungen
nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A, die auch der
sachlichen Prüfung nach § 23 Nr. 2 VOL/A dienen. Auf
die Antworten zu Bieterfrage 1.10 und 4.3 wird ergänzend
verwiesen.“
Damit hätten die Bietererklärungen in ihrer Bewertung im Rahmen der Angebotswertung
einen undefinierbaren Status zwischen Eignungserklärung und Wertungskriterien erhalten.
Diese intransparente Bedeutung habe die Antragstellerin daher mit Schreiben vom 18.01.2008
gerügt.
Zur vertiefenden Begründung des Vergabenachprüfungsantrages trug die Antragstellerin des
Weiteren vor, dass die Verdingungsunterlagen Unklarheiten im Hinblick auf die geforderten

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Versicherungen enthielten, insbesondere was die Höhe der unter Ziff. II.8 der
Leistungsbeschreibung verlangten Versicherungen angehe, als auch im Hinblick darauf,
welchen Umfang die Versicherungen haben sollen und welche Risiken genau abgedeckt sein
sollen. Zu allen drei Punkten seien keine Angaben gemacht worden, worin ein Verstoß gegen
§ 8 VOL/A zu sehen sei.
Weiterhin trug die Antragstellerin, wie bereits in ihrem Rügeschreiben vor, dass die
Leistungsbeschreibung im Hinblick auf einen etwaigen Betriebsübergang nach § 613 a BGB
unklar bzw. wahrheitswidrig sei. Die Folge eines solchen Betriebsüberganges wäre, dass der
neue Betreiber jedenfalls insoweit in die Arbeitsverhältnisse eintreten würde. Dieser Umstand
sei kalkulationserheblich. In einer Entscheidung des EuGH vom 20.11.2003 habe dieser
festgelegt, dass ein Betriebsübergang auch dann vorliege, wenn sowohl der erste wie auch der
zweite Auftragnehmer dieselben Räumlichkeiten, Wasser, Energie und das Groß- und
Kleininventar des Auftraggebers nutze. In einer weiteren Entscheidung des EuGH „Güney-
Görres“ habe der EuGH weiter festgestellt, dass es im Rahmen einer Auftragsneuvergabe
keine Rolle spiele, ob die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Betriebsmittel dem
Auftragnehmer zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen worden seien oder nicht. Diese
Kriterien habe auch das BAG in seiner Rechtsprechung herangezogen, sodass vorliegend
damit zu rechnen sei, dass ein Betriebsübergang stattfinden werde. Damit aber seien die
Verdingungsunterlagen inhaltlich fehlerhaft und verstießen gegen das Eindeutigkeitsgebot des
§ 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A. Dieser Verstoß habe sich nunmehr auch dahingehend konkretisiert,
dass das Angebot der Beigeladenen für Wirtschaftlicher befunden wurde und nunmehr für den
Zuschlag vorgesehen sei. Aufgrund der Uneinsichtigkeit des Auftraggebers in diesem Punkt
sei darüber hinaus zu befürchten, dass der Auftraggeber die Auskömmlichkeit der Angebote
sämtlicher Bieter nicht im Hinblick auf diesen Punkt detailliert geprüft habe.
Weiter trug die Antragstellerin vor, durch ihren Status als gGmbH und die damit verbundenen
steuerlichen und wirtschaftlichen Vorteile werde die Beigeladene indirekt so sehr privilegiert,
dass sie ihre Angebote ungewöhnlich niedrig kalkulieren könne.
Solche Wettbewerbsvorteile müssten im Zuge staatlicher Auftragsvergabe ausgeglichen
werden, damit der Wettbewerb nicht auf Dauer durch einen Verdrängungswettbewerb erstickt
werde. Angesichts der angekündigten Zuschlagsabsicht bestünde die Befürchtung, dass der
Auftraggeber diese Aufklärung unterlassen habe. Im Einzelnen stünden
Steuervergünstigungen nach den §§ 51 ff. AO (Abgabenordnung) für die Befreiung der
Körperschafts-, Gewerbe-, Grund-, Erbschafts- und Schenkungssteuer, eine Ermäßigung oder
Befreiung von Umsatzsteuer, weitere Steuerbefreiungen in Einzelsituationen etc. im Raum.
Durch diese steuerliche und damit einhergehende wirtschaftliche Privilegierung könnten
gemeinnützige Kapitalgesellschaften wie die Beigeladene ungewöhnlich niedrige Angebote in
Auftragsvergaben wie der streitgegenständlichen abgeben. Steuervergünstigungen seien aber
als Beihilfen einzuordnen. Auch ohne das subjektive Element der zielgerichteten

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Unterbietung der Konkurrenz stelle die Wertung eines Angebotes, welches mit rechtswidrig
erhaltenen Beihilfen kalkuliere, einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot dar, da
andere Bieter ihr Angebot ohne die Vorteile einer solchen Förderung kalkulieren müssten und
somit einen Wettbewerbsnachteil hätten (VK Düsseldorf, B. v. 18.04.2002, VK-5/2002/L).
Insoweit sei nicht ausschlaggebend, ob der angebotene Preis tatsächlich auffallend niedrig
gewesen sei, sondern ob er durch rechtswidrig erlangte Beihilfen gestützt worden sei. Gegen
eine Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen spreche weiter, dass das
Unternehmen aus rechtlichen Gründen an der Leistungserbringung gehindert sei und damit
nicht geeignet sei. Lt. Bestätigung des Ordnungsamtes der Stadt XXXXXX sei für den
Betrieb der Erstaufnahmeeinrichtung XXXXXX eine Gewerbeanmeldung erforderlich. Die
Beigeladene habe jedoch in dem Nachprüfungsverfahren VK Sachsen 1/SVK/20-2007
bekundet, eine solche Gewerbeanmeldung nicht zu besitzen bzw. nicht erhalten zu können.
Damit sei die Beigeladene rechtlich an der Erbringung der Leistung gehindert, sodass sie
mangels Eignung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müsse. Hieran ändere sich
auch nicht der Einwand des Auftraggebers mit Schreiben vom 03.03.2008 unter Ziff. 2.5, dass
die Beigeladene jederzeit eine Gewerbeanmeldung erlangen könne, wenn sie wolle.
Zum Zeitpunkt der Einreichung des Vergabenachprüfungsantrages hatte bereits der
Auftraggeber eine Schutzschrift bei der erkennenden Vergabekammer hinterlegt.
Die Schutzschrift datiert auf den 10.03.2008. Im Rahmen dieser Schutzschrift beantragte der
Auftraggeber für den Fall, dass die mögliche Antragstellerin, welche auch die Antragstellerin
des streitgegenständlichen Verfahrens ist, einen Nachprüfungsantrag beantrage, den
Nachprüfungsantrag wegen offensichtlicher Erfolglosigkeit nicht zuzustellen. Zur
Begründung trug der Auftraggeber vor, dass der Antragstellerin selbst bei bieterfreundlichster
Auslegung der Verdingungsunterlagen keine Chance auf Zuschlagserteilung zukomme, weil
ihr Angebot nicht alle nach den Ausschreibungsunterlagen geforderten
Versicherungsunterlagen enthalte und daher wegen Änderung an den Verdingungsunterlagen
zwingend auszuschließen gewesen sei. Darüber hinaus sei sie mit der Geltendmachung
bislang erhobener Einwände überwiegend präkludiert. Zudem entbehrten die möglicherweise
geltend gemachten Vergaberechtsverstöße jeglicher Substanz und letztlich sei das Angebot
selbst bei Wertung auf der vierten Wertungsstufe nicht auf dem 1. Rang zu platzieren, weil es
preislich und punktemäßig hinter den Angeboten aller anderen Bieter zurückbliebe. Zunächst
stellte der Auftraggeber in dieser Schutzschrift den chronologischen Verlauf des bisherigen
Vergabeverfahrens dar. Im Folgenden wies der Auftraggeber dann zunächst darauf hin, dass
im Vorfeld der Angebotsabgabe zahlreiche Bieteranfragen beantwortet wurden, dass aber
trotz dieser klaren und eindeutigen Antworten die potenzielle Antragstellerin am Freitag, dem
18.01.2008, schriftlich gegenüber dem Auftraggeber geäußert habe:
„Weiterhin unklar ist die Einbeziehung der
„Bietererklärung“ in den Prozess der Angebotswertung.

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Einerseits soll es sich um formale Erklärungen handeln,
zum anderen werden umfangreiche inhaltliche Angaben
verlangt.“
Der Auftraggeber habe diesen offensichtlich in Verzögerungsabsicht gestellten Einwand mit
Schreiben vom 21.01.2008 zurückgewiesen, dies insbesondere deshalb, weil unter Ziff. 11 der
Aufforderung zur Angebotsabgabe der Auftraggeber mögliche Anfragen bis spätestens 15
Tage vor Ablauf der Angebotsfrist zugelassen habe. Zur Frage eines möglicherweise
vorliegenden Betriebsüberganges habe der Auftraggeber auf Folgendes hingewiesen:
„Das XXXXXX bestätigt weder, dass bei einem
Betreiberwechsel ein Betriebsübergang i. S. d. § 613 a
BGB stattfinde, noch, dass dieses nicht der Fall ist. Auf
Ziff. 20 der Anordnung wird verwiesen.“
Weiter trug der Auftraggeber vor, dass die Ausschreibungsunterlagen detaillierte
Informationen über die gesamte Liegenschaft, die für die Aufnahmeeinrichtung genutzten
Gegenstände und sämtliche für die Aufnahmeeinrichtung relevanten Gegenstände zum Teil in
Form von Beschreibungen oder von Plänen enthielten. Der dem Betreiber obliegende
Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich, mithin der Umfang des Leistungsgegenstandes,
sei allen Bietern bekannt gewesen. Darüber hinaus habe ein Aufklärungsgespräch mit der
Beigeladenen ergeben, dass die Preise der Beigeladenen auskömmlich kalkuliert seien. Soweit
sei die Zuschlagsentscheidung vergaberechtlich nicht zu beanstanden gewesen.
Mit Schriftsatz vom 07.04.2008 ergänzte der Auftraggeber seinen bisherigen Vortrag wie
folgt:
Der Nachprüfungsantrag zeige, dass Rechtsverletzungen der Antragstellerin offensichtlich
nicht vorlägen und daher der Versuch des Auftraggebers mit Einreichung einer Schutzschrift
die Zustellung eines allein zum Zwecke der Besitzstandswahrung dienenden
Nachprüfungsantrages zu verhindern geboten gewesen sei.
Die mit dem ergänzenden Vortrag erhobenen Vorwürfe überschritten die Grenze dessen, was
im Rahmen einer ordentlichen Rechtspflege tolerabel sei und zeigten auf, dass primäres Ziel
der Antragstellerin ausschließlich die Verzögerung der Neuvergabe der ausgeschriebenen
Leistungen sei. Im Ergebnis werde die Vergabekammer mit einem Nachprüfungsantrag eines
Bieters befasst, der im Wettbewerb selbst dann chancenlos sei, wenn die sein Angebot
betreffenden Vergabefehler als zutreffend unterstellt würden. Der vorgetragene Sachverhalt
sei nicht geeignet, die Antragstellerin in ihrer Rechtsposition zu belasten. Ziel des
Vergabenachprüfungsantrages sei vorrangig, die Zuschlagsentscheidung zu verzögern, da die
Antragstellerin derzeit von der für sie höchst lukrativen Interimslösung profitiere. Insoweit
beantragte der Auftraggeber, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Der Antrag sei überwiegend unzulässig, hilfsweise sei er jedenfalls unbegründet. Dezidiert
trug der Auftraggeber vor, der Antragstellerin fehle bereits die Befugnis zum
Nachprüfungsantrag, soweit sie sich gegen eine vermeintliche unklare Leistungsbeschreibung
im Hinblick auf einen etwaigen Betriebsübergang wende, Verstöße gegen das Beihilferecht
im Hinblick auf den Status der Beigeladenen als gGmbH rüge, die fehlende Eignung der
Beigeladenen im Hinblick auf eine vermeintlich notwendige Gewerbeanmeldung propagiere,
den Existenznachweis der Beigeladenen anzweifle und sie den Vorwurf einer Manipulation
der Vergabeakte und eines Verstoßes gegen § 22 VOL/A erhebe.
Im Übrigen sei die Antragstellerin aufgrund der Nichtbeachtung der Rügeobliegenheiten mit
ihrem Vorbringen präkludiert, soweit sie Vergabeverstöße im Hinblick auf die geforderten
Versicherungen geltend mache, den geforderten Bietererklärungen eine intransparente
Bedeutung beimesse und eine nivellierende Bewertungsmatrix kritisiere. Die weiter
erhobenen Verfahrensrügen der Antragstellerin seien unbegründet. Dies betreffe insbesondere
den Ausschluss ihres Angebotes, den Vorhalt einer intransparenten Verfahrensdokumentation,
den angeblichen Verstoß gegen § 17 Nr. 6 VOL/A, die Angriffe gegen die Aufklärung des
zum Zuschlag vorgesehenen Angebotes und die tatsächlich nicht fehlerhafte Wertung im
Hinblick auf eine angeblich unzulässige Mischkalkulation der Beigeladenen.
Wie bereits mit der Schutzschrift vorgetragen, scheide vorliegend eine Rechtsverletzung der
Antragstellerin aus, da sie als derzeitige Betreiberin einer Aufnahmeeinrichtung von Fragen
eines etwaigen Betriebsüberganges überhaupt nicht betroffen sei. Auch die Rüge, die
Wertung von auf fehlerhaften Kalkulationsgrundlagen beruhenden Unterpreisangeboten,
verletze die Antragstellerin in ihren Rechten nicht, da solche Unterpreisangebote tatsächlich
nicht vorlägen. Selbst wenn dies aber so wäre, so könne sich die Antragstellerin nach der
Rechtsprechung insbesondere auch der erkennenden Kammer nicht auf einen Verstoß gegen §
25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A berufen.
Der Behauptung, die Beigeladene verfolge mit dem eingereichten Angebot eine aggressive
Marktverdrängungsstrategie zu Lasten der Antragstellerin, sei mit dem Einwand der
Substanzlosigkeit entgegenzutreten. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin habe der
Auftraggeber gerade nicht vorab eindeutig feststellen können, dass alle
Tatbestandsvoraussetzungen eines Betriebsüberganges vorliegen würden. Dies gelte umso
mehr, als die Frage des Betriebsüberganges und die damit einhergehenden Risiken die
Parteien des Arbeitsvertrages beträfen, nicht jedoch den öffentlichen Auftraggeber. Soweit die
Antragstellerin auf die Ausschreibung aus dem Jahre 2001 anspiele, übersehe sie den
entscheidenden Unterschied, dass vorliegend der Auftraggeber nicht zugleich Arbeitgeber der
zu übernehmenden Arbeitnehmer sei. Hätte also der Auftraggeber das Vorliegen eines
Betriebsüberganges unter Eingriff in die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte zwingend

