OBERLANDESGERICHT ROSTOCK 17 W 12/00 verkündet am ...

17 W 12/00
verkündet am: 18.10.2000
In dem Vergabebeschwerdeverfahren
pp.
OBERLANDESGERICHT ROSTOCK
1
Beschluss

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Rostock auf die mündliche
Verhandlung vom 04.10.2000 durch
den Präsidenten des Oberlandesgerichts …
den Richter am Oberlandesgericht …
den Richter am Oberlandesgericht …
beschlossen:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2.
Vergabekammer bei dem Wirtschaftsministerium Mecklenburg-Vorpommern
vom 26.07.2000 - 2 VK 14/2000 - wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 2.
Vergabekammer geändert und neu gefasst:
Der Antrag der Antragstellerin, ein Vergabeverfahren einzuleiten und das
Verfahren auftuheben, wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer
einschließlich der der Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden
Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und der Anschlussbeschwerde
einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der
Beigeladenen werden der Antragstellerin auferlegt.
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Gründe:
Die Antragstellerin begehrt die Aufhebung eines Vergabeverfahrens.
A.
Die Antragsgegnerin betreibt eine Universitätsklinik. Der Verwaltungsdirektor
des Klinikums wurde pensioniert. Die Antragsgegnerin entschloss sich, einen
Geschäftsbesorgungsvertrag zur Wahrnehmung der Funktion des
Verwaltungsdirektors des Klinikums auszuschreiben. Sie schrieb am
20.03.2000 den Auftrag im nicht offenen Verfahren aus und forderte dazu auf,
bei ihr die Teilnahmeanträge zu stellen. Mit Schreiben vom 17.04.2000,
gerichtet an die Antragsgegnerin, bekundete die Antragstellerin ihr Interesse am
Verfahren. Am 26.04.2000 ließ die Antragsgegnerin die Antragstellerin sowie
die Beigeladene und die Firmen P…, K… und Rh… für das Vergabeverfahren
zu.
Mit Schreiben vom 28.04.2000 übersandte die Antragsgegnerin der
Antragstellerin die Ausschreibungsunterlagen und forderte sie auf, das Angebot
bis zum 25.05.2000 abzugeben. Den Ausschreibungsunterlagen lag die
Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin bei. Auf diese wird Bezug
genommen. Die Antragstellerin gab ein Angebot innerhalb der ihr gesetzten
Frist ab.
In einer Besprechung des Kanzlers der Antragsgegnerin mit seinen Mitarbeitern
am 10.05.2000 wurde entschieden, dass die Firma A... zum
Ausschreibungsverfahren zugelassen werde, obwohl sie die
Ausschreibungsunterlagen nicht innerhalb der gesetzten Frist bei der
Antragsgegnerin abgefordert hatte.
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Die Firma Rh… übersandte der Antragsgegnerin kein Angebot. Die
Antragsgegnerin erhielt von der Firma A…, der Firma K…, von der
Beigeladenen, der Firma P… und der Antragstellerin Angebote.
Vor der Angebotseröffnung fand am 16.05.2000 bei der Antragsgegnerin eine
Beratung ihrer Mitarbeiter statt. Man einigte sich darauf, dass die einzelnen
Komplexe von 0 bis 5 zu gewichten seien. Bezogen auf die Person des
Verwaltungsdirektors und die Gesellschaft des Bieters wurden
Gewichtungskriterien festgelegt. Zudem einigten sich die Mitarbeiter der
Antragsgegnerin darauf, dass der Preis und die Bewertung der Sachkriterien
gleichgewichtet würden.
Am 30.05.2000 öffnete die Antragsgegnerin die Angebote der Antragstellerin,
der Beigeladenen, der Firmen P…, A… und K… Die Antragsgegnerin entschied
nach Prüfung der Angebotsunterlagen, dass die Firma K... nicht zur Wertung
zugelassen werde. Von den übrigen Bewerbern sollten noch Bankerklärungen,
Selbstdarstellungen etc. eingeholt werden. Ferner entschied die
Antragsgegnerin, dass die abschließende Auswahl eines Bewerbers (Wertung)
von einer sog. Wertungsgruppe der Antragsgegnerin vorgenommen werden
solle. Auf den Vermerk vom 30.05.2000 wird Bezug genommen.
