Leitsatz Leitet der Auftraggeber nach Aufhebung des offenen ...

Leitsatz
Leitet der Auftraggeber nach Aufhebung des offenen Verfahrens ein nichtoffenes Verfahren
ein und teilt er den Bietern mit, es seien schriftliche Angebote einzureichen und Basis des
Nichtoffenen Verfahrens seien die Verdingungsunterlagen des vorangegangenen
Verfahrens, so sind die dort genannten Formvorschriften und Mindestbedingungen
einzuhalten. Fordert der Auftraggeber, dass Formblätter und Erklärungen unterschrieben
sein müssen, (..) und das Angebot vom Bieter rechtsverbindlich an den genannten Stellen zu
unterschreiben ist, so ist es nicht ausreichend, das alte Angebot kopiert und nicht
unterzeichnet abzugeben oder lediglich ein geändertes neues Preisblatt einzureichen.
Derartige Angebote sind zwingend auszuschließen, denn es liegt keine Willenserklärung des
Bieters vor, die das Angebot in seiner Gesamtheit umfasst.
Setzt der Auftraggeber für die Unterbringung von Asylbewerbern
Mindestwohnbereichsgrößen pro Person fest, so ist die Mindestraumgröße zwingend. Die im
Mietrecht angewandte Toleranzgrenze von 10 % zur Bestimmung eines Mietmangels ist
vorliegend nicht anzuwenden. Toleranzgrenzen sind dem Vergaberecht fremd. Auch kleinste
Abweichungen führen hier zum Ausschluss, sofern der Auftraggeber diese nicht explizit
zugelassen hat. Messungenauigkeiten im Vorfeld gehen zu Lasten des Bieters.
1. Vergabekammer des
Freistaates Sachsen
bei der Landesdirektion Leipzig
1/SVK/015-10
Beschluss
In dem Nachprüfungsverfahren
betreffend die Ausschreibung des Landkreises XXXXXX, Verfahrensgegenstand:
Unterbringung von Asylbewerbern und ausländischen Flüchtlingen im Landkreis
XXXXXX
Verfahrensbeteiligte:
1. XXXXXX, XXXXXX, XXXXXX,
Verfahrensbevollmächtigte: XXXXXX
2. Landkreis XXXXXX, XXXXXX, vertreten durch den Landrat,
-Antragstellerin-
-Auftraggeber-
3. XXXXXX GmbH & Co. KG, XXXXXX, vertreten durch die pers. haftende Gesellschafterin,
die XXXXXX GmbH, diese wiederum vertreten durch die Geschäftsführung,
-Beigeladene-

2
hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen durch die Vorsitzende, Frau
Regierungsrätin Kadenbach, den hauptamtlichen Beisitzer, Herrn Regierungsrat Kühne,
sowie den ehrenamtlichen Beisitzer, Herrn Dr. Gutsfeld, am 21.05.2010 nach mündlicher
Verhandlung vom 19.05.2010 beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist.
2. Dem Auftraggeber wird untersagt, auf Grundlage der vorliegenden Angebote den
Zuschlag zu erteilen.
3. Der Auftraggeber trägt die Kosten des Verfahrens zu sowie die zur zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Verfahrensgebühr
wird auf XXXXXX € festgesetzt. Der Auftraggeber ist jedoch von der Entrichtung der Gebühr
befreit.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin wird für
notwendig erklärt.
I.
Mit nationaler Vergabebekanntmachung vom XXXXXX schrieb der Auftraggeber die
Bereitstellung und Betreibung von Gemeinschaftsunterkünften für Asylbewerber und andere
ausländische Flüchtlinge im Landkreis XXXXXX öffentlich aus. Die Ausschreibung wurde für
die Lose 2 (XXXXXX) und 3 (XXXXXX) aufgehoben, da kein Angebot eingegangen war, das
den Ausschreibungsbedingungen entsprach. Die Antragstellerin betreibt bereits selbst ein
Asylbewerberheim seit sieben Jahren in XXXXXX. Hierfür wurde der bestehende
Betreibervertrag für das Objekt XXXXXX in XXXXXX bis zum 30.06.2010 verlängert.
Mit erneuter nationaler Vergabebekanntmachung wurde der Abschluss eines
Unterbringungsvertrages bezüglich der Unterbringung von Asylbewerbern und
ausländischen Flüchtlingen durch Bekanntmachung im „Sächsischen Ausschreibungsblatt“
vom XXXXXX ausgeschrieben. Hierbei wurde nicht mehr eine Aufteilung in Lose
vorgenommen. Die Leistung umfasst die folgenden Teilleistungen:
- Bereitstellung einer Gemeinschaftsunterkunft mit ca. 150 Plätzen,
- Betreibung der Gemeinschaftsunterkunft,
- Unterbringung der vom Auftraggeber aufzunehmenden Personen.
Der Leistungszeitraum geht vom 01.07.2010 – 30.06.2012 mit der Option der maximal
dreimal jährlichen Verlängerung, bis spätestens 30.06.2015.
Unter 3.2.4. der Verdingungsunterlagen findet sich folgender Hinweis: „Die Formblätter F 1
bis F 6 sind nach Maßgabe der nachfolgenden Hinweise vollständig auszufüllen und mit dem
Angebot einzureichen.“
Unter 3.2.5. findet sich folgender Hinweis: „Die im Teil IV geforderten Angaben und
Nachweise sind vom Bieter mit Abgabe des Angebotes vollständig und verbindlich
einzureichen. Die Angaben sind verbindlich zu tätigen. Unvollständige, unrichtige und nicht
nachprüfbare Angaben und Nachweise können zum Ausschluss des Angebots von der
Wertung führen.“
Unter 3.1.3. findet sich folgender Hinweis: „Unterschrift der Angebote sowie die Formblätter
und Erklärungen müssen unterschrieben sein. Der Name des/der Unterzeichnenden ist