13
vorgegeben, läge eine Wettbewerbsverzerrung zugunsten der Antragstellerin und zu Lasten
aller anderen übrigen Bieter vor.
Auch im Hinblick auf einen vermeintlich rechtswidrigen Beihilfestatus der Beigeladenen
scheide eine subjektive Rechtsverletzung und damit Antragsbefugnis aus. Der Status der
Beigeladenen als gGmbH, insbesondere eine etwaige Steuerbefreiung, werde von den
Steuerbehörden gewährt, ohne dass der Antragsgegner Einfluss hierauf hätte. Eine
Überprüfung oder gar die Absprache und der Rechtmäßigkeit der Bescheiderteilung durch die
Finanzverwaltung stehe dem Auftraggeber nicht zu. Vor allem aber folge die steuerliche
Behandlung Rechtsnormen, welche selbst bei großzügiger Auslegung nicht als
„Bestimmungen über das Vergabeverfahren“ i. S. v. § 97 Abs. 7 GWB anzusehen seien. Ein
etwaiger Verstoß gegen diese Vorschriften sei daher kein zulässiger Gegenstand eines
Nachprüfungsverfahrens, wie es bereits das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 26.07.2002,
Verg 22/02, entschieden habe. Hier heiße es: „Der Erhalt nicht notifizierter Beihilfen lässt
sich auch nicht unter Hinweis auf die Pflichten der Vergabestelle bei der Angebotswertung
zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens machen.“ Hilfsweise sei anzumerken, dass
selbst wenn die Rechtswidrigkeit einer Beihilfegewährung der Vergabenachprüfung zugängig
wäre, erst ein darauf beruhender besonders niedriger Preis zu den entscheidenden Vorteilen
im Wettbewerb führe. Eine auffallend günstige Preisgestaltung des Angebotes der
Beigeladenen sei aber nicht zu verzeichnen gewesen.
Hinsichtlich der Rüge der angeblich fehlenden Gewerbeanmeldung der Beigeladenen trug der
Auftraggeber vor, dass eine solche nicht gefordert gewesen sei. Zwar seien auch ungeeignete
Bewerber zwingend vom Wettbewerb auszuschließen und ungeeignet sei ein Unternehmen,
wenn es rechtlich an der Leistungserbringung gehindert sei. Es sei allerdings abwegig, soweit
die Antragstellerin vortrage, die Beigeladene könne, weil eine Gewerbeanmeldung nicht
möglich sei, aus rechtlichen Gründen die Leistung nicht erbringen. Hier sei auf die
Entscheidung des OLG Düsseldorf (B. v. 17.06.2002, Verg 18/02), zu verweisen, in welcher
das OLG auf die Frage eines Markteintrittsverbotes abgestellt habe.
Hilfsweise sei darauf hinzuweisen, dass die Beigeladene als gemeinnützige Einrichtung
gerade kein Gewerbebetreibender i. S. der Gewerbeordnung sei. Die Betreibung einer
Aufnahmeeinrichtung für Asylbewerber durch eine gemeinnützige Einrichtung verbiete das
Gewerberecht nicht. Die Beigeladene habe durch den vorgelegten Handelsregisterauszug den
Nachweis ihrer Existenz geführt. Etwaige Fragen des Gesellschaftsrechtes beträfen nicht die
Bestimmungen über das Vergabeverfahren i. S. v. § 97 Abs. 7 GWB.
Im Übrigen seine etwaige Vorwürfe im Hinblick auf eine angebliche Manipulation der
Vergabeakten obsolet. Insoweit sei auf Aktenblatt 1.755 der Vergabeakte zu verweisen.

14
Der Auftraggeber gehe nach wie vor davon aus, dass die Antragstellerin spätestens am
07.12.2007 positive Kenntnis von dem (in Wahrheit nicht bestehenden) Verstoß im Hinblick
auf die geforderten Versicherungen hatte, weil sie als derzeitige Betreiberin bereits
umfassende Kenntnis über die Aufnahmeeinrichtung hatte, sie mit der Angebotserstellung
und dem Studium der Ausschreibungsunterlagen spätestens ab Mitte November 2007 befasst
gewesen sei und ihre ersten Fragen bereits am 22.11.2007 gestellt habe. Zudem seien zu den
Regelungen, welche sich in den Ausschreibungsunterlagen in direkter Nähe zu den
Regelungen über die geforderten Versicherungen befänden, bereits mit erstem Schreiben zur
Beantwortung von Bieteranfragen mit Datum vom 07.12.2007 Aussagen getroffen worden.
Bei dieser Faktenlage sei von positiver Kenntnis i. S. v. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB spätestens
am 07.12.2007 auszugehen. In diesem Zusammenhang sei auf die Entscheidung des OLG
Koblenz (B. v. 05.06.2003, 1 Verg 2/03) zu verweisen, in welcher das OLG dargelegt habe,
dass, sofern bei lebensnaher Beurteilung der Schluss naheliege, dass die Antragstellerin den
geltend gemachten Vergaberechtsverstoß bereits zu einem bestimmten früheren Zeitpunkt
erkannt habe oder sich mutwillig dieser Erkenntnis verschlossen habe, es ihm obliege, diese
Vermutung zu entkräften. Für die den zugrunde liegenden Tatsachen trage sie, d. h. die
Antragstellerin, die Darlegungs- und Beweislast. Selbst wenn die erkennende
Vergabekammer dies anders sehen sollte, wäre die Antragstellerin nach ihrem eigenen
Sachvortrag mit dieser Verfahrensrüge präkludiert. Nach dem Vortrag der Antragstellerin
hatte sie am 07.01.2008 positive Kenntnis von dem Umstand, dass sie auf Grundlage der
übersandten Verdingungsunterlagen kein seriöses Angebot kalkulieren könne. Ihrem weiteren
Vortrag auf S. 20 des Nachprüfungsantrages, dass positive Kenntnis nur im Hinblick darauf
bestanden habe, dass sich aus den Verdingungsunterlagen nicht genau ergeben habe, ob der
Betreiber das gesamte Gelände versichern solle oder einige Bereiche hiervon ausgenommen
sein sollten und sie von der generellen Unkalkulierbarkeit erst am 14.01.2008 Kenntnis
erlangt habe widerspreche die Antragstellerin auf S. 5 des Nachprüfungsantrages selbst. Dort
führe sie nämlich aus, dass der Pflichtenumfang zum Abschluss von Versicherungen sich für
sie eben nicht aus den Regelungen des Betreibervertrages in der Leistungsbeschreibung
ergeben habe und sie genau aus diesem Grunde bereits am 07.01.2008 die Bieteranfrage
gestellt habe.
Soweit sie aber nach ihrem eigenen Vortrag schon am 07.01.2008 positive Kenntnis von dem
in Wahrheit nicht bestehenden Vergaberechtsverstoß gehabt habe, habe sie auch nicht auf eine
unverzügliche Rüge zugunsten von abwegigen Fragen verzichten können, ohne dass sie ihr
Antragsrecht auf Vergabenachprüfung verliere. Unter Bezugnahme auf weitere
Rechtsprechung (OLG Saarbrücken, B. v. 30.07.2007, 1 Verg 3/07, OLG Dresden, B. v.
11.09.2006, WVerg 13/06) wies der Auftraggeber darauf, dass die Pflicht zur Rüge
vermeintlicher Vergabefehler spätestens mit Beginn der Ausarbeitung des eigenen Angebotes
beginne. Lediglich hilfsweise sei darauf zu verweisen, dass der Vorwurf des nicht
hinreichenden Inhaltes der Ausschreibungsunterlagen unbegründet sei. Den
Verdingungsunterlagen sei insoweit klar zu entnehmen gewesen, dass die Häuser 1 und 5

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ausdrücklich nicht zum Vertragsgegenstand gehörten. Insoweit habe es in den
Verdingungsunterlagen geheißen:
„Die Gebäude des XXXXXX (XXXXXX - nachstehend
Haus 5 genannt) und der XXXXXX (XXXXXX -
nachstehend Haus 1 genannt), die sich ebenfalls auf dem
Gelände befinden, unterliegen nicht seinem Betrieb.“
Was aber nicht Vertragsgegenstand sei, müsse selbstverständlich nicht versichert werden.
Schließlich sei ein von der Antragstellerin behaupteter, allein auf der vermeintlich unklaren
Versicherungsklausel der Ausschreibung beruhender Angebotsvorsprung der Beigeladenen
nicht denkbar. Denn die Antragstellerin habe die Versicherung des Erhaltungsinteresses
überhaupt nicht, oder wie sie (unzutreffend) behauptet, nur in sehr geringer Höhe kalkuliert.
Insoweit müsse sie also preisgünstiger sein.
Das weitere Vorbringen der Antragstellerin im Hinblick auf eine angeblich vergaberechtlich
nicht zuordenbare Bedeutung der geforderten Bietererklärung sei gleichfalls präkludiert.
Welche Funktion der Auftraggeber den einzureichenden Erklärungen zum Betreiberkonzept
beimesse, habe bereits mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe festgestanden, spätestens
jedoch mit Beantwortung der Bieteranfragen 1.10 vom 07.12.2007. Die nachfolgenden
Antworten auf die Bieteranfragen 4.3 und 15.3 hätten nur den Standpunkt des Auftraggebers
wiederholt. Die Rüge vom 18.01.2008 sei insoweit eindeutig verfristet. Auch die erst mit
Schriftsatz vom 02.04.2008 erhobene Rüge einer angeblich nivellierenden Bewertungsmatrix
sei verspätet. Die Bewertungsmatrix einschließlich der Formel zur Punkteberechnung sei
bereits mit Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes den Bietern zur Kenntnis gegeben
worden. Insoweit sei die Antragstellerin mit dem diesbezüglichen Vorbringen nicht zu hören.
Die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des OLG München, Beschluss vom
26.06.2007, Verg 6/07, sei auf den zu entscheidenden Fall nicht übertragbar, denn diese
Entscheidung habe eine Matrix betroffen, welche den Bewerbern gerade nicht bekannt
gegeben wurde. Darüber hinaus habe die Matrix bewirkt, dass im Ergebnis alle Bewerber die
gleiche Gesamtpunktzahl erhalten hätten, was vorliegend ja gerade nicht der Fall sei.
Das Angebot der Antragstellerin sei wegen eines Abweichens von den
Verdingungsunterlagen zutreffend von der weiteren Wertung ausgeschlossen worden. Die
Argumentation der Antragstellerin sei widersprüchlich, wenn sie zum einen vortrage, dass
aufgrund unzureichender Angaben zu den Haftpflichtversicherungen eine Kalkulation nicht
möglich sei, andererseits aber erklärt habe, dass die angebotenen Preise unter
Berücksichtigung der Bieteranfragen und der bekannten Rügen kalkuliert worden seien. Mit
Ausnahme der Haftpflichtversicherung seien für die anderen Versicherungen keine genauen
Angaben bekannt. Das Angebot beziehe sich daher auf die eindeutig festgelegten
Bedingungen, weitere Versicherungen seien nicht kalkuliert worden.

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Ein Verstoß gegen § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A sei nicht gegeben. Die Rügeantworten des
Antragsgegners seien keine allen Bietern zu erteilenden zusätzlichen Auskünfte. Im Übrigen
habe eine sorgfältige und umfassende Aufklärung des Angebotes der Beigeladenen
stattgefunden. Dies ergebe sich aus den Protokollen des Aufklärungsgespräches. Der
Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen wegen einer angeblich unzulässigen
Mischkalkulation sei nicht geboten gewesen, da diese im Rahmen der Angebotsaufklärung
sämtliche Fragen des Auftraggebers zur Zufriedenheit habe beantworten können.
Mit Schriftsatz vom 14.03.2008 beantragte die Beigeladene, zum Verfahren im Wege der
Beiladung hinzugezogen zu werden.
Mit Beschluss der Vergabekammer vom 28.03.2008 wurde die Beigeladene zum
Vergabenachprüfungsverfahren hinzugezogen.
Mit Schriftsatz vom 26.03.2008 trat die Beigeladene dem Vorbringen der Antragstellerin
entgegen und wies zunächst darauf hin, dass es sich bei den ausgeschriebenen
Dienstleistungen der Betreibung einer Aufnahmeeinrichtung für Asylbewerber in der
XXXXXX um Dienstleistungen i. S. d. Anhanges I Teil B Kategorie 25 der VOL/A handele.
Insoweit unterfalle die Vergabe zwar den Nachprüfungen gemäß § 102 ff. GWB,
Prüfungsmaßstab seien allerdings allein die Vorschriften des Nationalvergaberechtes. Eine
etwaige Verletzung der §§ 7a, 9a oder 25a Nr. 2 VOL/A könnten damit aber nicht Gegenstand
eines Vergabenachprüfungsverfahrens sein.
Die Beigeladene bestritt zunächst, dass die Antragstellerin erst am 07.01.2008 eine erste
Rückmeldung ihres Versicherungsmaklers erhalten habe. Aber selbst wenn man diesen
Vortrag als richtig unterstelle, sei der erstmals mit Datum vom 15.01.2008 erfolgte Hinweis,
dass der Antragstellerin Unterlagen für die Kalkulation der Versicherung fehlten, verspätet.
Jedenfalls aber sei eine Rüge vom 18.01.2008 präkludiert. Auch die Behauptung der
Antragstellerin, ihr selbst aber auch den anderen Bietern seien unzureichende Informationen
zu einem möglichen Betriebsübergang zugegangen, treffe nicht zu. Letztlich sei der
Behauptung der Antragstellerin entschieden entgegenzutreten, dass die Beigeladene ihrer
Pflicht zur Zahlung von Abgaben und Steuern nicht nachgekommen sei und sich deshalb
Anhaltspunkte ergäben, dass an der Zuverlässigkeit der Beigeladenen zu zweifeln sei.
Auf die Rüge zu angeblich fehlenden Informationen zum Betriebsübergang sei auszuführen,
dass der Antragstellerin seit Mitte November 2007 bereits bekannt gewesen sei, was in den
Vergabeunterlagen zu einem Betriebsübergang ausgeführt werde. Den sich angeblich aus den
Verdingungsunterlagen ergebenden Rechtsverstoß habe die Antragstellerin erstmalig mit
Rügeschreiben vom 21.12.2007 gegenüber dem Auftraggeber geäußert.