Die Antragsgegnerin bewertete die Angebote nach deren Eröffnung auf einer
Tagung am 15. und 16. 06. 2000. Sie ging nach folgenden Kriterien
entsprechend den Angaben in der Leistungsbeschreibung vor:
- Zielstellung des Geschäftsbesorgungsvertrages (30 %),
- Qualifizierungskonzept für das nichtwissenschaftliche Personal (5 %)
- Qualitätssicherungskonzept (5 %),
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- Anforderung an die Stelle des Verwaltungsdirektors (30 %)
- Anforderung an die Gesellschaft des Bieters (30 %).
Die Angebote der Bewerber wurden danach bewertet. Daraus ergab für jeden
eine bestimmte Gesamtpunktzahl.
Sodann wurden die Preise der Bewerber berechnet. Die Beigeladene verlangte
neben einer Grundvergütung einen bestimmten Anteil am Gewinn des
Universitätsklinikums. Aus diesem Grund wurde unter Berücksichtigung eines
Gewinns von 0 bis 6 Mio. DM ein durchschnittlicher Jahresgewinn des
Universitätsklinikums errechnet. Unter Zugrundelegung dieses Gewinns wurde
u. a. auch die Vergütung der Beigeladenen ermittelt. Sodann wurde eine
Durchschnittsvergütung der Bewerber errechnet. Die Durchschnittsvergütung
wurde durch die erzielten Leistungspunkte geteilt. Daraus ergaben sich die
Kosten pro Leistungspunkt. Danach war die Beigeladene die günstigste
Bewerberin. Auf das Protokoll vom 16.06.2000 wird Bezug genommen. Die
Antragstellerin war die teuerste Anbieterin.
Mit Schreiben vom 17.06.2000 übersandte die Antragstellerin der
Antragsgegnerin einen zuvor verlangten Nachweis einer
Versicherungsdeckung.
Mit Schreiben vom 21.06.2000 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin
mit, sie könne ihr nicht den Zuschlag erteilen, weil sie nicht das wirtschaftlichste
Angebot abgegeben habe. Am selben Tag teilte die Antragsgegnerin der
Beigeladenen mit, die Erteilung des Zuschlags werde am 30.06.2000 erfolgen.
Wörtlich heißt es in diesem Schreiben:
„... Die Universität R... ist allerdings zu der Auffassung gelangt, dass der ihrem
Angebot beigefügte Vertragsentwurf in einigen Punkten noch der Präzisierung
bedarf, weil er insoweit noch nicht völlig mit der Ihrem Angebot zu
entnehmenden
5

Leistungsbeschreibung übereinstimmt. Der Zuschlag erfolgt jedoch auf das
gesamte Angebot unter besonderer Berücksichtigung der ausgeschriebenen
Mindestanforderungen, denen Sie sich mit ihrem Angebot unterworfen haben,
nicht (nur) auf den vorgelegten Vertragsentwurf. Einer Präzisierung und
Konkretisierung bedürfen daher insbesondere die folgenden Punkte:
- Beschreibung des Vertragsgegenstandes im Hinblick auf die
ausgeschriebene Leistung.
- Die Teilregelung zum Einsatz eines zweiten Mitarbeiters in der
Verwaltungsleitung, insbesondere in der Frage der Vergütung dieses
Mitarbeiters.
- Spezifizierung der Umsatzrückvergütung bei Einkauf über den S…-
Zentraleinkauf.
Bei Nichteinigung über die angesprochenen Punkte steht auch die
Zuschlagserteilung wieder zur Disposition, da dann von Ihrer Seite
möglicherweise nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben worden wäre.
Es ist daher in unserem beiderseitigen Interesse, die erforderlichen
Vertragsanpassungen unverzüglich vorzunehmen.