3
anzugeben. Das Angebot ist vom Bieter rechtsverbindlich an folgenden Stellen zu
unterschreiben:
1. Vordruck Angebotsschreiben
2. Erklärung des Bieters, Teil 1 Formblatt F 5
3. Erklärung Bietergemeinschaft, Teil 1, Formblatt F 6
4. Leistungsverzeichnis, Teil III.“
Unter II.1. wird ausgeführt:
…
„(2) Die Unterbringung von Asylbewerbern und anderen ausländischen Flüchtlingen wird im
Freistaat Sachsen derzeit insbesondere durch die folgenden rechtlichen
Rahmenbedingungen bestimmt:
…
- Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums des Innern über die Mindestempfehlung
zu Art, Größe und Ausstattung von Gemeinschaftsunterkünften und zur sozialen
Betreuung (VwV Unterbringung und soziale Betreuung vom 26. Juni 2009).“
In den Verdingungsunterlagen ist unter III.3.2.2. ausgeführt:
„Bauliche Voraussetzung und Mindestanforderungen an Art, Größe und Ausstattung.
…
(1)
Die Gemeinschaftsunterkunft muss den jeweils geltenden Bau-, Gesundheits-, Brand- und
unfallschutzrechtlichen Vorschriften entsprechen. Bereits mit dem Angebot ist die rechtliche
Zulässigkeit der Nutzung der vorgesehenen Gemeinschaftsunterkunft zum vorgesehenen
Zweck nachzuweisen (Bau-/Nutzungsänderungsgenehmigung) oder zu belegen, wie durch
den Auftragnehmer sichergestellt wird, dass zum Leistungsbeginn die notwendigen rechtlichen
Voraussetzungen geschaffen werden können.
(3 Anforderungen an die Räumlichkeiten:
Die Anforderungen an die Räumlichkeiten (individueller Wohnbereich, Sanitäreinrichtungen,
Gemeinschaftsküchen, Gemeinschaftsräume und Außenanlagen zur Freizeitgestaltung und
Funktionsräume) richten sich verbindlich nach den landesrechtlichen Vorschriften (Verwaltungsvorschrift
des Sächsischen Staatsministeriums des Innern über die Mindestempfehlung
zu Art, Größe und Ausstattung von Gemeinschaftsunterkünften und zur sozialen Betreuung
VwV Unterbringung und Betreuung vom 26.06.2009).
…
(5)
Weiterhin stellt der AN sicher, dass die in Bezug auf den Betrieb der Gemeinschaftsunterkunft
geltenden bauordnungsrechtlichen, hygienischen und feuerpolizeilichen Vorschriften
über die Feuersicherheit sowie die über das Betreiben der Einrichtung geltenden öffentlichrechtlichen
Vorschriften eingehalten werden. Durch den Auftragnehmer sind die
erforderlichen Versicherungen abzuschließen und für die Dauer des Vertragsverhältnisses
aufrechtzuerhalten. Im Landkreis sind auf schriftliche Anforderungen die entsprechenden
Nachweise innerhalb einer Frist von maximal einer Woche in Kopie auszuhändigen.
(6)
Der AN hat den Landkreis bis zur Aufnahme der Leistung am 01.07.2010 über alle Vorbereitungsmaßnahmen
und den Stand der Arbeiten zu informieren. Er hat hierzu mit Abgabe des
Angebotes einen verbindlichen Zeitplan vorzulegen (siehe Formular F 16, Teil IV) und
sämtliche Veränderungen gegenüber dem Stand bei Angebotsabgabe unverzüglich und unaufgefordert
dem Auftraggeber mitzuteilen.“
In der Einleitung zu den Formblättern unter IV wird nochmals ausgeführt: „Die Angaben sind
verbindlich zu tätigen. Unvollständige, unrichtige und nicht nachprüfbare Angaben und Nachweise
können zum Ausschluss des Angebotes von der Wertung führen.“

4
Unter Nr. 13 wird hier ausgeführt: „Das/Die für die Gemeinschaftsunterkunft vorgesehene
Gebäude ist/sind zu beschreiben mit Angaben zu
a) Bauweise,
b) Alter,
c) Vornutzung,
d) geplante Instandsetzungsarbeiten mit einem zeitlichen Ablaufplan.
Die Angaben sind möglichst durch zeichnerische Darstellungen, Fotos oder ähnliches zu
ergänzen. Mindestes sind ein Lageplan, Grundriss aller Etagen mit eindeutiger und einmaliger
Bezeichnung, Benennung der vorgesehenen Funktion aller Räume beizufügen. Unter
Nr. 15 wird ausgeführt: Durch den Bieter ist nachzuweisen, dass er im Auftragsfall uneingeschränkt
über das vorgesehene Gebäude bzw. Grundstück verfügen kann (Grundbuchauszug,
notariell beglaubigter Kaufvertrag, Miet- und Nutzungsvertrag oder gleichwertiger
Nachweis). Mindestens ist ein Vorvertrag mit dem derzeitigen Eigentümer über den Kauf
oder die Nutzung beizufügen, in dem die wesentlichen Bedingungen, insbesondere der Nutzungszweck,
Preis und Verfügungsgewalt des Bieters festgelegt sind, oder gleichwertige
vertragliche Regelungen vorzulegen.“
Unter Nr. 16 wird ausgeführt: „Durch den Bieter ist der zeitliche Ablauf aller Maßnahmen bis
zur Aufnahme der Leistung detailliert darzustellen. Dazu sind die geplanten Zeiträume, insbesondere
für die folgenden Handlungsschritte anzugeben:
a) Grundstückserwerb/Abschluss Nutzungsvertrag
b) Einholung notwendiger Genehmigungen
c) Errichtung/Bauausführung/Instandsetzung getrennt nach Innen- und Außenarbeiten, soweit
relevant
d) Einrichtung/Möblierung
e) Bezugsfertigkeit.“
Im Formular F 11 Gebäudebeschreibung befindet sich die Angabe u. a. „Angaben zu den
Wohnräumen: Wohnfläche je Person (mindestens 6 m²!).“
Die Antragstellerin gab fristgerecht ein Angebot ab. Nachdem die eingegangenen Angebote
nicht vollständig waren, entschloss sich der Auftraggeber, die Ausschreibung aufzuheben.
Mit Schreiben vom 12.01.2010 wurden die Bieter über die Aufhebung informiert.
Mit Schreiben vom 15.01.2010 informierte der Auftraggeber die Bieter, dass er beabsichtige,
nunmehr eine freihändige Vergabe der Leistungen durchzuführen: „Basis der freihändigen
Vergabe sind die Verdingungsunterlagen, welche Sie im Rahmen des am 12.01.2010
aufgehobenen Verfahrens von der Auftragsberatungsstelle e.V. erhalten haben. Sie erhalten
hiermit Gelegenheit, bis 27.01.2010 ein schriftliches Angebot bei der Vergabestelle
…einzureichen, unter Berücksichtigung der Mängelhinweise aus dem aufgehobenen
Verfahren, die Ihnen bereits schriftlich mitgeteilt wurden. Der Landkreis erwartet hierzu
insbesondere eine detaillierte und verbindliche Angabe der Preise für die zu vergebende
Leistung.“
In der Folgezeit richtete der Auftraggeber zahlreiche Nachfragen an die der Antragstellerin
und führte letztlich in Zusammenarbeit mit dem Ordnungsamt und dem Gesundheitsamt des
Landkreises XXXXXX eine Ortsbegehung der zur Unterbringung beabsichtigten Räumlichkeiten
der Antragstellerin durch. Mit Fax vom 14.04.2010 teilte der Auftraggeber der
Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen
zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin sei gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 d) VOL/A nicht zu
werten, da im Rahmen der Begehung des Angebotsobjekts am 11.03.2010 festgestellt
worden sei, dass die in den Verdingungsunterlagen auf Grundlage der bereits genannten
Verwaltungsvorschrift vorgegebene Mindestgröße der Bereitstellung von Wohnfläche von 6
m² pro unterzubringender Person lt. Verwaltungsvorschrift Unterbringung und soziale Betreuung
im angebotenen Objekt nicht gewährleistet werden könnte.