17
Der Nachprüfungsantrag sei aber auch deshalb unzulässig, weil dieser nicht den
Mindestanforderungen nach § 107 Abs. 2 GWB genüge. Nach Satz 2 dieser Bestimmung sei
im Nachprüfungsantrag darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung
von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe. Diesen
Darlegungspflichten sei die Antragstellerin nicht nachgekommen.
Ein Schaden könne schon allein deshalb nicht drohen, weil das Angebot der Antragstellerin
auf einem der letzten Plätze der wirtschaftlichen Rangfolge liege. Insoweit hätte die
Antragstellerin vortragen müssen, dass nicht nur das Angebot der Beigeladenen, sondern auch
die Angebote der vor ihr in der Rangfolge platzierten Bieter den Zuschlag nicht erhalten
dürften. Ein solcher Sachvortrag fehle vorliegend.
Mit Schriftsatz vom 02.04.2008 trug die Antragstellerin ergänzend zum bisherigen
Vorbringen vor und beantragte:
1. die Vergabestelle zu verpflichten, das Angebot der XXXXXX gemeinnützige GmbH
auszuschließen, das Angebot der Antragstellerin zu werten und ihrem Angebot in
diesem Verfahren den Zuschlag zu erteilen
2. hilfsweise, die Vergabestelle zu verpflichten, das mit der Bekanntmachung vom 9.11.
2007 eingeleitete streitgegenständliche Vergabeverfahren in den Stand vor
Versendung der Verdingungsunterlagen zurückzuversetzen und den Auftrag auf der
Grundlage klarer und eindeutiger sowie sämtliche Kalkulationsgrundlagen eindeutig
benennender Verdingungsunterlagen vergaberechtmäßig unter Beteiligung der
Antragstellerin neu zu vergeben;
Sie legte dar, dass zu vermuten sei die Vergabeakte aufgrund der rückläufigen Paginierung
nachträglich ergänzt und verbessert worden sei.
Darüber hinaus sei das Angebot der Beigeladenen wegen Benennung einer 0,00 € -Position
auszuschließen. Außerdem habe der Auftraggeber eine nivellierende Wertungsformel
verwendet, was mit Verweis auf die jüngste Rechtsprechung des OLG München (B.v.
26.06.2007, Verg 6/07) unzulässig sei.
Im übrigen wiederholte und vertiefte die Antragstellerin ihr bisheriges Vorbringen.
Mit Schriftsatz vom 10.04.2008 wandte sich die Beigeladene gegen den Vortrag der
Antragstellerin hinsichtlich des begehrten Ausschlusses des Angebotes der Beigeladenen.
Hierzu trug die Beigeladene vor, dass entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin das
Angebot auszuschließen sei, da zum einen darauf hinzuweisen sei, dass entgegen den
Ausführungen der Antragstellerin die Vorlage einer Gewerbeanmeldung von den Bietern
nicht verlangt worden sei. Eine solche könne mithin, sollte sie aus welchen Gründen auch

18
immer bei Aufnahme der Tätigkeit erforderlich sein, noch später vorgenommen werden.
Darüber hinaus sei darauf hinzuweisen, dass die Beigeladene mangels Führung eines
Gewerbebetriebes i. S. der GewO nicht einer Rechtspflicht zur Anmeldung eines Gewerbes
unterliege. Anmeldepflichtig seien gemäß § 14 GewO nur diejenigen Tätigkeiten, die ein
Gewerbe im Rechtssinne darstellten. Da die Tätigkeit der Beigeladenen nicht auf
Gewinnerzielung gerichtet sei, sondern ihr Tätigsein vielmehr unmittelbar gemeinnützigen,
wohltätigen und sozialen Zwecken diene, fehle es an einer Erwerbsabsicht und damit an der
Ausübung eines Gewerbes i. S. der Gewerbeordnung.
Zudem läge auch kein Verstoß gegen § 25a Nr. 2 VOL/A vor, weil die Beigeladene durch
ihren Status als gemeinnützige Gesellschaft keine wirtschaftlichen Vorteile erlange, welche
als staatliche Beihilfe zu qualifizieren seien. In der Rechtsprechung sei seit langem
entschieden, dass Unterschiede, welche sich aus der Vielfalt privatrechtlicher
Organisationsformen mit verschiedenen Steuerregelungen ergeben, mit dem Instrumentarium
des Vergaberechtes ebenso wenig beseitigt werden könnten wie standortabhängige
Steuernachteile, etwa wegen unterschiedlicher Hebesätze bei Gewerbesteuern oder auch
völlig anderer Besteuerungsgrundlagen etc. Auch begrifflich könnten Steuervergünstigungen
nicht als europarechtswidrige Subventionen verstanden werden, zudem seien die Regelungen
des § 25a Nr. 2 VOL/A vorliegend ohnedies nicht einschlägig.
Die von der Antragstellerin aufgestellte Behauptung, die Leistungsbeschreibung sei mit Blick
auf eine fehlende Aussage zu einem Betriebsübergang unklar, sei letztendlich unzutreffend.
Richtig möge zwar sein, dass in den Verdingungsunterlagen keine konkreten Aussagen zu
einem Betriebsübergang enthalten seien. Die von dem Auftraggeber sodann aber allen
Bietern, nicht nur der Antragstellerin, zugeleitete Klarstellung, dass ein Betriebsübergang
nicht zwingend eintrete, sondern von der von den Bietern zu erarbeitenden Konzeptionen
abhänge, sei rechtlich nicht zu beanstanden. Selbst wenn man unterstellen wolle, dass ein
Betriebsübergang eintreten würde, so wäre ein solcher für die Bieter allenfalls nur dann
kalkulationsrelevant, wenn Mitarbeiter des bisherigen Betreibers übernommen werden
müssten. Die Übernahme der Einrichtung alleine lasse sich bereits problemlos kalkulieren, da
der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen eine Kostenerstattung für sämtliche Kosten
vorgesehen habe, die im Zusammenhang mit dem Betrieb des Gebäudes und der Betreuung
der Migranten entstünden. Kalkulationsrisiken seien also mithin nicht auf den Bieter verlagert
worden. Zudem sei für jedes am Markt erfahrene Unternehmen die Kalkulation von
Personalkosten unproblematisch möglich, auch dann, wenn ein identitätswahrender
Betriebsübergang stattfände. Ein die Vergaberechtswidrigkeit indizierendes ungewöhnliches
Wagnis liege damit für den Bieter allenfalls dann vor, wenn hierdurch Kostensteigerungen
entstünden, die der Bieter nicht durch einen entsprechenden Wagniszuschlag in seiner
Preiskalkulation berücksichtigen könne. Dies sei hier aber gerade nicht der Fall. Vorliegend
hätten jedenfalls die im Falle eines etwaigen Betriebsüberganges entstehenden Personalkosten

19
anhand üblicher Marktpreise kalkuliert und im Rahmen eines Wagniszuschlages
berücksichtigt werden können.
Letztlich wies die Beigeladene darauf hin, dass die Preisposition von 0,00 Euro nicht einen
Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen begründe, da die Beigeladene im Rahmen der
Angebotsaufklärung und Offenlegung der Kalkulation ihres Angebotes dargelegt habe, dass
dies der tatsächliche Preis für diese Position sei.
Soweit die Antragstellerin schließlich noch in ihrem Schriftsatz vom 02.03.2008 behauptet
habe, dass an dem Nachweis der Existenz der Beigeladenen Zweifel bestünden, so werde
abschließend auf das Angebot der Beigeladenen hingewiesen, welchem ein
Handelsregisterauszug beigefügt gewesen sei.
Die Verfahrensbevollmächtigten trugen nachfolgend umfangreich und widerstreitend mit
Schriftsätzen vom 11.04.2008 sowie weiteren Schriftsätzen vertiefend zur Sach- und
Rechtslage vor. Diese wurden, soweit sich daraus neue Aspekte für die Vergabekammer
ergeben sollten, von dieser vollumfänglich berücksichtigt.
In der mündlichen Verhandlung vom 15.04.2008 hatten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit
den Sachvortrag zu vertiefen. Die Sach- und Rechtslage wurde mit den Beteiligten
ausführlich erörtert. Auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung wird verwiesen.
Wegen des weiteren und vertiefenden Vorbringens der Parteien und wegen der weiteren
Einzelheiten zum Sachverhalt wird auf die übrigen gewechselten Schriftsätze Bezug
genommen. Die von der Vergabestelle überlassenen Vergabeakten waren Gegenstand der
mündlichen Verhandlung.
Die Antragstellerin beantragte:
Ergänzende Akteneinsicht hinsichtlich des Vergabevermerkes zu den Wertungsstufen 1 und
2, insbesondere zu den Bieternummern, die nach der derzeitigen Akteneinsicht geschwärzt
sind.
Im Übrigen stellte die Antragstellerin die Anträge aus dem Schriftsatz vom 02.04.2008, Seite
2 zu 1. und 2.
Der Auftraggeber stellte den Antrag, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen und den
Antrag auf ergänzende Akteneinsicht ebenfalls zurückzuweisen.
Die Beigeladene beantragte, alle Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.

20
Mit Verfügung der Vorsitzenden vom 17.04.2008 wurde die Entscheidungsfrist um zwei
Wochen auf den 30.04.2008 verlängert.
II.
1. Der Antrag auf Nachprüfung ist nur teilweise zulässig (1.) und soweit er zulässig ist
insgesamt unbegründet. (2).
a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der
Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation Vergabekammern des
Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) vom 23.03.1999 (SächsGVBl. S. 214, zuletzt
geändert durch VO vom 31.03.2004, SächsGVBl, S. 135) für den Antrag zuständig, da es
sich bei der ausgeschriebenen Leistung um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von §
99 Abs. 2 GWB handelt.
b) Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet den EU-Schwellenwert. Nach § 100
Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Vergabekammer nur Aufträge,
welche die Auftragswerte (Schwellenwerte) erreichen oder überschreiten. Die
Auftragswerte werden durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt. Der
Gesetzgeber hat von der Ermächtigung in § 127 Nr. l GWB zum Erlass einer
Rechtsverordnung durch Erlass der Vergabeverordnung (VgV) Gebrauch gemacht.
Gemäß § 2 Nr. 3 VgV betrug der Schwellenwert zum Zeitpunkt der Ausschreibung
(09.11.2007) 211.000 €. Der ausgeschriebene Auftrag liegt unstreitig über diesem Wert.
c) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass bei Vergaben nach Anhang I B zur VOL/A, 2.
Abschnitt, die hier in Form von Beherbergungsleistungen (Kategorie 17, CPC-Nummer
64) vorliegt, Rechtsschutz zur Vergabekammer gegeben ist. Auf die Vergabe von
Leistungen im Anhang I B der VOL/A sind gemäß § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A neben den
Basisparagraphen ausschließlich die §§ 8 a und 28 a VOL/A anwendbar, was nichts daran
ändert, dass diese Leistungen dem Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB unterfallen
(VK Sachsen, B. v. 05.02.2007 - 1/SVK/125-06). Auch die Vergabe von nachrangigen
Dienstleistungen im Sinne des Anhangs I Teil B der VOL/A bzw. der VOF unterliegt der
Nachprüfung durch die Vergabekammern. Lediglich der Prüfungsumfang ist
eingeschränkt (VK Saarland, B. v. 19.05.2006 - 3 VK 03/2006)
d) Der Auftraggeber unterliegt gem. § 98 Nr. 1 GWB dem Vergaberechtsregime.
e) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen
antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in bieterschützenden

21
Rechten und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Dafür, dass der Antragstellerin
infolge der Missachtung von § 97 GWB zumindest ein Schaden zu entstehen droht,
genügt, dass der behauptete Vergaberechtsverstoß geeignet ist, die Aussichten auf den
Zuschlag zu beeinträchtigen (BVerfG, NZBau 2004, 564, 566). Am Vorliegen der
Antragsbefugnis könnte deshalb gezweifelt werden, weil das Angebot der Antragstellerin
vom Auftraggeber ausgeschlossen wurde. Der BGH hat mit Beschluss vom 26.09.2006 -
X ZB 14/06 klargestellt, dass der Bieter regelmäßig unabhängig davon im
Nachprüfungsverfahren antragsbefugt ist, ob auch sein Angebot an einem
Ausschlussgrund leidet, wenn er die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften darlegt und
danach als vergaberechtsgemäße Maßnahme die Aufhebung der Ausschreibung in
Betracht kommt, weil alle anderen Angebote unvollständig sind. Dies kann im Streitfall
zumindest deshalb ausgeschlossen werden, weil die Antragstellerin mit Blick auf einen
etwaigen Betriebsübergang und auf die monierten Zuschlagskriterien eine Unklarheit der
Verdingungsunterlagen vorgetragen hat, was die Aufhebung des streitgegenständlichen
Vergabeverfahrens rechtfertigen könnte.
f) Der Vergabenachprüfungsantrag ist hinsichtlich des Rügeerfordernisses des § 107 Abs. 3
GWB nur teilweise zulässig. Soweit sich die Antragstellerin gegen den Ausschluss Ihres
Angebotes wandte, so hat sie dies unzweifelhaft unverzüglich i.S.d. § 107 GWB gerügt.
Mit Schreiben vom 29.03.2008 – Posteingang bei der Antragstellerin am 03.03.2008 -
teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot auf Grund einer
Änderung der Verdingungsunterlagen ausgeschlossen worden sei und beabsichtigt sei, den
Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Soweit sie sich hiergegen mit
Rügeschreiben vom 03.03.2008 sowie 05.03.2008 wandte, erfolgtes dies unzweifelhaft
unverzüglich, denn eine Rüge innerhalb von lediglich einem bzw. innerhalb von zwei
Tagen ist nach einhelliger Rechtsprechung (vgl. OLG Koblenz, B. v. 18.09.2003, 1 Verg
4/03; VK Brandenburg, B. v. 18.06.2003, VK 31/03; OLG Dresden, B. v. 06.04.2004,
WVerg 1/04) als unverzüglich anzusehen.
Soweit jedoch die Antragstellerin bezogen auf die mit Ziffer § 5 Ziff. 14 des
Betreibervertrages und mit Ziff. II.8 Absatz 1 der Leistungsbeschreibung geforderten
Versicherungen etwaige Unklarheiten in den Verdingungsunterlagen zum Gegenstand des
streitigen Verfahrens machen möchte, ist sie zumindest mit diesem Vortrag präkludiert.
Mit Rüge vom 18.01.2008 monierte die Antragstellerin gegenüber dem Auftraggeber
Unklarheiten in den Verdingungsunterlagen wegen mangelnder Angaben zu Versicherung
unzweifelhaft verspätet. Hierzu führte sie in ihrem Rügeschreiben aus:
Die Verdingungsunterlagen sind entgegen § 8 Nr. 1 VOL/A nicht
erschöpfend und enthalten zudem ungewöhnliche Wagnisse für den
Bieter. Nach den letzten Antworten (Katalog 5) auf von uns bzw.