… .“
Mit Schreiben vom 29.06.2000 rügte die Antragstellerin gegenüber der
Antragsgegnerin mehrere angebliche Vergaberechtsverstöße.
Die Antragstellerin hat bei zuständigen Vergabekammer einen Antrag auf
Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gestellt.
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Die Antragstellerin hat vorgetragen, das Zuschlagskriterium "Nebenangebote zu
Optimierung der Wirtschaftsführung des Klinikums“ verstosse gegen die §§ 9a,
25 Nr. 3 VOL/A. Die Antragsgegnerin habe selbst,- unstreitig - keine
Nebenangebote zugelassen.
Die Antragsgegnerin halte den von der Beigeladenen in Aussicht genommenen
Verwaltungsdirektor für besser als den von ihr vorgeschlagenen Direktor. Das
sei eine unzulässige Wertung. Die Antragsgegnerin habe sie aufgefordert, ein
Angebot abzugeben. Daraus ergebe sich, dass sie fachlich geeignet sei. Die
Antragsgegnerin könne sie in einer späteren Phase des Verfahrens dann nicht
mehr als weniger geeignet bezeichnen.
Sie sei zu spät darüber informiert worden, dass die Antragsgegnerin den
Zuschlag am 30.06.2000 erteilen wolle.
Die Antragsgegnerin habe der Beigeladenen Insiderwissen verschafft. Sie habe
mit ihr schon Anfang 2000 einen Vertrag abschließen wollen.
Die Vergabebekanntmachung lasse nicht erkennen, welche Stelle für die
Nachprüfung zuständig sei.
Sie habe - unstreitig - erst nach der Ablehnung des Zuschlages erfahren, dass
der Preis ein wesentliches Kriterium für die Wertung sei. In der
Leistungsbeschreibung sei er nicht genannt. Dort seien die Zuschlagskriterien
abschließend festgelegt worden. Die Nichtnennung des Preises als
wesentliches Kriterium verstoße gegen das Transparenzgebot gem. den §§ 9a,
25 Nr. 3 VOL/A.
Sie bezweifle, dass ihr Angebot einen höheren Preis ausmache als der der
Beigeladenen.
Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Antragsgegnerin den Durchschnittsgewinn
berechnet habe. Der angenommene niedrige Gewinn von 0,1 Mio. DM bis 2,0
Mio. DM sei unrealistisch. Krankenhäuser würden viel höhere Gewinne
erwirtschaften. Dann wäre die Vergütung der Beigeladenen höher als ihre (die
der Antragstellerin). Die Antragsgegnerin beabsichtige mit der
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Beigeladenen Verhandlungen nach der Zuschlagserteilung zu führen. Daraus
ergebe sich, dass die Antragsgegnerin zuvor keine erschöpfende
Leistungsbeschreibung gem. § 8 VOL/A vorgelegt habe. Zudem umgehe die
Antragsgegnerin damit das Verbot gem. § 24 VOL/A. Wenn nachträgliche
Verhandlungen durchgeführt werden sollten, so sei die vergaberechtlich
geforderte Wertbarkeit und Vergleichbarkeit des Angebots nicht gewährleistet.
Auch verstosse dieses gegen das Diskriminierungsverbot (§ 2 Nr. 2 Abs. 2
VOL/A).
Das am 16.06.2000 angewandte Bewertungsschema stimme mit dem
angekündigten nicht überein.
Die Antragstellerin hat beantragt,
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ein Vergabeverfahren einzuleiten und das Verfahren
aufzuheben.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie verteidigt ihre Vergabeentscheidung und führt aus, die Antragstellerin habe
nicht dargelegt, dass ihr durch die behauptete Verletzung der
Vergabevorschriften ein Schaden entstehen werde. Die Antragstellerin hätte die
gerügten Fehler nach der Aufforderung zur Abgabe des Angebots und nach
Übersendung der Leistungsbeschreibung mit den dazugehörenden Unterlagen
sogleich rügen müssen. Das habe die Antragstellerin nicht getan.