5
Mit Schreiben vom 16.04.2010 rügte die Antragstellerin die Wertung der Angebote und den
Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin. Die genannte Verwaltungsvorschrift stelle
lediglich eine Empfehlung auf und sei im Hinblick auf die zu gewährenden 6 m² pro Person
nicht verbindlich. Des Weiteren sei die Mindestgröße eingehalten. Man habe insgesamt 41
Zimmer, die mit 3 Personen belegt werden könnten und sieben Zimmer, die mit 6 Personen
belegt werden könnten. Dies bedeute ohne weiteres eine Belegungsmöglichkeit von 165
Personen, die sich auf 998,5 m² Wohnfläche verteilen würden, was 6,05 m² pro Person
ergäbe. Zudem gebe es weitere Räume, die ohne großen Aufwand als Wohnraum genutzt
werden könnten. Im Übrigen sei das Objekt bereits seit 12 Jahren in Benutzung. Deswegen
dürfe man sich nicht auf eine Unterschreitung der Quadratmeterzahl berufen. Darüber hinaus
sei zu bemerken, dass die Rechtsprechung eine Toleranz bei Abweichung der Mietfläche
von weniger als 10 % als akzeptabel betrachte. Insoweit würden die festgestellten Raumgrößen
nicht abweichen.
Mit Schreiben vom 16.04.2010 teilte der Auftraggeber mit, der Rüge nicht abhelfen zu wollen.
Im Rahmen der Ortsbesichtigung am 11.03.2010 seien alle angebotenen Zimmer ausgemessen
worden. Die Messergebnisse seien der Antragstellerin ausgehändigt und durch
ihre Unterschrift bestätigt worden. Darüber hinaus sei darauf hinzuweisen, dass nach alter
Erlasslage nur eine Wohnfläche von 4,5 m² je Person vorzusehen gewesen sei und sich die
Antragstellerin insoweit nicht auf die bisherige Nutzung berufen könnte.
Mit Schriftsatz vom 20.04.2010 stellte daraufhin die Antragstellerin einen Antrag auf Vergabenachprüfung
bei der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen. Sie beantragte u. a.:
1. den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebotes
der Antragstellerin zu erteilen.
Der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin sei vergaberechtswidrig. Die Verdingungsunterlagen
sähen nicht mit Bestimmtheit vor, dass eine Mindestgröße von 6 m² Wohnfläche
pro unterzubringender Person vorzuweisen sei. Die Verdingungsunterlagen verwiesen
insoweit auf die bereits genannte Verwaltungsvorschrift „Unterbringung und soziale Betreuung
vom 26.06.2009“. Diese sähe lediglich Empfehlungen vor, dass 6 m² nicht unterschritten
werden sollten. Darüber hinaus sei die Wohnfläche von 6 m² pro Person eingehalten worden.
Teile man die Gesamtfläche durch die Belegungsmöglichkeit von 165 Personen, ergäbe sich
eine Zahl von 6,05 m² pro Person. Wenn man die von dem Auftraggeber ermittelte Größe auf
die ausgeschriebene Kapazität von 150 Personen umrechne, ergäben sich sogar 6,66 m²
pro Person. Darüber hinaus könnten weitere Räume umfunktioniert werden. Zudem stellten
die gemessenen Werte keine Abweichungen zur behaupteten Sollfläche dar, da sie weniger
als 10 % abwichen. Zudem verstoße es gegen Treu und Glauben, wenn der Auftraggeber
die Antragstellerin ausschließen würde, da das Objekt der Antragstellerin seit mehr als 12
Jahren als Asylbewerberheim genutzt würde.
Mit Schriftsatz vom 26.04.2010 nahm der Auftraggeber zum Vergabenachprüfungsantrag
Stellung. Der Auftraggeber habe in den Verdingungsunterlagen klar formuliert, dass eine
Wohnfläche von mindestens 6 m² pro Person als Mindestanforderung anzubieten sei. Insbesondere
sei dargestellt worden, dass diese Mindestanforderung verbindlich sei.
Darüber hinaus sei diese Mindestanforderung an die Wohnfläche im Formblatt F 11, Blatt Nr.
2, Seite IV/16 nochmals ausdrücklich kenntlich gemacht worden („mindestens 6 m²!“).
Darüber hinaus solle der Raum 29 im Erdgeschoss des Hauses 1 weiterhin als
Aufenthaltsraum genutzt werden, obwohl er im Angebot als Wohnraum gekennzeichnet
worden sei. Keines der Zimmer habe die angegebene Größe von 18 m² gehabt. Die Zimmer
und Apartments seien mittels Lasermessgerät ausgemessen worden. Im Haus 1 seien alle
angebotenen Wohnräume zwischen 15,23 m² und 17,25 m² groß. Im Haus 2 zwischen 15,91
m² und 17,06 m². Soweit könnten pro Raum nur 2 Personen sowie pro Apartment nur 4
Personen untergebracht werden. Die Berechnungen der Antragstellerin für den Durchschnitt
der untergebrachten Personen seien nicht nachvollziehbar, da nicht die durchschnittliche
Gesamtfläche zur Unterbringung maßgeblich sei, sondern die dem einzelnen Bewohner zur

6
Verfügung stehende Wohnfläche. Letztlich käme man im Rahmen einer Berechnung zu dem
Ergebnis, dass in den beiden Gebäuden der Antragstellerin lediglich 110 Personen
untergebracht werden könnten. Damit habe das Angebot der Antragstellerin nicht den
Ausschreibungsbedingungen entsprochen und sei vom weiteren Verfahren auszuschließen.
Hinsichtlich des Argumentes Treu und Glauben der Antragstellerin sei darauf hinzuweisen,
dass vor In-Kraft-Treten der Verwaltungsvorschrift Unterbringung und soziale Betreuung die
alte Verwaltungsvorschrift lediglich eine Wohnfläche von 4,5 m² je unterzubringender Person
vorsah. Folglich sei der Antrag der Antragstellerin abzulehnen.
Mit Schreiben vom 05.05.2010 erteilte die Vergabekammer einen rechtlichen Hinweis. Hinsichtlich
der Angabe der Größe der Zimmer sei zu differenzieren. Zum einen seien nach
vorläufiger Einschätzung der Vergabekammer die Raumgrößen mit Angebotsabgabe nicht
korrekt bezeichnet worden. Zum anderen entsprächen diese bei vorgesehener Belegung
nicht den geforderten Mindestgrößen. Wenn man dem Argument der Antragstellerin folgen
würde, dass Toleranzgrenzen eine Rolle spielen würden, so sei festzustellen, dass im Sinne
der Rechtsprechung des BGH, Urteil vom 16.12.2009, ein Mietmangel vorläge, wenn die
Mietsache von der vereinbarten Raumfläche um mehr als 10 % abweiche (zuletzt BGH, Urteil
vom 16.12.2009/ VIII ZR 39/09). Insoweit sei eine Abweichung von 1,8 m² tolerabel. Die
durch den Auftraggeber durchgeführten Messungen wiesen in einigen Räumen größere Abweichungen
auf. Insofern sei von einer fehlerhaften Angabe auszugehen, das Angebot sei
insoweit auszuschließen. Darüber hinaus sei festzuhalten, dass die Verdingungsunterlagen
eine Wohnfläche von 6 m² je unterzubringender Person als verbindlich auswiesen. Zwar
spreche die Verwaltungsvorschrift von einer Empfehlung. In den Verdingungsunterlagen sei
jedoch die Verbindlichkeit der dort getätigten Mindestangaben unter II.3.2.2. ausgeführt.
Darüber hinaus sei im Formular F 11, Blatt 2, Seite IV/16 ausgeführt worden: Wohnfläche je
Person mindestens 6 m². Von dieser klaren Vorgabe des Auftraggebers sei abgewichen
worden, so dass auch aus diesem Grunde das Angebot der Antragstellerin auszuschließen
wäre. Der Begriff des Bestandsschutzes sei dem Vergaberecht grundsätzlich fremd. Auch
wenn eine Nutzung aufgrund des Bestandsschutzes zulässig sein möge, könne ein Bieter
nicht mit einem Hinweis auf den Bestandsschutz von den Verdingungsunterlagen
abweichen. Darüber hinaus sei festzuhalten, dass der bauliche Zustand beider Gebäude
nach vorläufiger Einschätzung der Vergabekammer nicht den Vorgaben der Leistungsbeschreibung
entspreche. Dies würden die Stellungnahmen des Landratsamtes XXXXXX,
Gesundheitsamt vom 15.03.2010 sowie die Stellungnahme der großen Kreisstadt XXXXXX
vom 04.03.2010 und Stellungnahme des Polizeireviers XXXXXX vom 11.03.2010 belegen.
Die Antragstellerin habe mit ihrem Angebot ein umfangreiches Sanierungskonzept vom
22.12.2009 vorgelegt. Die hier dargestellten notwendigen Aufwendungen seien wohl auch
der Kalkulation zugrunde zu legen. Allerdings decke das Sanierungskonzept nach vorläufiger
Prüfung der Vergabekammer nicht alle erforderlichen Sanierungsmaßnahmen ab. So habe
das Landratsamt XXXXXX, Gesundheitsamt, festgestellt, dass im Haus 1 der Wasch- und
Duschraum im Westteil hofseitig gesperrt sei. Grund sei eine Durchnässung des Raumes
durch einen Wasserschaden mit Schimmelpilzbildung. Auch der daneben befindliche
Lagerraum sei von erheblicher Schimmelbildung betroffen. Es werde die Lüftung und der
Ausbau aller kontaminierten Wand- und Deckenelemente gefordert, um eine weitere Ausbreitung
des Schimmelbefalls zu verhindern. Sanierungsarbeiten am Haus 1 sähe das Konzept
jedoch nicht vor. Ebenso beschreibe das Landratsamt XXXXXX im Schreiben vom
11.03.2010 mehrfache Wasserschäden und mehrfachen Schimmelbefall im Haus 2, der teilweise
die Wände durchdrungen habe. Die Fotodokumentation, Blatt 250 der Vergabeakte,
bestätige den intensiven Schimmelbefall. Eine Schimmelsanierung erscheine demnach angebracht.
Das Sanierungskonzept weise diese Arbeiten nicht aus.
Mit Beschluss der Vergabekammer vom 10.05.2010 wurde die Beigeladene zum Verfahren
hinzugezogen.
Mit Schriftsatz vom 10.05.2010 teilte die Antragstellerin mit, bei einer Neuvermessung habe
sich ergeben, dass zwar für das Haus 1 die Räume immer noch nicht 18 m² erreichen