22
anderen Bietern bereits gestellte Bieteranfragen müssen wir ihnen
folgendes mitteilen und gem. § 107 GWB rügen:
Der Betreibervertrag enthält nur genaue Angaben zu der
Haftpflichtversicherung (§5 Nr. 14) Der Bieter soll aber verpflichtet
werden, weitere Versicherungen nach Ziffer II.8 der
Leistungsbeschreibung abzuschließen. Hierzu fehlen jedoch jegliche
Angaben (Deckungsumfang, Wert der versicherten Sachen, genaue
Risiken usw.) Auf dieser Grundlage ist keine Kalkulation möglich und
die Angebote können nicht vergleichbar sein
Nach Auffassung der erkennenden Vergabekammer ist der Bieter gehalten, unverzüglich nach
Durcharbeiten der Verdingungsunterlagen etwaige Vergaberechtsverstöße zu rügen. Dies gilt
im Streitfall umso mehr, als dass der Bieter gemäß Ziffer 12 der Aufforderung zur
Angebotsabgabe ausdrücklich angehalten wurde, die Vollständigkeit und Lesbarkeit aller
Unterlagen sofort zu überprüfen. Als Begründung für dieses Erfordernis wurde darauf
hingewiesen, dass nur so dem Auftraggeber ausreichend Gelegenheit verbliebe, angemessen
auf die Anzeigen zu reagieren, dies allen Bietern mitzuteilen und die Möglichkeit zu geben,
diese Aspekte bei der Angebotsbearbeitung rechtzeitig zu berücksichtigen.
Von einem sachkundigen Bieter ist zu erwarten, dass er innerhalb einer, höchstens aber 2
Wochen nach Eingang der Unterlagen diese auf Verständlichkeit und Vollständigkeit geprüft
hat (VK Schleswig-Holstein, B. v. 12.07.2005, VK-SH 14/05; Schleswig-Holsteinisches
OLG, B. v. 30.06.2005, 6 Verg 5/05; 1. VK Brandenburg, B. v. 18.06.2007, 1 VK 20/07; B. v.
13.03.2007, 1 VK 7/07). So hat nämlich das OLG Dresden mit Beschluss vom 11.09.2006
(WVerg 13/06) entschieden, dass für die Beanstandung eines Bieters, ihm würden mit den
Vergabeunterlagen Angaben abverlangt, die objektiv nicht möglich und deshalb
vergabewidrig seien, die Rügefrist des § 107 Abs. 3 GWB spätestens mit dem Beginn der
Ausarbeitung des eigenen Angebots beginnt, weil der Bieter jedenfalls zu diesem Zeitpunkt
den aus seiner Sicht rügbedürftigen Inhalt der Ausschreibung festgestellt hat und ihn dann
gegenüber dem Auftraggeber nicht mehr unbeanstandet lassen darf.
Zudem ist zu beachten, dass die die Rügeobliegenheit nicht erst von dem Zeitpunkt an
besteht, in dem der Bieter Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung
nachweisbaren Vergabefehler erlangt; ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen
Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß
erlaubt, und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das
Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Naumburg, B. v. 14.12.2004 - 1
Verg 17/04, OLG Düsseldorf, B. v. 04.03.2004 - Verg 8/04, OLG Jena, B. vom 16.01.2002 -
6 Verg 7/01, VK Sachsen, B. v. 03.03.2008 - 1/SVK/002-08). Eine positive Kenntnis von
einem Vergaberechtsverstoß wird deshalb regelmäßig nämlich auch dann angenommen, wenn
sich ein redlich Denkender nicht der Überzeugung verschließen würde, die der rechtlichen
Würdigung der tatsächlichen Umstände zu Grunde liegt. Gefordert wird aber stets, dass die
Rechtslage eindeutig ist (vgl. BayObLG, B. v. 21.05.1999, 1 Verg 1/99). Nach diesen

23
Maßstäben kann also im Rahmen des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB von einer Kenntnis des
Verstoßes grundsätzlich nur gesprochen werden, wenn dem Bieter einerseits die den Verstoß
begründenden Tatsachen bekannt sind und andererseits diese Tatsachen bei objektiver
Wertung aus der Sicht des Bieters so offensichtlich einen Mangel des Vergabeverfahrens
darstellen, dass der Bieter sich dieser Überzeugung schlechterdings nicht verschließen kann.
Dieser Pflicht ist die Antragstellerin mit ihrer Rüge vom Freitag, dem 18.01.2008 nicht
nachgekommen. Im zu entscheidenden Fall ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin
sich spätestens um den 22.11.2007 intensiv mit den Verdingungsunterlagen auseinandersetzte,
denn zu diesem Zeitpunkt richtete sie die ersten telefonischen Anfragen an den Auftraggeber.
Eine weitere schriftliche Anfrage zu den Verdingungsunterlagen richtete die Antragstellerin
am 26.11.2007 per E-Mail an den Auftraggeber. Bei lebensnaher Betrachtung ist mithin
davon auszugehen, dass die Antragstellerin die Verdingungsunterlagen bereits frühzeitig
durchgearbeitet hatte und somit den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß spätestens zu
diesem Zeitpunkt erkannt haben musste. In diesem Zusammenhang ist auch nicht zwischen
einer „ersten Durchsicht der Unterlagen“ und einer späteren „Ausarbeitung des Angebotes“
zu unterscheiden, wie es der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin im Rahmen der
mündlichen Verhandlung vortrug. Selbstverständlich umfasst der Beginn der Ausarbeitung
des eigenen Angebots dass sich der Bieter zum Zwecke der Erstellung des Angebotes die
Verdingungsunterlagen „durchsieht“ und ab diesem Zeitpunkt etwaig vergaberechtswidrige
Inhalte gegenüber dem Auftraggeber moniert. Die „Ausarbeitung des Angebotes“ auf den
Zeitpunkt des letztendlichen Ausfüllens der Platzhalter für die Preisangaben zu reduzieren
und zu verlagern, widerspricht aller Lebenserfahrung, dass eine ordnungsgemäße
Preiskalkulation nur in Umsetzung der sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden
Anforderungen möglich ist. Damit ist bereits die Rüge vom 18.01.2008 nach § 107 Abs. 3
Satz 1 GWB verspätet.
Selbst wenn man davon ausginge, die Antragstellerin hätte nicht bereits Ende November,
Anfang Dezember 2007 Kenntnis von den vermeintlichen Unklarheiten erlangt, so ist eine
positive Kenntnis der monierten Unklarheiten jedenfalls spätestens zum 07.01.2008
anzunehmen, mit dem Ergebnis, dass selbst unter dieser Prämisse eine Rüge am 18.01.2008
verspätet wäre. Denn es ist an dieser Stelle deutlich vorauszuschicken, dass die Aufforderung
zur Angebotsabgabe unter den Ziffern 11 und 12 folgende Hinweise enthielt:
11. Auskünfte/Ortsbesichtigung
Auskünfte werden grundsätzlich nur auf solche Fragen erteilt, die bis 15 Tage vor Ablauf
der Angebotsfrist bei der Auskunft erteilenden Stelle eingegangen sind. Mündliche
Anfragen werden nicht beantwortet. Auskunftsersuchen sind ausschließlich schriftlich
per elektronischer Post (E-Mail) oder per Telefax zu stellen.
12. Rügepflichten
Die Bieter haben sich unmittelbar nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen über deren
Vollständigkeit zu vergewissern. Enthalten die Unterlagen nach Auffassung des Bieters
Unvollständigkeiten, Unklarheiten oder Rechtsverstöße, so hat der Bieter den

24
Auftraggeber unverzüglich, spätestens bis 15 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist
darauf hinzuweisen.
Der Bieter ist verpflichtet, die Vollständigkeit und Lesbarkeit aller Unterlagen sofort zu
überprüfen. Nur so verbleibt dem Auftraggeber ausreichend Gelegenheit, angemessen
auf die Anzeigen zu reagieren, dies allen Bietern mitzuteilen und die Möglichkeit zu
geben, diese Aspekte bei der Angebotsbearbeitung rechtzeitig zu berücksichtigen.
Der Auftraggeber hatte mit diesen Regelungen einen ausdrücklichen Endtermin für die
eingehenden Bieteranfragen aufgenommen. Dadurch war der 07.01.2008 als Endtermin für
Auskunftsersuchen gegenüber dem Auftraggeber festgelegt. Zu beachten ist dabei, dass der
ursprünglich für den 07.01.2008 vorgesehene Ablauf der Angebotsfrist später mit Schreiben
vom 14.12.2007 auf den 21.01.2008, 14.00 Uhr, verlängert wurde.
Mit Blick auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (B. v. 24.10.2007 - Verg 32/07) hatte
die Vergabekammer zunächst zu prüfen, ob diese Regelungen vergaberechtskonform waren.
Das OLG Düsseldorf hat in der zitierten Entscheidung herausgestellt, dass eine in den
Vergabeunterlagen enthaltene und für eine Vielzahl von Vergabeverfahren vom öffentlichen
Auftraggeber vorformulierte Bestimmung, dass der Bieter mit einer Rüge präkludiert sei,
wenn er nicht innerhalb von vier Wochen nach Zugang der Zurückweisung der Rüge durch
den Auftraggeber ein Nachprüfungsverfahren einleite, gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
in Verbindung mit § 107 Abs. 3 GWB unwirksam sei. Als Begründung wurde darauf
verwiesen, dass die mit der Klausel bezweckte Verschärfung der materiellen und prozessualen
Zugangsvoraussetzungen zum Nachprüfungsverfahren die Bieter unangemessen
benachteiligte.
Nach Auffassung der erkennenden Vergabekammer ist jedoch die Entscheidung des OLG
Düsseldorf auf den Streitfall nicht übertragbar, denn in vorliegenden Fall geht es lediglich um
die Festlegung eines Zeitpunktes bis zu dem die Verdingungsunterlagen zumindest im
Hinblick auf Unklarheiten und mögliche Vergaberechtsverstöße durchgearbeitet sein
mussten – um einen Zeitpunkt also, ab dem der Auftraggeber vollumfängliche Kenntnis der
Verdingungsunterlagen voraussetzen konnte. Ab diesem Zeitpunkt also greift nach
Auffassung der Vergabekammer eine Fiktion der positiven Kenntnis der
Verdingungsunterlagen. Die Festlegung eines solchen „Stichtages“ für abschließende
Bearbeitung der Verdingungsunterlagen steht im Einklang mit dem geltenden Recht und der
hierzu ergangenen Rechtsprechung.
Hier ist zu bedenken, dass das "erkannt haben" ein subjektiver, innerer Vorgang ist, der sich
zunächst "im Kopf" (von den die Unterlagen prüfenden Personen) abspielt und sich erst durch
Akten- oder Gesprächsnotizen oder durch sonstige Indizien, die zwanglos den Schluss auf das
Erkannthaben zulassen, nach außen objektiviert. Insoweit ist es vergaberechtlich nicht zu
beanstanden, wenn der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen einen Zeitpunkt festlegt,
ab dem bei lebensnaher Beurteilung nur den Schluss gezogen werden kann, dass der