Ihre Zuschlagsentscheidung bewege sich im Rahmen des
Beurteilungsspielraumes. Die Nebenangebote seien nicht wertungsrelevant.
Kein Bieter habe ein Nebenangebot unterbreitet.

Sie habe in der zweiten Wertungsphase nur geprüft, ob die Bieter formal i.S.v. §
104 Abs. 2 Landeshochschulgesetz (LHG) geeignet seien. In der 4. Phase habe
sie eine Bewertung der für die Stellung des Verwaltungsdirektors vorgesehenen
Person anhand der Leistungsbeschreibung vorgenommen. Sie habe keine
Doppelwertung vorgenommen.
Sie habe den Preis nicht mit 50 % gewichtet. Ausgangspunkt ihrer
Überlegungen sei das wirtschaftlichste Angebot: das mit dem besten
Preis/Leistungsverhältnis. Sie wolle mit der Beigeladenen keine
Nachverhandlungen führen. Die Vertragsbedingungen gem. § 9 Nr. 2 VOL/A
seien versehentlich nicht genannt worden.
Sie habe die Firma A… Kliniken GmbH zugelassen, weil auch keiner der
übrigen Bewerber rechtzeitig alle erforderlichen Unterlagen vorgelegt habe.
Mit Beschluss vom 26.07.2000 hat die Vergabekammer festgestellt, dass die
Antragstellerin in ihren Rechten aus den §§ 97 Abs. 7 GWB, 9a, 25 Nr: 3, 27a,
30 Nr. 1, 32a VOL/A verletzt sei. Die Antragsgegnerin wurde angewiesen, das
Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der
Vergabekammer fortzusetzen. Auf den Beschluss wird Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 04.08.2000 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin
mit, sie habe entsprechend dem Beschluss der Vergabekammer eine Korrektur
der Wertung vorgenommen. Sie habe die von der Vergabekammer als
Eignungskriterien bezeichnenden Gesichtspunkte nunmehr in der vierten
Wertungsphase nicht berücksichtigt. Das Ergebnis sei, dass die bisherige
Relation der Bewerber unverändert geblieben sei. Zudem habe sie den
Gesichtspunkt "Personalentwicklung" bei der Bewertung des Kriteriums
„Zielstellung des Geschäftsbesorgungsvertrages“ unberücksichtigt gelassen. Da
der größte Teil der Angebotsbewertung unbeanstandet geblieben sei, habe die
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Korrektur der Wertung nur zu einer marginalen Veränderung geführt. Die
Rangfolge der Bieter sei nach dem Preis-Leistungs-Verhältnis unverändert
geblieben.
Gegen den Beschluss der Vergabekammer wenden sich die Antragstellerin mit
ihrer zulässigen sofortigen Beschwerde und die Antragsgegnerin mit ihrer
unselbständigen Anschlussbeschwerde.
Die Antragstellerin trägt vor, sie wende sich nicht dagegen, soweit die
Vergabekammer einzelne Rügen für begründet erachtet habe. Sie halte es aber
für fehlerhaft, dass die Kammer meine, die Antragsgegnerin könne den Preis
bei der Wertung berücksichtigen, ohne ihn vorher genannt zu haben. Wenn die
Antragsgegnerin den Preis berücksichtigen wolle, müsse sie das vorher
bekannt geben. Hätte sie gewußt, dass der Preis ein Wertungskriterium sei, so
hätte sie ihr Angebot anders kalkuliert. Es sei auch falsch, dass die Absicht der
Antragsgegnerin, mit der Beigeladenen zu verhandeln, kein
Vergaberechtsverstoss sei. Die Antragsgegnerin teile der Beigeladenen im
Schreiben vom 21.06.2000 mit, dass eine Nachverhandlung erforderlich sei.
Hätte die Antragsgegnerin die Leistung erschöpfend beschrieben, so wäre
keine nachträgliche Verhandlung notwendig. Das sei ein Verstoss gegen § 8 Nr.