7
würden, aber die Toleranzgrenze von 16,2 m² überschritten werde. Hinsichtlich Haus 2
ergäbe sich ein gleichartiges Ergebnis. Die Antragstellerin vertiefte ihre Begründung
hinsichtlich der fehlenden Verbindlichkeit der Mindestvorgabe von 6 m² pro
unterzubringender Person. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin eine
Belegung von 165 Personen kalkuliert hätte und insoweit die Forderung der Ausschreibung,
lediglich 150 Personen gewesen sei, so dass selbst bei Streichung des Aufenthaltsraumes
29 noch genügend Raum für die unterzubringenden Asylbewerber vorliegen würde. Zudem
sei davon auszugehen, dass die Messungen des Landratsamtes XXXXXX derartige
Bagatellabweichungen darstellen würden, dass letztlich 155 Personen untergebracht werden
könnten. Die Antragstellerin berufe sich nicht auf einen Bestandsschutz. Die Darstellung zum
Bestandsschutz belege vielmehr, dass und warum die Antragstellerin davon ausgegangen
sei und davon ausgehen durfte, dass ihr Angebot den Bedingungen entspreche. Richtig sei,
dass der bauliche Zustand der Gebäude derzeit nicht den Vorgaben der
Leistungsbeschreibung entspreche. Die Antragstellerin habe von Anfang an deutlich
gemacht, dass Sanierungsmaßnahmen erforderlich seien und habe Kosten in das Angebot
einkalkuliert. Hinsichtlich des durchnässten Wasch- und Duschraumes im Haus 1 sei der
Wasserschaden erst nach Abgabe des Angebotes eingetreten. Der Vermieter habe eine
Nachbesserung zugesagt. Im Haus 2 sei die Schimmelbekämpfung einkalkuliert. Insoweit
werde auf die Vergabe der malermäßigen Instandsetzung aller Unterkünfte und
Gemeinschaftsräume verwiesen. Weitere Arbeiten seien nicht erforderlich. Der Schimmel
habe die Wand- und Deckenelemente nicht durchdrungen. Auch diesbezüglich habe der
Vermieter allerdings eine kurzfristige Nachbesserung zugesagt, sofern sich bei der
Sanierung herausstellen sollte, dass eine weitere Schimmelbekämpfung notwendig sei.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 20.04.2010 wurde mit den Beteiligten die Sach-
und Rechtslage erörtert. Auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung wird verwiesen.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien und wegen der weiteren Einzelheiten zum
Sachverhalt wird auf die übrigen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die von der
Vergabestelle überlassenen Vergabeakten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Die Antragstellerin stellte den Antrag, dem Auftraggeber eine Zuschlagserteilung auf die
abgegebenen Angebote zu untersagen
Der Auftraggeber beantragte den Antrag der Antragstellerin abzuweisen
Die Beigeladene erklärte nach Belehrung durch die Vorsitzende, keinen eigenen Antrag
stellen zu wollen.
Der Antrag auf Nachprüfung ist zulässig (1.) und begründet. (2).
II.
1. Zulässigkeit
a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der
Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation Vergabekammern des
Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) vom 23.03.1999 (SächsGVBl. S. 214, zuletzt geändert
durch VO vom 31.03.2004, SächsGVBl, S. 135) für den Antrag zuständig, da es sich bei der
ausgeschriebenen Leistung um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 99 Abs. 2 GWB
handelt.
b) Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet den EU-Schwellenwert. Nach
§ 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Vergabekammer nur Aufträge,
welche die Auftragswerte (Schwellenwerte) erreichen oder überschreiten. Die Auftragswerte