25
Antragsteller den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß bereits zu einem bestimmten
(frühen) Zeitpunkt erkannt (oder sich mutwillig der Erkenntnis verschlossen) hatte.
Weiter ist zu bedenken, dass sowohl die VOB/A als auch die VOL/A für europaweite
Ausschreibungen in den § 17 a Nr. 6 bzw. § 18a Nr. 6 vorsehen, dass rechtzeitig beantragte
Auskünfte über die Vergabeunterlagen spätestens 6 (Kalender-) tage vor Ablauf der
Angebotsfrist zu erteilen sind.
Die Auskunftspflicht des öffentlichen Auftraggebers dient der Einhaltung eines fairen, mit
möglichst großer Beteiligung geführten Wettbewerbs und damit auch der Gleichbehandlung
der beteiligten Bewerber (OLG Naumburg, B. v. 23.7.2001, 1 Verg 2/01, 2. VK Bund, B. v.
11.9.2002, VK 2-42/02). Nachdem vorliegend für die streitgegenständliche Vergabe einer
Dienstleistung der Kategorie I B § 18 a VOL/A keine Anwendung findet, war dem
Auftraggeber ein berechtigtes Interesse zuzugestehen, eine Frist für den letztmöglichen
Eingang von Fragen zu den Verdingungsunterlagen festzusetzen. Zweck einer solchen
Regelung ist es nämlich, individuellen Klärungsbedarf im Rahmen der laufenden
Angebotsfrist zu kanalisieren, so dass ein geordneter Ablauf des Verfahrens nicht
beeinträchtigt wird (Rechten in Kulartz/ Marx/ Portz/ Prieß, Kommentar zur VOL/A, 2007,
Rnr. 33 zu § 18 a ).
Im Sinne der beschleunigten Durchführung von Vergabe(nachprüfungs)verfahren hat also der
Auftraggeber ein berechtigtes Interesse daran, dass Unklarheiten in den
Verdingungsunterlagen durch die Bieter bis zu einem bestimmten Termin abschließend
benannt und bearbeitet werden können. Dies gilt umso mehr, wenn die Zeiträume zur
Bearbeitung wie vorliegend zur Bearbeitung der Verdingungsunterlagen ausreichend lang
bemessen sind. Dem Bieter ist nach Auffassung der Vergabekammer nicht zuzugestehen
durch zögerliche Anfragen das Vergabeverfahren zu verschleppen um so eine immer weitere
Verschiebung des Termins zur Angebotsabgabe zu erreichen. Dies mag dann erst recht gelten,
wenn, wie vorliegend der Bieter von einer Interimsvergabe profitiert.
Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Verdingungsunterlagen bereits am
12.11.2007 den Bietern zugesandt wurden, war sowohl die zunächst auf den 24.12.2007 als
auch die später auf den 07.01.2007 bestimmte Frist für letzte Anfragen zu den
Verdingungsunterlagen als vergaberechtskonform anzusehen, denn damit stand den Bietern
für die Durchsicht der Angebotsunterlagen im Zuge der Ausarbeitung des Angebots ein
Zeitraum von zunächst über fünf Wochen zur Verfügung, wobei zu beachten ist, dass nach
Ablauf der Frist für letzte Anfragen zu den Verdingungsunterlagen noch weitere zwei
Wochen bis zur schlussendlichen Angebotsabgabe verblieben.

26
Damit also hatten letzte Bieteranfragen dem Auftraggeber spätestens am 07.01.2008
zuzugehen.
Rechtzeitig im Rahmen dieser Frist sandte die Antragstellerin dem Auftraggeber per e-mail
folgende Anfrage:
„Inwieweit sind Versicherungen für verschiedene
Bereiche der Einrichtungen zu kalkulieren und
abzuschließen? Wir gehen davon aus, dass sich jede der
anwesenden Parteien auf dem Gelände (XXXXXX,
XXXXXX, XXXXXX + Wachunternehmen) für ihre
jeweiligen Einflussbereiche selbst versichert?“
Diese Anfrage richtete sich danach, welche Bereiche der Einrichtung mit zu versichern seien.
Mit Telefax vom Freitag, dem 11.01.2008 beantwortete der Auftraggeber diese wie folgt:
„Hinsichtlich der Pflichten zum Abschluss von
Versicherungen gelten die Regelungen des
Betreibervertrages und der Leistungsbeschreibung.“
Sofern man diesbezüglich die Auffassung vertreten würde, was an dieser Stelle ausdrücklich
offen bleiben kann, ob der Auftraggeber mit dieser Antwort seiner Pflicht zur Erteilung von
Auskünften nachgekommen ist, so ist darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin hier
durchaus auf eine erschöpfende Antwort hinsichtlich der Frage welche verschiedenen
Bereiche der Einrichtungen zu versichern seien, auch noch nach Ablauf der Frist hätte
drängen können. Dies aber hat sie vorliegend gerade nicht getan. Den Gegenstand dieser
Anfrage hat sie zudem gerade nicht zum Gegenstand ihrer Rüge vom 18.01.2008 gemacht.
Vielmehr wandte die Antragstellerin sich mit E-mail vom 15.01.2008, einem neuen
Themenkomplex zu, in dem sie folgende Anfrage an den Auftraggeber richtete:
„Im Betreibervertrag ist nur der Umfang der
Haftpflichtversicherung bestimmt (§ 5 Nr. 14), nicht jedoch die
weiteren Versicherungen (Sturm, Wasser, Brand) nach Nr. II. 8
der Leistungsbeschreibung. Diese richten sich vor allem nach
dem (Neu- oder Zeit-)Wert der Gebäude, Einrichtungen,
Anlagen, Objekteinfriedungen usw. (§ 1 Abs. 2
Betreibervertrag). Hierzu enthalten die Verdingungsunterlagen
jedoch keinerlei Angaben. Diese sind aber für eine Kalkulation
(und den Abschluss) derartiger Versicherungen unbedingt ob
ihrer Größenordnung erforderlich. Ist es möglich, hierzu noch
Informationen zu erhalten?“
Diese Anfrage richtete sich nunmehr danach, welchen (Neu- oder Zeit-)Wert die Gebäude,
Einrichtungen, Anlagen und Objekteinfriedungen hätten, was angeblich relevant für die
Kalkulation der Versicherungen sei. Dies ist ein neues Themengebiet, das mit der vorherigen
Frage der mit zu versichernden Bereiche der Einrichtung nichts zu tun hat. Eine Antwort auf

27
den neuen Fragenkomplex des (Neu- oder Zeit-)Wertes der Gebäude verweigerte der
Auftraggeber mit Telefax vom 17.01.2008 mit der Begründung, dass die Frage nicht
rechtzeitig i. S. d. Ausschreibungsbedingungen gestellt worden sei. Damit aber hat sich der
Auftraggeber nach Auffassung der Vergabekammer vergaberechtskonform verhalten, denn
die Antragstellerin war gehalten gewesen sich frühzeitig um die Kalkulationsparameter zu
bemühen, die sie aus ihrer Sicht für die Kalkulation der geforderten Versicherungen
benötigte. Zudem war sie unzweifelhaft seit dem 22.11.2008 mit der Durchsicht der
Verdingungsunterlagen beschäftigt.
Ursprünglich hatte sie sich zudem darauf einzurichten, dass letzte Fragen am 24.12.2007 an
den Auftraggeber gerichtet werden könnten, da dies unter Berücksichtigung der später
verschobenen Abgabefrist der letztmögliche Erkundigungstermin war. Dann aber hätte es ihr
oblegen, spätestens am 07.01.2008 abschließende Fragen jedweder Art an den Auftraggeber
zu richten und dann nachfolgend auf deren präzise Beantwortung zu achten. Sie konnte nicht
mehr erwarten, eine Antwort auf ihre neuerliche Frage vom 15.01.2008 zu erhalten. Mithin
konnte sie auch nicht damit rechnen durch eine Auftraggeberantwort neue Erkenntnisse zu
erhalten, die eine etwaige Rüge der vermeintlichen Vergaberechtswidrigkeit der
Verdingungsunterlagen obsolet gemacht hätten. Somit aber hätte sie am, bzw. ab dem
07.01.2008 die nunmehr kritisierte Unklarheit der Verdingungsunterlagen unverzüglich rügen
müssen, was sie aber nicht getan hat.
Der erneuten Bieteranfrage der Antragstellerin vom 15.01.2008 ist entgegen zu halten, dass
diese selbst dann, wenn man die Regelungen in der Aufforderung zur Angebotsabgabe unter
den Ziffern 11 und 12 für nicht vergaberechtskonform hielte, die Anfrage unter
Berücksichtigung des Rechtsgedanken des hier nicht einschlägigen § 18a VOL/A verspätet
wäre. Danach hätte nämlich unter Anrechnung einer 6-tägigen Frist zur Beantwortung von
Bieteranfragen die Anfrage der Antragstellerin spätestens am 14.01.2008 bei dem
Auftraggeber vorliegen müssen um noch beantwortet werden zu können.
Der Tag, an dem die Angebote im Eröffnungstermin geöffnet werden und damit die
Angebotsfrist endet, wird für die Berechnung der Auskunftsfrist nicht mitgerechnet (Art. 3
Abs. 1 S.2 VO 1182/71, resp. § 187 Absatz 1 BGB). Ausgangspunkt für die Berechnung der
Auskunftsfristen ist daher der Tag, der dem Ablauf vorhergeht. Von diesem Tag an sind 6
Tage zurückzurechnen. Die Frist endet mit dem Ablauf der letzten Stunde des letzten Tages
der Frist (Art. 3 Abs. 2 Ziff b) VO 1182/71, resp. § 187 Absatz 2 Satz 1 BGB). Mithin hätte

28
die Frist unter Berücksichtigung der an § 18 a VOL/A angelehnten Frist am 14.01.2008 24.00
Uhr in jedem Fall geendet.
Die am 15.01.2008 um 10:56 Uhr an den Auftraggeber gerichtete Anfrage war nach jedweder
Rechtsauffassung verspätet und die Antragstellerin konnte nicht mehr mit einer Beantwortung
der Bieteranfrage und somit nicht mehr mit neuen Erkenntnissen zu ihrer Frage rechnen, die
eine neue Rügemöglichkeit hätten auslösen können.
Insoweit war sie, wie bereits dargelegt, gehalten jedwede Vergaberechtsverstöße, die nicht auf
den Fragen des 07.01.2008 fußen unverzüglich im Sinne der dargelegten Rechtsprechung,
spätestens aber am, bzw. ab dem 07.01.2008 unverzüglich zu rügen.
Damit ist die Antragstellerin mit ihrer Rüge vom 18.01.2008 zumindest in diesem Punkt
präkludiert.
g) Die in § 108 Abs. 2 GWB genannten Mindestanforderungen hat die Antragstellerin mit
Ausnahme der Darstellung einer hinreichenden Rüge nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB erfüllt.
Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
2. Der teilweise zulässige Antrag der Antragstellerin ist insgesamt unbegründet.
Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Der
Auftraggeber hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht vom weiteren Vergabeverfahren
ausgeschlossen (2.1). Das Angebot der Antragstellerin ist wegen einer unzulässigen Änderung
der Verdingungsunterlagen vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. Unklarheiten in
den Verdingungsunterlagen oder anderweitige Gründe, die eine Aufhebung des
Vergabeverfahrens rechtfertigen könnten, waren nach Auffassung der Vergabekammer nicht
festzustellen (3.1). Das Angebot der Beigeladenen war entgegen dem schriftsätzlichen
Vorbringen der Antragstellerin nicht vom Vergabeverfahren auszuschließen (4.1). Die
begehrte zusätzliche Akteneinsicht war mit Blick auf die jüngste Entscheidung des EuGH
(EuGH, Urteil vom 14.02.2008 - Rs. C-450/06) abzulehnen.
2.1. Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin
Ausweislich der Angebotsunterlagen hatte die Antragstellerin in ihrem Angebotsanschreiben
vom 18.01.2008 wie folgt ausgeführt:
„Die angebotenen Preise wurden unter Berücksichtigung der
(noch offenen) Bieterfragen und der Ihnen bekannten Rügen
kalkuliert. Mit Ausnahme der Haftpflichtversicherung sind für die

29
anderen Versicherungen (Sturm, Wasser, Brand) keine
genauen Angaben zu Umfang, Wert der versicherten Gebäude
und zu den erforderlichen Deckungssummen bekannt.
Das Angebot bezieht sich daher auf die eindeutig festgelegten
Bedingungen, weitere Versicherungen konnten nicht kalkuliert
werden.“
Aufgrund dieses Bieteranschreibens richtete der Auftraggeber am 08.02.2008 folgende
Anfrage an die Antragstellerin:
Enthalten Ihr Angebot und ihre Preise die nach den
Ausschreibungsunterlagen gem. § 15 Nr. 14 Betreibervertrag und
Ziffer II.8 der Leistungsbeschreibung geforderten Versicherungen
oder ist dies nicht der Fall, so dass eine Änderung der
Ausschreibungsunterlagen vorliegt?
Darauf antwortete die Antragstellerin am 13.02.2008
... Unser Angebot und seine Preise enthalten Versicherungsleistungen soweit
diese durch die Verdingungsunterlagen – insbesondere die Formulierungen
des Auftraggebers in § 5 Nr. 14 des Betreibervertrages und Ziffer II.8 der
Leistungsbeschreibung – konkret und rechtmäßig gefordert worden sind.
Diese Antwort rechtfertigt unter zwei Gesichtspunkten den Ausschluss des Angebotes der
Antragstellerin.
2.1.1. Ausschluss wegen Änderungen an den Verdingungsunterlagen
Mit der dargestellten Antwort gibt die Antragstellerin zu erkennen, dass sie in ihrem Angebot
nur diejenigen Versicherungen kalkuliert hatte, für die aus ihrer Sicht eindeutige
Kalkulationsparameter vorgegeben waren. Das bedeutet, dass sie diejenigen Versicherungen
die sie als unklar bezeichnet hatte, nicht im Angebot mit einkalkuliert sind.
Da nach mehrfach geäußerter Auffassung der Antragstellerin nur die Bedingungen für die
Haftpflichtversicherung klar formuliert waren, sind also mit dem Angebot keine weiteren
Versicherungen kalkuliert.
Unterbreitet aber ein Bieter dem Auftraggeber ein Angebot, dass von den Vorgaben des
Leistungsverzeichnisses abweicht, so liegt darin nach Auffassung der erkennenden
Vergabekammer eine Änderung der Verdingungsunterlagen, die einen zwingenden
Ausschluss des Angebotes nach sich zieht (vgl. OLG München, B. v. 17.09.2007 - Verg
10/07, VK Nordbayern, B. v. 12.04.2007 - 21.VK-3194-16/07, VK Nordbayern, B. v.
13.02.2007 - 21.VK-3194-02/07). Änderungen können in nämlich sowohl in Ergänzungen
und Streichungen bestehen; sie können sich aber auch auf den (technischen) Inhalt der
Leistungen beziehen. Eine Änderung der Verdingungsunterlagen liegt daher vor, wenn der
Bieter die zu erbringende Leistung abändert indem er eine andere als die ausgeschriebene