1 VOL/A. Daher seien die Verdingungsunterlagen unvollständig. Es seien
Angebote gewertet worden, die objektiv nicht vergleichbar seien.
Die Antragsgegnerin hätte die Firma A... nicht zulassen dürfen. Dadurch hätte
sich ihre Chance auf die Zuschlagserteilung verringert.
Die Antragstellerin beantragt,
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den angefochtenen Beschluss zu ändern und das
Vergabeverfahren aufzuheben.

Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzuweisen.
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Im Wege der Anschlussbeschwerde beantragt sie,
den Beschluss der Vergabekammer zu ändern und den Antrag
der Antragstellerin abzuweisen.
Sie trägt vor, die Vergabekammer hätte jede einzelne Rüge daraufhin prüfen
müssen, ob sie gem. § 107 Abs. 2 S. 2 GWB zulässig sei. Das habe sie nicht
getan. Die Antragstellerin habe hinsichtlich ihrer Rügen keinen Schaden
dargelegt. Die im Beschluss erwähnten Verstöße gem. II, B, 1, 2, 3, 7 könne die
Antragstellerin nicht rügen, weil sie insoweit präkludiert sei.
Die VOL/A setze zwingend voraus, dass das wirtschaftlichste Angebot durch
Ermittlung des Preis-Leistungs-Verhältnisses bestimmt werde.
Sie wolle mit der Beigeladenen nicht über den Vertragsgegenstand verhandeln.
Der von ihr übersandte Vertragsentwurf erfasse nicht alle Punkte des
Angebotsinhalts. Sie wolle mit der Beigeladenen zu dem Zweck "verhandeln",
um Unklarheiten bei der Anpassung des Vertragstextes an den Inhalt des
Angebots aufzuklären. Keiner der von den Bietern vorgelegten
Vertragsentwürfe entspreche den Rahmenbedingungen des LHG. Keiner der
Vertragsentwürfe sei daher abschlussfähig gewesen. Keiner der Bieter habe in
dem Vertragsentwurf das niedergelegt, was in der Angebotsbeschreibung
gefordert gewesen sei.
Mit Beschluss vom 20.09.2000 hat der Senat die Firma S… Kliniken GmbH
beigeladen.

Die Beigeladene hält den Aufhebungsantrag der Antragstellerin für unzulässig,
weil das Beschwerdegericht eine solche Rechtsfolge nicht anordnen dürfe.
Zudem sei die Antragstellerin gem. § 107 Abs. 2, S. 2 GWB nicht antragsbefugt,
weil sie nicht dargelegt habe, dass ihr aufgrund der Vergabeentscheidung ein
Schaden entstehe oder zu entstehen drohe. Auch sei nicht die VOL/A sondern
die VOF anwendbar. Es handle sich um eine freiberufliche Leistung, nämlich
die eines beratenden Betriebswirts. Das habe zur Folge, dass gem. § 2 Abs. 4
VOF keine Aufteilung oder Gewichtung erfolgen müsse. Weitere Folge sei, dass
lediglich technische Anforderungen unter Bezugnahme auf europäische
Spezifikationen festzulegen seien (§ 8 Abs. 2 VOF). Sonstige
Verfahrensbestimmungen würden nicht gelten. Die Vergabestelle sei völlig frei
in der Ausgestaltung des Verfahrens. Sie müsse nur gem. § 17 VOF dem nicht
berücksichtigten Bewerber mitteilen, dass und aus welchem Grund seine
Bewerbung abgelehnt werde.
Die Beigeladene beantragt,
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die sofortige Beschwerde der Antragstellerin als unzulässig,
hilfsweise als unbegründet kostenpflichtig zurückzuweisen.
I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig.
B.