8
werden durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt. Der Gesetzgeber hat von der
Ermächtigung in § 127 Nr. l GWB zum Erlass einer Rechtsverordnung durch Erlass der
Vergabeverordnung (VgV) Gebrauch gemacht. Zum Zeitpunkt der Aufforderung zur
Angebotsabgabe betrug der Schwellenwert 193.000 €. Der ausgeschriebene Auftrag liegt
unstreitig über diesem Wert.
c) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass bei Vergaben nach Anhang I B zur VOL/A,
2. Abschnitt, die hier in Form von Beherbergungsleistungen (Kategorie 17, CPC-Nummer 64)
vorliegt, Rechtsschutz zur Vergabekammer gegeben ist. Auf die Vergabe von Leistungen im
Anhang I B der VOL/A sind gemäß § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A neben den Basisparagraphen
ausschließlich die §§ 8 a und 28 a VOL/A anwendbar, was nichts daran ändert, dass diese
Leistungen dem Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB unterfallen (VK Sachsen, Beschluss
vom 05.02.2007 - 1/SVK/125-06). Auch die Vergabe von nachrangigen Dienstleistungen im
Sinne des Anhangs I Teil B der VOL/A bzw. der VOF unterliegt der Nachprüfung durch die
Vergabekammern. Lediglich der Prüfungsumfang ist eingeschränkt (VK Saarland, Beschluss
vom 19.05.2006 - 3 VK 03/2006)
d) Der Auftraggeber unterliegt gem. § 98 Nr. 1 GWB dem Vergaberechtsregime.
e) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen
antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in bieterschützenden
Rechten und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat
substantiert dargelegt, sie fühle sich dadurch in ihren Rechten verletzt, dass die
Beigeladene, die ein weniger wirtschaftliches Angebot abgegeben habe, den Zuschlag
erhalten solle. Ihr Interesse am Auftrag hat sie bereits durch Angebotsabgabe bekundet. Das
ist für die Bejahung der Antragsbefugnis ausreichend. Am Vorliegen der Antragsbefugnis
könnte deshalb gezweifelt werden, weil die Antragstellerin womöglich kein eigenes
zuschlagsfähiges Angebot eingereicht hatte. Der Umstand, dass das Angebot eines Bieters
ausgeschlossen werden darf oder muss, mag zwar die Feststellung rechtfertigen, dass der
Bieter durch den begründeten Ausschluss von der Wertung nicht betroffen und deshalb
insoweit nicht in seinen Rechten verletzt ist. Dieser Umstand nimmt dem Bieter jedoch nicht
das sich aus § 97 Abs. 7 GWB ergebende Recht darauf, dass auch die Auftragsvergabe an
einen der anderen Bieter unterbleibt. Der Meinung, die das insbesondere im Hinblick auf das
Recht auf Gleichbehandlung in Zweifel zieht, kann nicht beigetreten werden (BGH, B. v
26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; OLG Celle, B. v. 02.10.2008 - Az.: 13 Verg 4/08; OLG
Düsseldorf, B. v. 12.03.2008 - Az.: Verg 56/07; 1. VK Sachsen, B. v. 10.10.2008 - Az.:
1/SVK/051-08; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/042-08).
f) Soweit die Antragstellerin mit Fax vom 16.04.2010 auf die Mitteilung nach § 101 a
GWB der Auftraggeberin vom 14.04.2010, bei der Antragstellerin am 11.03.2010
eingegangen, die beabsichtigte Zuschlagserteilung rügte, ist dies unverzüglich im Sinne des
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB geschehen. Das OLG Dresden sieht als Obergrenze eine
Regelfrist für die Beanstandung von Vergabemängeln "durchschnittlichen Zuschnitts“ von
einer Woche an (OLG Dresden, Beschluss vom 06.04.2004, Az. WVerg 1/04). Insoweit
konnte dahinstehen, ob der Begriff der Unverzüglichkeit des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB im
Sinne der Rechtsprechung des EuGH vom 28.01.2010 (Rs. C-406/08, IBR 2010, 159; Rs. C-
456/08) noch Anwendung finden kann. Die Frist zur Antragstellung nach § 107 Abs. 3 Nr. 4
GWB hat die Antragstellerin gewahrt.
g) Die in § 108 Abs. 2 GWB genannten Mindestanforderungen hat die Antragstellerin
erfüllt.
2. Der zulässige Antrag der Antragstellerin ist begründet.
2.1. fehlende Unterschrift auf allen Angeboten

9
Beide abgegebenen Angebote, das Angebot der Antragstellerin und der Beigeladenen sind
nicht rechtswirksam unterschrieben und gemäß § 25 Nr. 1 bs. 1 b) VOL/A zwingend
auszuschließen. Die Abforderung der Angebote erfolgte im Rahmen der sogenannten
„Freihändigen Vergabe“ durch Schreiben des Auftraggebers vom 15.01.2010. Hierin wurde
ausgeführt.
„Basis der freihändigen Vergabe sind die Verdingungsunterlagen, welche Sie im Rahmen
des am 12.01.2010 aufgehobenen Verfahrens von der Auftragsberatungsstelle e.V. erhalten
haben. Sie erhalten hiermit Gelegenheit, bis 27.01.2010 ein schriftliches Angebot bei der
Vergabestelle …einzureichen, insbesondere unter Berücksichtigung der Mängelhinweise
aus dem aufgehobenen Verfahren, die Ihnen bereits schriftlich mitgeteilt wurden. Der
Landkreis erwartet hierzu insbesondere eine detaillierte und verbindliche Angabe der Preise
für die zu vergebende Leistung.“
Unter 3.2.5. der Verdingungsunterlagen findet sich folgender Hinweis: „Die im Teil IV
geforderten Angaben und Nachweise sind vom Bieter mit Abgabe des Angebotes vollständig
und verbindlich einzureichen. Die Angaben sind verbindlich zu tätigen. Unvollständige,
unrichtige und nicht nachprüfbare Angaben und Nachweise können zum Ausschluss des
Angebots von der Wertung führen.“
Unter 3.1.3. findet sich folgender Hinweis: „Unterschrift der Angebote sowie die Formblätter
und Erklärungen müssen unterschrieben sein. Der Name des/der Unterzeichnenden ist
anzugeben. Das Angebot ist vom Bieter rechtsverbindlich an folgenden Stellen zu
unterschreiben:
1. Vordruck Angebotsschreiben
2. Erklärung des Bieters, Teil 1 Formblatt F 5
3. Erklärung Bietergemeinschaft, Teil 1, Formblatt F 6
4. Leistungsverzeichnis, Teil III.“
Hat ein öffentlicher Auftraggeber an einer bestimmten Stelle der Vergabeunterlagen
eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass an dieser Stelle die Unterschrift unter das Angebot
durch den Bieter zu leisten ist, so muss das Angebot an dieser Stelle unterschrieben werden.
Eine Unterschrift an anderer Stelle des Angebotes genügt nicht (VK Nordbayern, Beschluss
vom 28.02.2001 - 320.VK-3194-25/00). Angebote ohne Unterschrift sind keine Angebote im
Rechtssinne und haben schon aus diesem Grunde auszuscheiden (3. VK Bund, B. v.
27.04.2006 - Az.: VK 3 - 21/06; VK Düsseldorf, B. v. 21.04.2006 - Az.: VK - 16/2006 - L).
Der Auftraggeber legt also letztlich fest, wie die Angebote einzureichen sind. Ausweislich der
Abforderung vom 15.01.2010 waren schriftliche Angebote abzugeben. Es wurde nur darauf
hingewiesen, dass insbesondere die Mängelliste und das Preisblatt zu berücksichtigen sind.
Im Übrigen wurde auf die Geltung der Verdingungsunterlagen des aufgehobenen
Verfahrens verwiesen.
Die Antragstellerin hat das Angebot nicht unterschrieben und das Angebot aus dem
aufgehobenen Verfahren nur kopiert. Lediglich das neue Preisblatt wurde unterschrieben.
Ein gesondertes Anschreiben existiert nicht. Die Beigeladene hat nur ein neues Preisblatt
und einen Eignungsnachweis vorgelegt. Der Text „Präzisierung des Angebots“ in der
Bezugszeile des Anschreibens führt auch nicht dazu, dass eine rechtswirksame
Bezugnahme mit dem ursprünglichen Angebot hergestellt wird, weil die Vertragsinhalte
gerade nicht zum Gegenstand des neuen Vertrages gemacht werden und unklar blieb,
worauf sich die Präziserung beziehen sollte.
Eine Unterschriftsleistung ist damit im Sinne der Vorgaben der Verdingungsunterlagen bei
Abgabe der erneuten Angebote nicht erfolgt.