30
Leistung anbietet (vgl. OLG Düsseldorf, B. v. 02.05.2007, Verg 1/07; B. v. 12.03.2007, Verg
53/06).
§ 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A soll sicherstellen, dass das Angebot den ausgeschriebenen
Leistungen und den sonstigen Verdingungsunterlagen entspricht.
Es geht nicht allein darum, dass der Auftraggeber eigenverantwortlich bestimmt, zu welchen
Bedingungen er den Vertrag abschließen möchte, sondern auch darum, dass die übrigen
Teilnehmer an der Ausschreibung nicht durch eine Änderung der Verdingungsunterlagen
durch einen Mitbieter einen Wettbewerbsnachteil erleiden. Der durch die öffentliche
Ausschreibung eröffnete Wettbewerb der Bieter kann nur gewährleistet werden, wenn
Änderungen an den Verdingungsunterlagen ausgeschlossen werden, weil andernfalls die
Vergleichbarkeit der Angebote leidet (1. VK Sachsen, B. v. 11.01.2007, 1/SVK/116-06).
Nachdem, wie zuvor bereits dargelegt, die Antragstellerin die aus ihrer Sicht bestehende
Unklarheiten im Leistungsverzeichnis nicht gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich gerügt
hatte, konnte sie sich mit Abgabe des Angebotes resp. im Rahmen der Angebotsaufklärung
nicht mehr auf Fehler oder Unklarheiten im Leistungsverzeichnis berufen, zumal solche aus
Sicht der Vergabekammer mit den Formulierungen in § 5 Ziff. 14 des Betreibervertrages und
in Ziff. II.8 der Leistungsbeschreibung nicht verbunden sind. Vorliegend hatte die
Antragstellerin eine Änderung an den Verdingungsunterlagen vorgenommen, in dem sie
lediglich diejenigen Versicherungen in ihrem Angebot mit einkalkuliert hatte, für die aus ihrer
Sicht klare Kalkulationsparameter in den Verdingungsunterlagen vorgegeben waren. Mithin
hat sie nach eigenem Bekunden abgesehen von der Haftpflichtversicherung für die weiter
geforderten Versicherungen für die ihres Erachtens keine genauen Angaben zu Umfang oder
Wert der versicherten Gebäude vorlagen, nicht kalkuliert. Das Angebot ist mithin mit dem
Argument der unzulässigen Änderung an den Verdingungsunterlagen vom weiteren
Vergabeverfahren zu Recht ausgeschlossen worden.
Nach Auffassung der erkennenden Vergabekammer ließe sich der Ausschluss des Angebotes
auch auf die Verweigerung einer geforderten Aufklärung stützen. Ein Aufklärungsgespräch
kann auch über die Kalkulation eines Angebotes geführt werden. Insoweit genügt die Vorlage
der Urkalkulation zum Zeitpunkt des Aufklärungsgespräches (VK Brandenburg, B. v.
26.3.2002, VK 4/02.) Nach § 24 Nr. 1 Abs.1 VOL/A kann das Angebot des Bieters, der die
geforderte Aufklärung und Angaben verweigert unberücksichtigt bleiben. Dies gilt jedoch nur
bei einem berechtigten und eindeutigen Aufklärungsverlangen. (vgl. OLG Rostock, B. v.
08.03.2006,17 Verg 16/05) Verweigert ein Bieter die Aufklärung muss sein Angebot
ausgeschlossen werden, weil ein inhaltlich unbestimmtes oder zweifelhaftes Angebot nicht
annahmefähig ist (BayObLG B. v. 19.03.2002, Verg 2/02). Dies gilt insbesondere, wenn die
verbleibenden Unklarheiten oder Lücken Manipulationsmöglichkeiten zu Gunsten des Bieters
im Hinblick auf den Preis oder die zu erbringende Leistung offen halten. Dann würde dieser
Bieter gegenüber den anderen Bietern, die klare und vollständige Angebote abgegeben haben,

31
bevorzugt (Kraus in Vergaberecht Kompaktkommentar, 1. Aufl. 2008, Rnr. 15 zu § 24
VOL/A). Die gegenteilige Ansicht würde dazu führen, dass ein Bieter, obwohl der Inhalt
eines Aufklärungsersuchens für ihn erkennbar ist, durch unzureichende Angaben auf ein
Aufklärungsersuchen des Auftraggebers die Rechtsfolge des § 24 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A
umgehen könnte und dadurch eine Vergabeentscheidung ungerechtfertigter Weise
hinauszögert.
Vorliegend antwortete die Antragstellerin auf die Frage des Auftraggebers die mit ja oder
nein zu beantworten gewesen wäre, sibyllinisch, in dem sie sich erneut darauf zurückzog, dass
sie (lediglich) die Versicherungsleistungen kalkuliert habe, die konkret und rechtmäßig
gefordert worden seien. Damit aber gab sie dem Auftraggeber dieselbe Unklarheit zur
Antwort, die ihn gerade zur Anfrage veranlasst hatte. Ein solches Verhalten kommt nach
Auffassung der erkennenden Vergabekammer der Verweigerung einer Aufklärung gleich.
Abschließend war also festzustellen, dass der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin
durch den Auftraggeber gerechtfertigt war und die Antragstellerin nicht in ihren Rechten aus
§ 97 abs. 7 GWB verletzte.
3.1. Unklarheiten in den Verdingungsunterlagen hinsichtlich eines Betriebsüberganges
Die Verdingungsunterlagen enthalten hinsichtlich eines etwaigen Betriebsüberganges keine
Unklarheiten.
Der Aufforderung zur Angebotsabgabe war unter Ziffer 20 folgender Hinweis zu entnehmen.
Der Auftraggeber weist darauf hin, dass im Falle eines Betreiberwechsels durch die
Zuschlagserteilung ein Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB nur dann vorliegen kann,
wenn der zukünftige Betreiber wesentliche Teile des Personals und/oder die
Arbeitsorganisation und/oder die Betriebsmethoden übernimmt. Die Möglichkeit eines
Betriebsübergangs im Sinne des § 613a BGB hängt somit vom Verhalten des zukünftigen
Betreibers ab, insbesondere von der Ausgestaltung der Tätigkeit und der Arbeitsverhältnisse.
Zu diesem Themenkomplex gab es aus dem Kreise der interessierten Bieter eine Anfrage
folgenden Inhaltes: „Bitte bestätigen Sie uns, dass bei einem Betreiberwechsel kein
Betriebsübergang im Sinne des § 631a BGB stattfindet.“ Diese wurde mit Datum vom
07.12.2007 vom Auftraggeber gegenüber allen Bietern folgendermaßen beantwortet:
„Das XXXXXX bestätigt weder, dass bei einem
Betreiberwechsel ein Betriebsübergang im Sinne des §
613a BGB stattfindet, noch dass dies nicht der Fall ist.
Auf Ziff. 20 der Aufforderung zur Angebotsabgabe wird
verwiesen.“

32
Die Antragstellerin formulierte vor diesem Hintergrund mit E-mail vom 21.12.2007 folgende
Frage:
„ .. Nach gegenwärtigem Verständnis sind alle vier
Voraussetzungen für einen Betriebsübergang nach § 613
a BGB eindeutig erfüllt: a) organisatorische Einheit, b)
keine zeitliche Unterbrechung, c) Fortführung
gleichartiger Tätigkeit, d) betriebsmittelintensiv.
Gleichwohl ist die entsprechende Bieterfrage
ausweichend beantwortet. An welchem Kriterium sollte
die Anwendbarkeit des § 613 a BGB scheitern? Wir
weisen darauf hin, dass eine ungenaue Angabe hierzu
einen Vergaberechtsverstoß begründen kann.
Hierauf reagierte der Auftraggeber mit Telefax vom 4. Januar 2008, in dem er darauf hinwies,
dass seiner Auffassung nach zum einen die Thematik des möglichen Betriebsübergangs die
Interessen der Antragstellerin nicht berühren könne und dass zum anderen der Eintritt eines
Betriebsübergangs vom Betreiberverhalten abhängig sei.
Die Antragstellerin reagierte hierauf mit E-mail vom 4. Januar 2008. Sie stellte klar, dass die
Frage des Betriebsübergangs kalkulationsrelevant sei. Der Umstand, dass andere Bieter
möglicherweise nicht die Kostenfolgen eines Betriebsübergangs in ihre Angebote kalkulierten
und damit durch niedrigere Personalkosten auch preislich günstigere Preise anbieten könnten,
sei geeignet, sie in ihren Bieterrechten - insbesondere denen aus §§ 8 Nr. 1, 25 Nr. 2 VOL/A
und § 97 Abs. 1 GWB - zu verletzen. Hierin könne eine entsprechende Rüge unklarer
Verdingungsunterlagen gesehen werden.
Richtig ist zunächst, dass Leistungsbeschreibungen klar und eindeutig abzufassen sind, und
dass - abgestellt auf einen durchschnittlichen und mit der Art der ausgeschriebenen Leistung
vertrauten Empfänger - alle Bewerber sie notwendig in einem gleichen Sinn verstehen müssen
(OLG Düsseldorf, B. v. 2.8.2002, Verg 25/02; VK Hamburg, B. v. 30.07.2007, VgK FB 6/07;
3. VK Bund, B. v. 29.03.2006, VK 3-15/06). Diese Anforderungen sind nicht erfüllt, wenn
die Leistungsbeschreibung Angaben lediglich allgemeiner Natur enthält oder verschiedene
Auslegungsmöglichkeiten zulässt oder Zweifelsfragen aufkommen lässt (2. VK Bund, B. v.
11.11.2004, VK 2-196/04).
Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin als derzeitige Betreiberin der
streitgegenständlichen Aufnahmeeinrichtung ist in diesem Punkt zunächst zu verneinen, da
sie von Fragen eines etwaigen Betriebsüberganges überhaupt nicht betroffen sein kann, da
allenfalls eine Fortsetzung des Betriebes mit einem geänderten Betreiberkonzept in Betracht
käme. Zutreffend hat auch die, Antragstellerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung auf
Fragen der Vergabekammer verneint, dass bei Zuschlag zugunsten der Antragstellerin diese
beispielsweise durch die Pflicht zur Übernahme staatlichen Personals o. ä. von Folgen eines

33
Betriebsüberganges betroffen wäre. Insoweit konnten also die Verdingungsunterlagen für die
Antragstellerin in diesem Punkt keine Unklarheiten i.S.v. § 8 VOL/A enthalten, die ihr eine
Kalkulation unmöglich gemacht hätten.
In Betracht kommen also allenfalls Unklarheiten der Verdingungsunterlagen für andere
Bieter, die das vergaberechtliche Risiko der vergaberechtswidrigen Wertung von auf
fehlerhaften Kalkulationsgrundlagen beruhenden Unterpreisangeboten beinhalten, sowie das
Risiko in sich bergen, dass die Angebote letztlich nicht miteinander vergleichbar wären.
Die Antragstellerin hat unter Verweis auf Entscheidungen des EuGH (Güney-Görres Urt. v.
15.12.2005 C-232/04 und C-233/04, 4 und EuGH Urt. v. 20 11.2003.Carlito Abler)
ausgeführt, dass vorliegend mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt
eines Betriebsüberganges auszugehen sei, wenn wie vorliegend, sowohl der erste wie auch der
zweite Auftragnehmer dieselben Räumlichkeiten, Wasser, Energie und das Groß- und
Kleininventar des Auftraggebers nutze. Deshalb sei der Auftraggeber gehalten gewesen in die
Verdingungsunterlagen Aussagen zu einem Betriebsübergang aufzunehmen.
Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass sowohl die europarechtliche als auch die nationale
arbeitsrechtliche Rechtsprechung einer fortwährenden Weiterentwicklung und
Ausdifferenzierung unterliegen. So hat bspw. das BAG, Urt. v. 14.08.2007, 8 AZR 1043/06 in
seiner jüngeren Rechtsprechung folgende Rechtssätze geprägt:
„Führt ein Unternehmen, das bei einer Auftragsneuvergabe berücksichtigt wurde, die Erfüllung
der Aufgabe eines Servicevertrages fort, so stellt dies für sich genommen keinen
Betriebsübergang dar. Der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit setzt neben einer etwaigen
Auftragsnachfolge die Feststellung zusätzlicher Umstände voraus, die in der Gesamtwürdigung
die Annahme des Fortbestands der wirtschaftlichen Einheit rechtfertigen. Eine Tätigkeit ist noch
keine wirtschaftliche Einheit. An einem Übergang einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung
ihrer Identität fehlt es, wenn die Aufgabe künftig im Rahmen einer wesentlich anderen, deutlich
größeren Organisationsstruktur durchgeführt wird, deren Aufgabenumfang zudem um ein
Vielfaches größer ist.
Allein diese Entscheidung zeigt, dass es dem Auftraggeber nicht möglich und nicht zumutbar
ist, jedwede rechtliche Konstellation eines Betreiberkonzeptes zu antizipieren um mit Blick
darauf festzulegen, ob ein Betriebsübergang voraussichtlich eintreten wird oder nicht. Dies
abschließend zu klären ist – wie der Auftraggeber zu Recht schriftsätzlich vorgetragen hat,
letztendlich Sache der Arbeitgerichte. Vor dem Hintergrund dieses Meinungsstreits über die
Frage, unter welchen Voraussetzungen bei einem Betreiberwechsel ein „Betriebsübergang"
stattfindet, liegt es im Ermessen der Vergabestelle, sich für eine vertretbare Auslegung zu
entscheiden. Da die von dem Auftraggeber gewählte Interpretation, die auf eine eingehende