10
Soweit die Bieter und der Auftraggeber wohl davon ausgegangen sein mögen, das Angebot
aus dem aufgehobenen Verfahren habe noch Bestand, kann die Vergabekammer diesem
aus den nachfolgend genannten Erwägungen nicht folgen. Nach der Aufhebung leitet der
Auftraggeber ein neues Vergabeverfahren ein. Es sind erneute Angebote abgefordert.
Das Angebot stellt eine Willenserklärung dar, in der der Bieter sich verpflicht, die Leistung zu
den im Angebot benannten Bedingungen zu erbringen. Auch wenn der Auftraggeber es
vorliegend verabsäumt hat, eine konkrete Bindefrist zu benennen, ist es für die Vergabe
wesentlich, dass alle essentialia negotii eines Vertrages verbindlich angeboten werden.
Aus den zivilrechtlichen Grundsätzen folgt nichts anderes: Gegenstand und Inhalt eines
Vertrages müssen derart bestimmt sein, dass die Annahme eines Vertragsangebotes durch
ein einfaches "Ja" erfolgen kann (VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK-SH
27/07; VK Südbayern, B. v. 16.07.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-28-06/07).
Nachträgliche Vertragsverhandlungen verbietet § 24 VOL/A.
Ein derartiges verbindliches Angebot liegt auf Seiten der Bieter nicht vor. Eine verbindlich
unterschriebene Willenserklärung des Inhalts des alten Angebots wurde nicht abgegeben.
Das alte Angebot lebt nicht automatisch nach der Aufhebung wieder auf. Ein Angebot, auf
das der Zuschlag mit „ja“ erteilt werden kann, liegt nicht vor. Zudem hat der Auftraggeber
darauf hingewiesen, er erwarte schriftliche Angebote bei Geltung der ursprünglichen
Verdingungsunterlagen.
Auch wenn der Auftraggeber die Vergabe als freihändig bezeichnet, so ändert dies nichts.
Vorliegend kann dahinstehen, ob es tatsächlich um eine freihändige Vergabe im Sinne des
§ 3 VOL/A gehandelt hat. Auch ein Angebot im freihändigen verfahren setzt eine
unterschriebenes Angebot im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 2 voraus. Zudem hat der
Auftraggeber den Wettbewerb eröffnet und die alten Verdingungsunterlagen, die konkrete
Formvorschriften zur Unterschriftsleistung beinhalteten, zur Grundlage der Vergabe
gemacht.
Damit waren alle Angebote zwingend auszuschließen.
2.2. Maßnahme der Vergabekammer
Die Maßnahme, die nach § 114 Abs. 2 ZPO zu treffen ist, um der Verletzung der
Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB entgegenzuwirken, kann vorliegend
nicht in der Aufhebung der Ausschreibung durch die Vergabekammer oder in der Anweisung
an die Auftraggeberin bestehen, das eingeleitete Vergabeverfahren auf diese Weise zu
beenden (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 14/06). In Fällen, in denen keinem Bieter
der Auftrag erteilt werden darf, kann dem öffentlichen Auftraggeber auch eine andere
Möglichkeit zu Gebote stehen, wenn diese in Übereinstimmung mit den grundlegenden
Grundsätzen für die Vergabe öffentlicher Aufträge zu bringen ist, die der Gesetzgeber in § 97
Abs. 1 und 2 GWB niedergelegt hat. Ob eine solche Möglichkeit besteht und ergriffen
werden soll, hat der öffentliche Auftraggeber in eigener Verantwortung zu klären und zu
bestimmen. Das steht in Einklang mit § 26 Nr. 1 a VOL/A.
2.3. Zur Vermeidung möglicher weiterer Vergabenachprüfungsanträge weist die
Vergabekammer auf folgendes hin.
2.3.1. Raumgröße
Das (kopierte) Angebot der Antragstellerin wäre wegen Nichterfüllung der
Mindestbedingungen der Ausschreibung hinsichtlich Mindestwohnraumgröße pro

11
unterzubringender Personals Änderung an den Verdingungsunterlagen nach § 25 Nr. 1 Abs.
1 d) VOL/A zwingend auszuschließen gewesen.
Der Begriff der Änderung ist weit auszulegen (OLG Frankfurt, B. v. 26.05.2009 - Az.: 11 Verg
2/09; Urteil v. 03.07.2007 - Az.: 11 U 54/06; VK Schleswig-Holstein, B. v. 22.07.2009 - Az.:
VK-SH 06/09; B. v. 26.05.2009 - Az.: VK-SH 04/09; VK Südbayern, B. v. 26.06.2008 - Az.:
Z3-3-3194-1-16-04/08). Ob die Verdingungsunterlagen im Angebot geändert worden sind, ist
durch Vergleich des Inhalts des Angebots mit den in den Verdingungsunterlagen geforderten
Leistungen festzustellen (BSG, B. v. 22.04.2009 - Az.: B 3 KR 2/09 D; OLG Frankfurt, B. v.
14.10.2008 - Az.: 11 Verg 11/2008; B. v. 25.07.2008 - Az.: 11 Verg 10/08; OLG Naumburg,
B. v. 29.01.2009 - Az.: 1 Verg 10/08).
Änderungen können in Ergänzungen und Streichungen bestehen; sie können sich aber auch
auf den (technischen) Inhalt der Leistungen beziehen. Eine Änderung der
Verdingungsunterlagen liegt daher vor, wenn der Bieter die zu erbringende Leistung
abändert und eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet (BSG, B. v. 22.04.2009
- Az.: B 3 KR 2/09 D; OLG Düsseldorf, B. v. 17.11.2008 - Az.: VII-Verg 49/08).
Es ist umstritten, ob bei einem Abweichen der angebotenen von der im Leistungsverzeichnis
beschriebenen Leistung ein Fall der unzulässigen Änderung an den Verdingungsunterlagen
nach § 21 Nr. Abs. 4 VOL/A vorliegt, welcher zum Ausschluss des Angebots nach § 25 Nr. 1
Abs. 1d VOL/A führt (so z.B. OLG Düsseldorf vom 12.3.2007 - Verg 53/06) oder ob ein nicht
ausdrücklich in der VOL/A genannter Ausschließungsgrund wegen der sich nicht deckenden
und damit nicht zu einem Vertragsschluss führenden Willenserklärungen angenommen wird
(so z.B. OLG München vom 28.7.2008 - Verg 10/08). Unabhängig von der dogmatischen
Einordnung ist jedenfalls ein zwingender Ausschlussgrund gegeben (OLG München,
Beschluss vom 02.03.2009 - Verg 1/09).
Auf Seite II-9 der Verdingungsunterlagen unter II.3.2.2. (39 wird ausgeführt, dass sich die
Anforderungen an die Räumlichkeiten verbindlich nach der Verwaltungsvorschrift des
Sächsischen Staatsministeriums des Innern über die Mindestempfehlungen zu Art, Größe
und Ausstattung von Gemeinschaftsunterkünften und zur sozialen Betreuung (VwV –
Unterbringung und soziale Betreuung) richtet. Dort wird ausgeführt:
3.
Empfehlungen des Staatsministeriums des Innern
a) Individueller Wohnbereich
aa) Zum individuellen Wohnbereich zählen die Wohn- und Schlafräume. Pro Bewohner soll
die Wohn- und Schlafraumfläche von sechs Quadratmetern nicht unterschritten werden.
Im Vertragstext unter § 3 Abs. 2 wird ausgeführt, dass der AN die in der VwV vorgesehene
Mindestausstattung zu versehen bzw. diese zu erhalten hat.
Im Formular F-11, Blatt 2 (Seite IV16 wird ausgeführt: Wohnfläche je Person (mindestens 6
m²!).
Hinsichtlich der Frage, ob eine Eigenschaft Bestandteil der Leistungsbeschreibung wird, ist
beim Vergabeverfahren nach der VOL/A maßgebend der objektive Empfängerhorizont, also
die Sicht der potentiellen Bieter (BGH, Urteil vom 23.1.2003 - Az.: VII ZR 10/01, Urteil vom
18.4.2002 - Az: VII ZR 38/01, OLG Düsseldorf, B. v. 31.07.2007 - Az.: VII - Verg 25/07)
maßgeblich.
Nach Auffassung der Vergabekammer hat der Auftraggeber geäußert, er setzt als
Mindestbedingung die Vorgaben der genannten Verwaltungsvorschrift. Insoweit hat der
Auftraggeber die Empfehlungen der Verwaltungsvorschrift verbindlich für die vorliegende
Ausschreibung gestellt. Ob eine entsprechende Nutzung in Abweichung der empfohlenen
Mindestraumgröße zulässig wäre, ist vorliegend nicht erheblich. Entscheidend ist, ob die

12
durch den Auftrageber aufgestellten und ungerügt gebliebenen Vorgaben erfüllt wurden oder
nicht. Insoweit besteht eine klare Vorgabe des Auftraggebers. Die Vorgabe eine Unterkunft
von mindestens 6 m² individuellen Wohnbereiches pro Person anzubieten, ist zwingend.
Die im Mietrecht angewandte Toleranzgrenze von 10 % zur Bestimmung eines Mietmangels
ist vorliegend nicht anzuwenden. Toleranzgrenzen sind dem Vergaberecht fremd. Auch
kleinste Abweichungen führen hier zum Ausschluss, sofern der Auftraggeber diese nicht
explizit zugelassen hat. Messungenauigkeiten im Vorfeld gehen zu Lasten des Bieters.
Auch die von der Antragstellerin angesprochene Gesamtquadratmeterzahl, geteilt durch die
Anzahl der Bewohner kann nicht Grundlage einer ausreichenden Wohnfläche sein. Die
genannte Verwaltungsvorschrift spricht von einem individuellen Wohnbereich. Insofern
können in den Räumen die die Wohnfläche von 18 m² unterschreiten, lediglich 2 Personen
untergebracht werden. Die in den Verdingungsunterlagen vorgesehene Unterbringung von
150 Personen erscheint damit nach dem Konzept der Antragstellerin nicht möglich.
2.3.2. Sanierungskonzept.
Der Zustand des Gebäudes entspricht in Anbetracht des vorgelegten Sanierungskonzepts
vom 22.12.2009 nicht der Leistungsbeschreibung. Insoweit hätte ein Ausschluss nach §§ 25
Nr. 1 Abs. 1 d), 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A erfolgen müssen
In den Verdingungsunterlagen wird unter III.3.2.2. ausgeführt:
„Bauliche Voraussetzung und Mindestanforderungen an Art, Größe und Ausstattung.
…
(1)
Die Gemeinschaftsunterkunft muss den jeweils geltenden Bau-, Gesundheits-, Brand- und
unfallschutzrechtlichen Vorschriften entsprechen.
(2) Die Unterbringung muss in einem festen Gebäude in einem intakten baulichen Zustand
an einem Standort erfolgen.
(6)
Der AN hat den Landkreis bis zur Aufnahme der Leistung am 01.07.2010 über alle Vorbereitungsmaßnahmen
und den Stand der Arbeiten zu informieren. Er hat hierzu mit Abgabe des
Angebotes einen verbindlichen Zeitplan vorzulegen (siehe Formular F 16, Teil IV) und
sämtliche Veränderungen gegenüber dem Stand bei Angebotsabgabe unverzüglich und unaufgefordert
dem Auftraggeber mitzuteilen.“
Unter Nr. 13 der Ausfüllhinweise war angegeben, dass geplante Instandsetzungsarbeiten mit
dem zeitlichen Ablauf anzugeben sind.
Die angegebenen Maßnahmen des dem (kopierten) Angebot beigefügten
Sanierungskonzeptes vom 22.12.2009 stellen nicht sicher, dass ein intakter baulicher
Zustand hergestellt wird und die hygienischen Anforderungen sowie die Anforderungen an
die Gesundheit erfüllt werden (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 18.02.2010 - Verg W
2/10).
So stellte das Gesundheitsamt des Auftraggebers bereits mit Schreiben vom 15.03.2010 u.a.
Feuchtigkeitsschäden und sich ausbreitende Schimmelbildung (massiver Art) fest. Das
Sanierungskonzept weist hinsichtlich der Schimmelbildung nur Malerarbeiten aus. So wird
ausgeführt: „ Maler: Malermäßige Instandsetzung aller Unterkünfte und
Gemeinschaftsräume“. Diese Aussage ist in Anbetracht der Forderung der
Verdingungsunterlagen nicht ausreichend. Insoweit war mit Angebotsabgabe die Darstellung
der zustandsbedingt festgestellten Instandsetzungsarbeiten mit ihrem zeitlichen Ablaufplan

13
gefordert. Denn für den Auftraggeber ist es auf Grundlage des Angebots nicht einschätzbar,
ob die kalkulierten Malerarbeiten ausreichend den Schimmel dauerhaft beseitigen.
Soweit die Antragstellerin vorträgt, der Wasserschaden im Haus 1 sei erst nach
Angebotsabgabe aufgetreten, so ist sie auf die in den Verdingungsunterlagen unter III.3.2.2
(6) genannte Pflicht zur Anzeige (siehe oben) zu verweisen.
Auch im Übrigen erscheint das Sanierungskonzept durchaus lückenhaft. Viele der genanten
Maßnahmen wurden nicht abschließend geprüft. Es wurde nur die Überprüfung, nicht die
Durchführung der Maßnahmen zugesichert. Zur verbindlichen Darlegung der erforderlichen
Instandsetzungsarbeiten ist eine Zustandserfasssung erforderlich. Diese ist wohl nicht erfolgt
oder zumindest nicht hinreichend im Angebot dargestellt. Darüber hinaus fehlte eine
Zeitschiene für die Abfolge der Instandsetzungsarbeiten.
2.3.3. Wertungsmatrix
Die angegebene Matrix zur Wertung des Realisierungskonzeptes, das mit in die Wertung
eingehen soll, erscheint nicht ausreichend transparent.
Eine Jury sollte ausweislich der Verdingungsunterlagen Punkte von 0-3 vergeben, ohne dass
der Begriff Realisierungskonzept näher konkretisiert wurde. Die von dem Auftraggeber in der
mündlichen Verhandlung angegebenen Kriterien wie Raumgröße, Komfort, Entfernung zu
Infrastruktur oder Freizeitmöglichkeiten sind objektiv messbar und für den Bieter
kalkulationsrelevant.
Ohne das Aufstellen einer Bewertungsmatrix erscheint die Wertung dieser objektiv
feststellbaren Kriterien schwer nachvollziehbar. Insoweit muss im Nachgang nachvollziehbar
sein, in welcher Hinsicht die Angebote besser oder schlechter zu bewerten waren. Um sich
selbst die Entscheidung bei der Auswahl des späteren Auftragnehmers zu erleichtern und
Willkürvorwürfen vorzubeugen, kann es sich für den Auftraggeber, empfehlen, vorab eine
Bewertungsskala (Matrix) aufzustellen. Durch eine Punktebewertung der einzelnen
Auftragskriterien im Rahmen einer Bewertungsskala mit der jeweiligen Zuordnung zu den
Bewerbern wird darüber hinaus auch die Aufnahme in den Vergabevermerk transparenter
und damit letztlich auch nachvollziehbarer. Eine lediglich "vergleichende" Bewertung
unabhängig von jedweden fixierten Wertungsmaßstäben ist vergaberechtswidrig (vgl. VK
Sachsen, Beschluss vom 08.01.2010 - 1/SVK/059-09).
Auch wenn die Methodik der Bewertung der Eignung im Beurteilungsspielraum des
Auftraggebers steht, ist zu fordern, dass ein Bewertungsmaßstab entwickelt wird, der es im
Nachgang ermöglicht, schlüssig nachzuvollziehen, anhand welcher Kriterien – und nicht
ausschließlich anhand welcher durch den Teilnehmer vorgelegten Fakten- die Eignung
festzustellen war. Der Beurteilungsspielraum des Auftraggebers darf mangels bestimmten
oder bestimmbaren Beurteilungsmaßstabes nicht dazu führen, dass die vorgelegten Daten
und Fakten eine Begründung in die eine oder andere Richtung erlauben (VK Sachsen,
Beschluss vom 09.02.2009 - 1/SVK/071-08).
Der öffentliche Auftraggeber darf im Rahmen eines Vergabeverfahrens nicht nachträglich
Gewichtungskoeffizienten und Unterkriterien für die in den Verdingungsunterlagen oder in
der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriterien festlegen. Insbesondere darf er
die Wertungsmatrix nicht erst nach Submission festlegen, wenn - wie in aller Regel - die
abstrakte Gefahr nicht ausgeschlossen werden kann, dass er sie in Kenntnis der
Angebotsinhalte zum Vorteil oder Nachteil eines einzelnen Bieters ausgestaltet (VK
Sachsen, Beschluss vom 05.05.2009 - 1/SVK/009-09).
So ist zudem zu prüfen, ob maßgebliche Unterkriterien bekannt zu geben sind und ob
insoweit die Bekanntgabe der Wertungsmatrix an die Bieter angeraten ist. Die Festlegung