34
rechtsanwaltliche Beratung zu eben diesem Thema zurückführt, sich in die Vorgaben der o. a.
höchstrichterlichen Rechtsprechung einfügt und zu dem den Vorzug hat, dass sie einen echten
Wettbewerb ermöglicht, da die Lohnkosten nicht von vornherein festliegen, hat der
Auftraggeber sein Ermessen ohne Rechtsfehler ausgeübt. Soweit der
Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin dem im Rahmen der mündlichen Verhandlung
entgegengehalten hat, dass vorliegend kein Wettbewerb von Ideen stattfinde und dass der
Betreibervertrag ohne Nachverhandlungsmöglichkeit bereits festgelegt sei, sodass hier die
Parameter eines Betriebsüberganges seines Erachtens durchaus schon festgestanden hätten, so
ist dem zu entgegnen, dass der „Ideenwettbewerb“ gerade in der Ausgestaltung des
individuellen Betreiberkonzeptes liegt. Zudem ist dem zu entgegnen, dass mit der
„Warnklausel“ in Ziffer 20 der Aufforderung zur Angebotsabgabe der Auftraggeber seiner
Verpflichtung in ausreichendem Maße nachgekommen ist, den Bietern den rechtlichen
Rahmen aufzuzeigen, innerhalb dessen sich ihre Angebote bewegen können. Zugleich hat er
den Bietern das Risiko vor Augen geführt, das sie eingehen, wenn sich der Wechsel des
Heimbetreibers so darstellt, dass die Identität der wirtschaftlichen Einheit gewahrt bleibt
(Hanseatisches OLG Hamburg B. v. 21.11.2003, 1 Verg 3 / 03). Mehr kann von einem
sorgfältigen Auftraggeber nach Auffassung der Vergabekammer nicht gefordert werden.
Zudem ist dem Beigeladenenvertreter dahingehend zuzustimmen, dass etwaige
Ungewissheiten hinsichtlich etwaiger erhöhter Personalkosten für die Dauer des einjährigen
Betriebsüberganges über Wagniszuschläge hätten berücksichtigt werden können (vgl. bspw.
VK Bund, Beschluss vom 09.05.2007 - VK 1-26/07). Nach alledem waren die
Verdingungsunterlagen in diesem Punkt nicht als vergaberechtswidrig zu beanstanden.
3.2. Kein Verstoß gegen § 17 Nr. 6 VOL/A
Entgegen den schriftsätzlichen Ausführungen der Antragstellerin hat der Auftraggeber keine
unzulässige Kommunikation mit anderen Bietern über den Betriebsübergang nach § 613a
BGB geführt. Ein Verstoß gegen § 17 Nr. 6 VOL/A ist vorliegend nicht zu erkennen. Werden
einem Bewerber wichtige Aufklärungen über die geforderte Leistung oder die Grundlagen
seiner Preisermittlung gegeben, so sind sie gem. § 17 Nr. 6 Absatz 2 VOL/A auch den
anderen Bewerbern gleichzeitig mitzuteilen. Grundlage der Regelung des § 17 Nr. 6 Abs. 2
VOL/A ist das Prinzip der Gleichbehandlung aller Teilnehmer an einem Vergabeverfahren.
Wichtige Auskünfte in diesem Sinne sind solche Mitteilungen über die geforderte Leistung
und über Grundlagen der Preisberechnung, die sich gerade als eine Folge von
Unzulänglichkeiten der Leistungsbeschreibung darstellen. Unterlässt es die Vergabestelle
diese Mitteilungen anderen Bietern auch zugänglich zu machen, liegt eine
Ungleichbehandlung vor, die mangels vergleichbarer Angebote zur Aufhebung oder zur

35
Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand ab Vergabebekanntmachung führt (VK
Sachsen, B. v. 07.12.2006 - 1/SVK/099-06, B.v. 07.12.2006 - 1/SVK/100-06, B.v. 17.09.2007
- 1/SVK/058-07. Vorliegend bezog sich die Antragstellerin mit ihrem Einwand auf ein
Schreiben des Auftraggebers an einen anderweitigen Verfahrensbeteiligten. Im Rahmen
dieses Schreiben lehnte der Auftraggeber eine Klarstellung, dass etwaige aus einem
Betriebsübergang resultierende Mehrkosten nicht zu kalkulieren seien, gerade ab. Ebenso
lehnte er eine begehrte Vertragsanpassung ab und verwies auf eine bereits erteilte Mitteilung
an alle Bieter (Bieteranfrage 1.8) in welcher auf die Bieteranfrage :“ Bitte bestätigen Sie uns,
dass bei einem Betreiberwechsel kein Betriebsübergang im Sinne des § 631a BGB
stattfindet.“ mit Schreiben vom 07.12.2007 allen Bieter folgendes antwortete: „Das XXXXXX
bestätigt weder, dass bei einem Betreiberwechsel ein Betriebsübergang im Sinne des § 613a
BGB stattfindet, noch dass dies nicht der Fall ist. Auf Ziff. 20 der Aufforderung zur
Angebotsabgabe wird verwiesen“.
In dieser Antwort ist nach Auffassung der Vergabekammer gerade keine individuelle
Auskunft über die geforderte Leistung und über Grundlagen der Preisberechnung zu sehen
sondern im Gegenteil, der Auftraggeber verweigerte auch gegenüber diesem Bieter eine
Festlegung, ob nun mit einem Betriebsübergang zu rechnen sei oder nicht. Eine Verletzung
des § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A ist nicht ersichtlich.
3.3. Kein Verstoß gegen §§ 97 Abs. 1 GWB und 25 a Nr. 1 Abs. 1 wegen unklarer
Zuschlagskriterien
Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin war nach Auffassung der Vergabekammer kein
Verstoß gegen §§ 97 Abs. 1 GWB und 25 a Nr. 1 Abs. 1 wegen unklarer Zuschlagskriterien
festzustellen. Soweit die Antragstellerin vortrug, infolge der zwischenzeitlich ergangenen
Antworten des Auftraggebers auf Bieteranfragen hätten die Bietererklärungen in ihrer
Bewertung im Rahmen der Angebotswertung einen undefinierbaren Status zwischen
Eignungserklärung und Wertungskriterien erhalten, so ist dem nicht zuzustimmen. Nach
Auffassung der Vergabekammer wird bereits in der Aufforderung zur Angebotsabgabe klar
unterschieden zwischen Ziffer 2. „Bietererklärungen“ und Ziffer 7 „Zuschlagskriterien“.
Unter den Ziffern 2.1 bis 2.7 der Aufforderung zur Angebotsabgabe sind eine Vielzahl von
Bietererklärungen zum Betreiberkonzept gefordert. Die Antwortschreiben des Auftraggebers
vom 7.12.2007 und 04.01.2007 insbesondere aber die letzte Antwort des Auftraggebers hierzu
vom 11.01.2008 stellen jeweils unmissverständlich klar, dass die Bietererklärungen /
Betreiberkonzepte ausschließlich der Überprüfung der Leistungskonformität der Konzepte
dienen. Der Auftraggeber hat lediglich wiederholt dargestellt, dass anhand der Darstellung
des Bieterkonzepts geprüft werde, ob die Angebote vollständig sind, d.h. die geforderten
Angaben und Erklärungen enthalten. Dies ist ein Prüfungsschritt der ersten Wertungsstufe,
eine unzulässige Vermischung mit der vierten Wertungsstufe war vorliegend nicht gegeben.

36
Die Erklärungen waren gerade nicht Gegenstand der Prüfung der Wirtschaftlichkeit der
Angebote. Der Vortrag der Antragstellerin war in diesem Punkte unbegründet.
Damit war bis zu diesem Punkt festzustellen, dass die Antragstellerin im Rahmen des
Nachprüfungsverfahrens keine Gründe zur Überzeugung der Vergabekammer darzulegen
vermochte, die eine Aufhebung des streitgegenständlichen Verfahrens hätten rechtfertigen
können.
4. Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen
Vorliegend verbleibt es der Vergabekammer in der gebotenen Kürze auf die, von der
Antragstellerin vorgetragenen Ausschlussgründe hinsichtlich des Angebotes der Beigeladene
einzugehen, wobei dabei nicht zu übersehen ist, dass das Angebot der Antragstellerin aus den
o. g. Gründen zwingend vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen war, weshalb die
Antragstellerin durch einen vergaberechtswidrigen Zuschlag auf das Angebot der
Beigeladenen ohnedies nicht in eigenen Rechten verletzt sein könnte. Ist nämlich das Angebot
eines Bieters zwingend auszuschließen, kann der Fortgang des Vergabeverfahrens seine
Interessen nicht mehr berühren, und der Bieter kann auch nicht in seinen Rechten nach § 97
Abs. 7 GWB verletzt sein (BGH, B. v. 18.02.2003, X ZB 43/02, OLG Schleswig, B. v.
31.03.2006, 1 Verg 3/06, OLG Dresden, B. v. 06.04.2004, WVerg 1 /04, VK Bund, B. v.
07.12.2005, VK-1-146/05). Nimmt zudem, wie vorliegend, an der Ausschreibung mindestens
ein wertungstaugliches Angebot eines anderen Bieters teil, ist ein Nachprüfungsantrag
unbegründet, falls das eigene Angebot des Antragstellers dem zwingenden Ausschluss vom
Wettbewerb unterliegt. Denn ein Antrag, der lediglich darauf abzielt, dem Antragsteller
allenfalls die immaterielle Befriedigung zu verschaffen, dass ein von der Vergabestelle
vorgesehener Zuschlagsaspirant (ebenfalls) nicht zum Zuge kommt, verstößt gegen das
Verbot unzulässiger Rechtsausübung auf der Ebene des materiellen Vergaberechts (vgl. OLG
Jena, Beschluss vom 11.01.2007 - 9 Verg 9/06).
4.1. Kein Verstoß gegen § 97 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 2 Nr. 2, 25 Nr. 2 Abs. 2, 25 a Nr. 2
VOL/A durch Bezuschlagung des Angebot der Beigeladenen
Soweit die Antragstellerin im Rahmen des Vergabenachprüfungsverfahrens vorgetragen hat,
die Beigeladene werde durch ihren Status als gGmbH und den damit verbundenen
wirtschaftlichen Vorteilen indirekt so sehr privilegiert, dass sie ihre Angebote ungewöhnlich
niedrig kalkulieren könne, woraus letztlich eine Wettbewerbsverzerrung entstünde, weshalb

37
der Auftraggeber nach § 97 Abs. 2 GWB, §§ 2 Nr. 2, 25 Nr. 2 Abs. 2, 25 a Nr. 2 VOL/A
gehalten sei aufzuklären, ob diese Beihilfen der Beigeladene zu Recht gewährt wurden, so ist
dem nicht beizupflichten. Zu beachten ist nämlich, dass § 25 a Nr. 2 VOL/A vorliegend keine
Anwendung findet, weil es sich hier um die Vergabe eine Dienstleistung nach Anhang I B
zur VOL/A, 2. Abschnitt, handelt, auf welche gemäß § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A neben den
Basisparagraphen ausschließlich die §§ 8 a und § 28 a VOL/A anwendbar sind. Einzig aus §
25 a Nr. 2 VOL/A jedoch ergibt sich die konkrete Pflicht des Auftraggebers, zu überprüfen,
ob die gewährte Beihilfe rechtswidrig erlangt wurde. § 25 a Nr. 2 VOL/A ist nach Auffassung
der Vergabekammer als lex specialis gegenüber §§ 97 Abs. 2 GWB, § 2 Nr. 2 und 25 Nr. 2
Abs. 2 VOL/A zu betrachten.
Insoweit käme es also allenfalls auf eine „Diskriminierung“ andere Unternehmen durch die
Beteiligung eines Bieters am Wettbewerb an, der infolge seines Status als gemeinnützige
Gesellschaft nach anderen Besteuerungsgrundlagen bemessen wird, als die übrigen
Wettbewerbsteilnehmer. In diesem Punkt vertritt die Vergabekammer die Ansicht, dass der
Gleichbehandlungsgrundsatz nicht bereits dadurch verletzt wird, dass die Beigeladene durch
ihren Status als gemeinnützige Gesellschaft anderen Steuerregelungen unterfällt, als andere
Mitbewerber am Markt.
So hat der EuGH bereits mit Urteil vom 07.12.2000 - Rs. C-94/99 entschieden, dass der
Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter nicht schon dadurch verletzt ist, dass ein
öffentlicher Auftraggeber zu einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher
Dienstleistungsaufträge Einrichtungen zulässt, die entweder von ihm selbst oder von anderen
öffentlichen Auftraggebern Zuwendungen gleich welcher Art erhalten, die es ihnen
ermöglichen, zu Preisen anzubieten, die erheblich unter denen ihrer Mitbewerber liegen, die
keine solchen Zuwendungen erhalten. Die Tatsache allein, dass ein öffentlicher Auftraggeber
solche Einrichtungen zu einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge
zulässt, stellt weder eine versteckte Diskriminierung noch eine mit Art. 59 EGV (nach
Änderung jetzt Art. 49 EG) unvereinbare Beschränkung dar.
Nachdem aber mit diesen Argumenten eine potentielle Diskriminierung anderer Bieter
abzulehnen war, hatte sich die Vergabekammer an dieser Stelle darauf zu beschränken
festzustellen, dass der Auftraggeber vorliegend ohnedies die Auskömmlichkeit des Angebotes
der Beigeladenen intensiv geprüft und aufgeklärt hatte und damit die Zuschlagsfähigkeit des
Angebotes bejaht hatte.
Weitergehende Prüfungspflichten hinsichtlich der Rechtmäßigkeit, etwaig gewährte
Steuervorteile zu verlangen, wie es die Antragstellerin schriftsätzlich und im Rahmen der
mündlichen Verhandlung wiederholt gefordert hatte, hieße, über das allgemeine
Diskriminierungsverbot all diejenigen Verfahrensgrundsätze wieder in den Prüfungskanon

38
aufzunehmen, von denen Vergaben von Dienstleistung nach Anhang I B der VOL/A gerade
ausgenommen sein sollten.
Auch in diesem Punkt war der Nachprüfungsantrag der Antragsteller als unbegründet
abzulehnen.
4.2. Keine rechtliche Ungeeignetheit der Beigeladenen zur Leistungserbringung auf
Grund fehlender Gewerbeanmeldung
Im Rahmen des Vergabenachprüfungsverfahrens trug die Antragstellerin wiederholt vor, laut
Bestätigung des XXXXXX der XXXXXX sei für den Betrieb der streitgegenständlichen
Erstaufnahmeeinrichtung eine Gewerbeanmeldung erforderlich. Die Beigeladene habe jedoch
in einem früheren Nachprüfungsverfahren der erkennenden Vergabekammer (1/SVK/020-07)
bekundet, eine solche Gewerbeanmeldung nicht zu besitzen bzw. nicht erhalten zu können,
weshalb sie rechtlich an der Erbringung der Leistung gehindert und somit mangels Eignung
vom Vergabeverfahren auszuschließen sei.
Vorliegend ist in aller Kürze hierzu anzumerken, dass sich eine Forderung nach einer
Gewerbeanmeldung, im Gegensatz zu einer früheren Ausschreibung, in der sogar eine
Gewerbegenehmigung verlangt war, nicht aus den Verdingungsunterlagen ergibt. Die
Gewerbeanmeldung aber ist eine schlichte Anzeige gegenüber der betreffenden Kommune,
dass der Anzeigende eine konkret zu bezeichnende gewerbliche Tätigkeit beginnt. Es handelt
sich gerade nicht um die Beantragung einer Genehmigung, da wegen der grundsätzlichen
Gewerbefreiheit nur für bestimmte Branchen gesonderte Erlaubnisse nötig sind. Eine etwaige
Ablehnungsmöglichkeit, die eine rechtliche Unmöglichkeit der Erbringung der Leistung nach
sich ziehen könne, besteht also nicht.
Mithin war auch in diesem weiteren Punkt der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als
unbegründet abzulehnen.
3.3 Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen wegen der Angabe von 0,00 € Preisen
Das Angebot der Beigeladenen ist vorliegend wegen einer 0,00 € Position zu Recht vom
Auftraggeber nicht von der Wertung ausgeschlossen worden. Ein zwingender
Ausschlussgrund nach § 25 Nr.1 Abs.1 Satz 1 VOL/A läge nicht vor.