14
von Unterkriterien und ihrer Gewichtung nach Veröffentlichung der Bekanntmachung und
Versendung der Verdingungsunterlagen unterliegt nach der Rechtsprechung des EuGH drei
Beschränkungen: Der öffentliche Auftraggeber darf keine Unterkriterien aufstellen, welche
die bekannt gegebenen Zuschlagskriterien abändern. Die nachträglich die Unterkriterien
betreffende Entscheidung darf keine Gesichtspunkte enthalten, die die Vorbereitung der
Angebote hätten beeinflussen können, wenn sie zum Zeitpunkt der Vorbereitung bekannt
gewesen wären. Schließlich darf der Auftraggeber keine Unterkriterien festlegen, welche
geeignet sind, Bieter zu diskriminieren. Ist nur eine Beschränkung nicht beachtet worden,
liegt ein mit dem Gemeinschaftsrecht nicht zu vereinbarender Vergaberechtsverstoß des
öffentlichen Auftraggebers vor (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.01.2008 - Verg 31/07).
Auch nach der jüngsten Rechtsprechung des EuGH entschieden darf der öffentliche
Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens nicht nachträglich
Gewichtungskoeffizienten und Unterkriterien für die in den Verdingungsunterlagen oder in
der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriterien festlegen (EuGH, Urteil vom
24.01.2008 - Rs. C-532/06). Auch in der genannten Entscheidung stellt der EuGH klar, dass
eine Erstellung von Kriterien, insbesondere Unterkriterien nach Öffnung von Angeboten -
vorliegend Teilnahmeanträgen- vergaberechtswidrig ist. Das ist auch nachvollziehbar, denn
ansonsten könnte die Vergabestelle das Bewertungsschema am von ihr bevorzugten Bieter
bzw. Teilnehmer ausrichten.
Auch sind die verschiedenen Zuschlagskriterien in ein entsprechendes Verhältnis zu setzen
(VK Sachsen, Beschluss vom 14.04.2008 - 1/SVK/013-08).
Entschließt sich der Auftraggeber, zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes für die
benannten Zuschlagskriterien ein unterschiedliches Wertungssystem anzuwenden, so muss
dieses System mit den Bewertungsmaßstäben des anderen Systems dergestalt kompatibel
sein, dass im Ergebnis den einzelnen Kriterien die verlautbarte Gesamtgewichtung zukommt
und nicht durch die unterschiedlichen Wertungssysteme eine Verzerrung der ursprünglichen
Wichtungsfaktoren entsteht. Dies erfordert, dass sich die unterschiedlichen
Wertungssysteme in ein sinnvolles Verhältnis zueinander bringen lassen und eine
sachbezogene Ausfüllung zulassen (VK Sachsen, Beschluss vom 14.04.2008 - 1/SVK/013-
08 ;VK Sachsen, Beschluss vom 11.08.2006 - 1/SVK/073-06 vgl. auch VK Schleswig-
Holstein, Beschluss vom 22.01.2010 - VK-SH 26/09).
Durch eine von der Vergabestelle verwendete Formel zur Umrechnung der Angebotspreise
in Punkte wird die Wertung des Kriteriums "Preis" beeinflusst. Daher ist diese vor Ablauf der
Angebotsfrist bekannt zu geben (VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22.01.2010 - VK-
SH 26/09).
III.
Als unterliegende Partei trägt der Auftraggeber die Kosten des Verfahrens (§ 128 Abs. 3
Satz 1 GWB) einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen
Aufwendungen der Antragstellerin (§ 128 Abs. 4 Satz 2 GWB). Die Beigeladene hat in der
mündlichen Verhandlung keinen Antrag gestellt. Damit nimmt sie nicht am Kostenrisiko teil
(vgl. OLG Schleswig, B. vom 02.08.2004 - 6 Verg 15/03).
Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden
Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes
des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit
dieser an § 80 Abs. 2 GWB angelehnten Regelung klargestellt, dass - wie im
Kartellverwaltungsverfahren - vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens
abzustellen ist (Kollmorgen in Langen/Bunte GWB, 8. Auflage 1998, § 80 Rdnr. 18). Die
Vergabekammern des Bundes haben eine zum 01.01.2010 überarbeitete Gebührenstaffel

15
erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen
Handhabung übernimmt. Diese Staffel sieht in Abhängigkeit vom wirtschaftlichen
Hintergrund der Antragstellerin (Angebotssumme) eine Gebühr in Höhe von XXXXXX € vor.
Dieser Betrag kann entsprechend § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB ermäßigt werden, ggf. bis auf
ein Zehntel. Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu
berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem
erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen (vgl. Boesen, a.a.O., Rn. 16 ff. zu § 128).
Gründe, die dies rechtfertigten, waren hier nicht gegeben. Der Auftraggeber ist jedoch
gemäß § 8 VwKostG von der Entrichtung der Gebühr befreit.
Gesonderte Auslagen, welche nicht bereits durch die Gebühr bei der Vergabekammer
abgegolten wären, sind nicht angefallen.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin war für
das Hauptsacheverfahren gemäß § 128 Abs. 4 S. 1 GWB i. V. m. § 80 VwVfG notwendig.
Beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher
Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen
unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei
der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Hinzu kommt, dass hier
umfassende Fragen zur Auslegung der Verdingungsunterlagen und zur Wertung der
Angebote unter Bezugnahme zur vergaberechtlichen Rechtsprechung Gegenstand des
Vergabenachprüfungsverfahrens waren.
IV.
Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gem. § 116
Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei
Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt (§ 117 Abs. 1 GWB), schriftlich
beim Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des
Freistaates ist das OLG Dresden, Vergabesenat, Schlossplatz 1, 01067 Dresden. Die
Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden (§ 117 Abs. 2 GWB. Die
Beschwerdebegründung muss enthalten: die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der
Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, die Angabe
der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift
muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von
juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit der Einlegung der Beschwerde sind die
anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer
Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat
aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die
aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.