39
Zum einen ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf
festzustellen, dass in der Angabe einer einzelnen 0,00 € -Preisposition kein Fehlen
wesentlicher Preisangaben zu sehen ist (vgl. zur VOB/A OLG Düsseldorf, B. v. 08.02.2005 -
Verg 100/04).
Zum anderen konnte der Auftraggeber nach intensiver Preisaufklärung
vergaberechtsfehlerfrei davon ausgehen, dass der geforderte Preis mit "0,00 EUR" ersichtlich
ernstgemeint angegeben war, ohne Preisbestandteile auf andere Leistungspositionen verteilt
und diese darin "versteckt" zu haben (vgl. zur VOB/A: BGH, B. v. 18.5.2004, X ZB 7/04;
OLG Rostock, B. v. 15.09.2004 - 17 Verg 4/04, OLG München, B. v. 05.07.2005, Verg 9/05).
Zwar betraf die Entscheidung des BGH, wie auch die nachfolgenden oberlandesgerichtlichen
Entscheidungen Verfahren nach der VOB/A. Die daraus entwickelten Grundsätze müssen
aber im Sinne des Gleichbehandlungsgrundsatzes auch bei Verfahren nach der VOL/A
beachtet werden (Vgl. Stolz in Vergaberecht Kompaktkommentar, 1. Aufl. 2008, Rnr. 7 zu §
25 VOL/A). Die Preisangabe der Beigeladenen durfte hier insbesondere gerechtfertigt
erscheinen, weil es sich bei der entsprechenden Preisposition „Bereitstellung eines unbelegten
Bettenplatzes bis 521 bis 720 Plätze“ um eine Übermaßposition der gleichen Position
„Bereitstellung jedes weiteren unbelegte Bettenplatzes ab 521 bis 720 Plätze“ handelte. Der
Auftraggeber hat die "0,00 EUR"-Preisangabe der Beigeladenen zunächst schriftlich und
anschließend im Rahmen eines umfangreichen Aufklärungsgespräches unter Einsichtnahme
in die Urkalkulation vorgenommen. Darüber hinaus hat er die Auskömmlichkeit des
Angebotes an einer eigenen Kostenberechnung gespiegelt und mit den Preisen der übrigen
Angebote verglichen.
Dass dem Auftraggeber nach diesem Prüfungsszenario das Angebot der Beigeladenen nicht
ausschlussrelevant erschien ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.
3.4. Fehlerhafte Wertung des Angebotes der Beigeladenen im Hinblick auf das
Vorliegen einer Mischkalkulation
Grundsätzlich sind Angebote, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner
Leistungspositionen in "Mischkalkulationen" auf andere Leistungspositionen umlegt,
grundsätzlich von der Wertung auszuschließen (BGH, Urteil vom 07.06.2005, X ZR 19/02; B.
v. 18.05.2004, X ZB 7/04, OLG Karlsruhe, B. v. 16.03.2007, 17 Verg 4/07; Thüringer OLG,
B. v. 23.01.2006, 9 Verg 8/05;
Für den Fall, dass Zweifel daran bestehen, ob die Einheitspreise die tatsächlich geforderten
Preise für die jeweilige Position enthalten, ist eine Aufklärung darüber erforderlich (OLG
Frankfurt, B. v. 17.10.2005, 11 Verg 8/05; OLG Naumburg, B. v. 05.08.2005, 1 Verg 7/05).

40
Insbesondere ungewöhnlich niedrig bepreiste Angebote in einzelnen
Leistungsverzeichnispositionen begründen eine widerlegliche Vermutung für eine
Mischkalkulation. Sie widersprechen dem allgemeinen Erfahrungssatz, ein Bieter kalkuliere
auf dem einschlägigen Markt seinen Preis so, dass eine einwandfreie Leistungsausführung
einschließlich Gewährleistung und die Erzielung einer Gewinnspanne möglich sind. Ergibt
die Aufklärung auf Grund der von dem Bieter gelieferten Angaben, dass die ausgewiesenen
Preise tatsächlich die von dem Bieter für die Leistung geforderten Preise nachvollziehbar
ausweisen, kann das Angebot nicht mehr gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A
ausgeschlossen werden. Kann der Bieter Aufklärungsfragen nicht nachvollziehbar
beantworten, ist das Angebot auszuschließen. Das bedeutet auch, dass betreffend des
Nachweises über das Vorliegen tatsächlicher Einheitspreise der Bieter in der Pflicht ist und
nicht die Vergabestelle.
Entscheidend ist also, ob ein Bieter zu streitigen Positionen des Leistungsverzeichnisses
plausible Erklärungen samt abgeforderter Unterlagen beibringt und den Verdacht einer
Mischkalkulation etc. durch Vorlage der Urkalkulation zerstreut, dann ist ein Ausschluss
vergaberechtswidrig (vgl. bspw. OLG Dresden, B. v. 01.07.2005, WVerg 7/05; VK
Schleswig-Holstein, B. v. 06.10.2005, VK-SH 27/05; 1. VK Sachsen, B. v. 12.07.2005,
1/SVK/073-05; B. v. 27.04.2005). Zu beachten ist daneben, dass ein Antragsteller einem
Auftraggeber nicht Umfang und Ausgestaltung der Auskömmlichkeitsprüfung diktieren oder
zu einem immer weiter und tiefer gehenden Rechtfertigungsszenario zwingen kann, bis
schlussendlich aus Sicht des Antragstellers ein Rechtfertigungsmanko der Beigeladenen zu
konstatieren ist. Dies gilt umso mehr, als dass es nach wie vor im Verantwortungsbereich des
Bieters liegt, wie er seine Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des
Leistungsverzeichnisses anbietet.
Vorliegend hatte der Auftraggeber gegenüber der Beigeladenen den konkreten Verdacht einer
Mischkalkulation geäußert und hatte zunächst schriftlich, anschließend im Rahmen eines
umfangreichen Aufklärungsgespräches unter Einsichtnahme in die Urkalkulation eine
Tiefenprüfung der gelieferten Aussagen vorgenommen. Dass der Auftraggeber nach diesem
Aufklärungsszenario das Angebot der Beigeladenen nicht vom weiteren Vergabeverfahren
ausgeschlossen hat, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.
Im Ergebnis war durch die erkennende Vergabekammer festzustellen, dass der Auftraggeber
nicht vergaberechtswidrig handelte, als er das Angebot der Beigeladene nach eingehender
Auskömmlichkeitsprüfung im Wettbewerb beließ und nach Auswertung der 4. Wertungsstufe
für den Zuschlag vorsah.

41
5. Ablehnung des Antrages auf Akteneinsicht
Die begehrte zusätzliche Akteneinsicht war auch mit Blick auf die jüngste Entscheidung des
EuGH (EuGH, Urteil vom 14.02.2008 - Rs. C-450/06) abzulehnen. Nach dieser Entscheidung
dürfen die Nachprüfungsinstanz im Interesse der Vertraulichkeit und des Rechtes auf
Wahrung von Geschäftsgeheimnissen Kenntnis von nicht offen gelegten Angaben haben und
diese berücksichtigen. Es ist Sache dieser Instanz, zu entscheiden, inwieweit und nach
welchen Modalitäten die Vertraulichkeit und die Geheimhaltung dieser Angaben im Hinblick
auf die Erfordernisse eines wirksamen Rechtsschutzes und der Wahrung der
Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten zu gewährleisten sind, damit in dem
Rechtsstreit insgesamt das Recht auf ein faires Verfahren beachtet wird.
Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass das Akteneinsichtsrecht nur in dem Umfang
besteht, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des betreffenden
Verfahrensbeteiligten erforderlich ist. Die Akteneinsicht wird aus diesem Grund von
vornherein durch den Verfahrensgegenstand des Nachprüfungsverfahrens begrenzt (OLG
Thüringen, B. v. 11.01.2007 - Az.: 9 Verg 9/06; B. v. 06.12.2007 - Az.: 9 Verg 8/06; B. v.
12.12.2001 - Az.: 6 Verg 5/01; 2. VK Bund, B. v. 23.1.2004 - Az.: VK 2-132/03). Vorliegend
befand sich nach Überzeugung der Vergabekammer neben dem zuschlagsfähigen Angebot der
Beigeladenen noch ein weiteres zuschlagsfähiges Angebot im Wettbewerb, während hingegen
das Angebot der Antragstellerin zu Recht vom Auftraggeber vom weiteren Vergabeverfahren
ausgeschlossen wurde. Insoweit war es vorliegend zur Durchsetzung der subjektiven Rechte
der Antragstellerin im Anschluss an die mündliche Verhandlung nicht mehr erforderlich noch
ergänzende Akteneinsicht zu gewähren.
Der Antrag auf ergänzende Akteneinsicht war mithin abzulehnen.
6. Ergebnis
Abschließend war insgesamt festzustellen, dass das Angebot der Antragstellerin zu Recht
vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde, der Vergabenachprüfungsantrag war
mithin insgesamt und vollumfänglich als unbegründet abzuweisen.
III.
Als unterliegende Partei trägt die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens (§ 128 Abs. 3
Satz 1 GWB) einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen
Aufwendungen des Auftraggeber und der Beigeladenen (§ 128 Abs. 4 Satz 2 GWB).

42
Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung einen Antrag gestellt. Damit nimmt sie
am Kostenrisiko teil und kann keine Erstattung ihrer zur zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen verlangen (vgl. OLG Schleswig, B. vom
02.08.2004 - 6 Verg 15/03). Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und
sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der
wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2
GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser an § 80 Abs. 2 GWB angelehnten Regelung
klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungsverfahren - vorrangig auf die wirtschaftliche
Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist (Kollmorgen in Langen/Bunte GWB, 8. Auflage
1998, § 80 Rdnr. 18). Die Vergabekammern des Bundes haben eine zum 01.01.2003
überarbeitete Gebührenstaffel erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer im Interesse
einer bundeseinheitlichen Handhabung übernimmt. Diese Staffel sieht in Abhängigkeit vom
wirtschaftlichen Hintergrund der Antragstellerin eine Gebühr in Höhe von XXXXXX Euro
vor. Dieser Betrag kann entsprechend § 128 Abs. 2 Satz 2 ermäßigt werden, ggf. bis auf ein
Zehntel. Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu
berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem
erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen (vgl. Boesen, a.a.O., Rn. 16 ff. zu § 128). Gründe,
die dies rechtfertigten, waren hier nicht gegeben.
Den Betrag von XXXXXX Euro hat die Antragstellerin unter Verwendung beigefügten
Zahlungsformulars binnen zweier Wochen nach Zugang dieser Entscheidung zum
Buchungskennzeichen XXXXXX bei der Hauptkasse Sachsen, Außenstelle Chemnitz, auf das
Konto-Nr. XXXXXX bei der Ostsächsischen Sparkasse Dresden, BLZ XXXXXX
einzuzahlen.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Beigeladenen und
des Auftraggebers war gemäß § 128 Abs. 4 S. 2 GWB i. V. m. § 80 VwVfG notwendig.
Beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung
um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen unterworfene
Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der
Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Hinzu kommt, dass hier
umfassende Fragen zum Ausschluss des Angebotes der beigeladenen unter Bezugnahme zur
steuerrechtlichen und vergaberechtlichen Rechtsprechung und komplexe Fragen zur Frage der
Zulässigkeit, insbesondere der Rügeobliegenheit nach § 107, Abs. 3 S. 1 Gegenstand des
Vergabenachprüfungsverfahrens waren.
IV.

43
Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gem. § 116
Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei
Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt (§ 117 Abs. 1 GWB), schriftlich
beim Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des
Freistaates ist das OLG Dresden, Vergabesenat, Schlossplatz 1, 01067 Dresden.
Die Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden (§ 117 Abs. 2 GWB.
Die Beschwerdebegründung muss enthalten: die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der
Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, die Angabe
der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für
Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit der Einlegung der
Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch
Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige
Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.
Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.
Kadenbach Kühne Dr. Gutsfeld
Der ehrenamtliche Beisitzer hat nach
Beschlussfassung auf eine Unterschrift verzichtet.
Diese ist nach § 5 Nr. 1 der Geschäftsordnung der
1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen nicht
notwendig.