Die Antragstellerin rügt im Beschwerdeverfahren drei Vergaberechtsverstöße,
nämlich die Nichtankündigung des Preises als Auswahlkriterium, die Erstellung
unvollständiger Ausschreibungsunterlagen, was dazu führe, dass die

Antragsgegnerin Nachverhandlungen durchführen müsse und die Zulassung
der Firma A… zum Vergabeverfahren. Die Antragstellerin ist durch die
Entscheidung der Vergabekammer beschwert. Entgegen dem Tatbestand des
Beschlusses hat die Antragstellerin beantragt, das Vergabeverfahren insgesamt
aufzuheben. Diesen Antrag hat die Vergabekammer konkludent
zurückgewiesen.
1a) Entgegen der Auffassung der Vergabekammer muss die Antragstellerin
hinsichtlich jeder einzeinen Rüge darlegen, dass ihr durch die behauptete
Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu
entstehen droht (§ 107 Abs. 2 S. 2 GWB) . Durch die genannte Norm soll
verhindert werden, dass ein Bieter, der keinerlei Aussicht auf Berücksichtigung
seines Angebots und damit auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, ein
investitionshemmendes Nachprüfungsverfahren einleiten kann. Kann der Bieter
daher nicht darlegen, dass ihm kausal durch die beanstandete Verletzung der
Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, so ist
der Antrag unzulässig. Die Darlegungslast im Hinblick auf den Schaden oder
den drohenden Schaden hängt von den Umständen des Einzelfalles ab
(Niebuhr/Kulartz/Kuska/Portz, Komm. z. Vergaberecht, § 107 Rdn. 21 ff). Aus
dem Vortrag des Antragstellers muss sich jedenfalls ergeben, dass sich seine
Chance, den Zuschlag zu erhalten, durch den gerügten Verstoss verringert hat.
Danach ist die Rüge, die Antragsgegnerin sei nach Auswahlkriterien
vorgegangen, die sie nicht angekündigt habe, zulässig.
Die Antragstellerin hat dargelegt, sie hätte anders kalkuliert, wenn die
Antragsgegnerin mitgeteilt hätte, dass der Preis ein Auswahlkriterium sei und
wie er gewichtet werde. Dieser Vortrag reicht aus, um die Zulässigkeit der Rüge
anzunehmen. Es erscheint möglich, dass die Antragstellerin anders kalkuliert
hätte, wenn sie gewusst hätte, dass der
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Preis ein wesentliches Auswahlkriterium ist. Im Übrigen wäre es eine
Überspannung der Anforderungen an den Vortrag der Antragstellerin, wenn
man von ihr verlangte, nunmehr eine neue Kalkulation vorzulegen.
b) Die Antragsgegnerin hat entgegen der Auffassung der Antragstellerin im
Vergabeverfahren nicht gegen die §§ 97 Abs. 5 GWB, 9a, 25 Nr. 3 VOL/A
verstoßen.
aa) Entgegen der Auffassung der Beigeladenen ist die VOL/A und nicht die
VOF anwendbar.
Sowohl die VOL/A als auch die VOF erfassen unter anderem Dienstleistungen.
Der Anwendungsbereich beider Verdingungsordnungen wird dadurch
abgegrenzt, dass unter die VOF Leistungen oberhalb des Wertes nach § 1 a Nr.
1 Abs. 1 VOL/A fallen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht
oder im Wettbewerb mit freiberuflichen Tätigkeiten angeboten werden und
deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung nicht vorab eindeutig und
erschöpfend beschrieben werden kann (§ 1 VOL/A, 3. Spiegelstrich).
Ob der Auftraggeber freiberufliche Leistungen oder sonstige Dienstleistungen
vergeben will, muss im Einzelfall festgestellt werden.
Zutreffend weist die Beigeladene daraufhin, dass u. a. auch der beratende
Betriebswirt zu den freien Berufen zu rechnen ist (Müller/Wrede, Komm. zur
VOF, § 1 Rdn. 10).
Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin einen
Geschäftsbesorgungsvertrag ausgeschrieben. Ziel des Vertrages ist, dass der
Bieter bestimmte Konzepte entwickeln soll, um die Probleme des
Universitätsklinikums R… zu lösen. Zudem soll er ein Qualifizierungs- und
Qualitätssicherungskonzept entwickeln. Außerdem ist es die Aufgabe des
Bieters, den Verwaltungsdirektor zu stellen. Es handelt sich nach der
Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin nicht nur um eine
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loße beratende wirtschaftswissenschaftliche Tätigkeit. Der Bieter wird daher
nicht wie ein selbständiger Betriebswirt tätig. Entscheidend ist hier vielmehr die
Kombination von Aufgaben, bestehend aus einer wirtschaftwissenschaftlichen
Tätigkeit, die beratenden Charakter hat und der Pflicht zur Stellung eines
qualifizierten Verwaltungsdirektors. Ob es sich bei einer gemischten Tätigkeit
um eine solche handelt, die nach der VOF oder nach der VOL/A zu behandeln
ist, richtet sich nach dem Schwerpunkt des Auftrages (vgl. Müller/Wrede a.a.O.,
§ 1 Rdn. 6). Der hier ausgeschriebene Auftrag erhält dadurch sein Gepräge,
dass der Bieter neben der Entwicklung von Lösungskonzepten auch die Person
des Verwaltungsdirektors des Klinikums stellen soll. Daraus folgt, dass es die
Aufgabe des Verwaltungsdirektors ist, die Lösungskonzepte umzusetzen. Eine
solche Aufgabe entspricht nicht der eines beratenden Betriebswirts. Dieser teilt
dem Auftraggeber sein Fachwissen mit. Demgegenüber soll der Bieter die
Person des Verwaltungsdirektors stellen, wobei dieser sein
betriebswirtschaftliches Fachwissen und das der Bieterin einbringt.
Diese Aufgabe ist mit einer bloß beratenden Tätigkeit eines freiberuflichen
Betriebswirtes nicht vergleichbar.
Weil die VOF nicht anwendbar ist, muss das Vergabeverfahren auch nicht
aufgehoben werden. Eine Abweichung von dem in § 5 Abs. 1 S. 1 VOF
verbindlich vorgegebenen Verhandlungsverfahren wäre ein Vergabeverstoss,
der zur Rechtswidrigkeit des gesamten Vergabeverfahrens und damit zu
dessen Aufhebung führen kann (Müller-Wrede a.a.O. § 5 Rdn. 7).
bb) Gem. § 9a VOL/A hat der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen oder
in der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er
vorsieht, anzugeben.
Mit der Festlegung und Bekanntgabe der Zuschlagskriterien soll den Bietern
eine Orientierungshilfe bei ihren Überlegungen zur Abgabe und Erstellung der
Angebote gewährt werden. Zudem
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ermöglicht die Festlegung, die Angebote zu vergleichen. Dadurch wird eine
Überprüfung der Zuschlagsentscheidung erleichtert (Daub/Eberstein/Zdzieblo,
Komm. zur VOL/A, § 9 a Rdn. 3).
Die Antragsgegnerin hat sich bei der Zuschlagsentscheidung im Wesentlichen
an den in der Leistungsbeschreibung genannten Kriterien orientiert. Soweit sie
davon abgewichen ist, hat sie, nachdem die Vergabekammer den
angefochtenen Beschluss erlassen hat, eine Nachbewertung vorgenommen,
die nicht zu beanstanden ist.
Aus dem Protokoll vom 16.06.2000 folgt, dass die Antragsgegnerin sich an den
von ihr aufgestellten Zuschlagskriterien orientiert hat. Sie hat die Zielstellung
des Geschäftsbesorgungsvertrages, das Qualifizierungskonzept, das
Qualitätssicherungskonzept, die Anforderung an die
Verwaltungsdirektorenstelle und an die Gesellschaft des Bieters jeweils mit dem
Faktor wie er sich aus der Leistungsbeschreibung ergibt, angegeben. Anhand
der ihr von den Bietern vorgelegten Unterlagen hat sie die Bewertung
vorgenommen. Dagegen bestehen keine Bedenken. Sie musste die
Zuschlagskriterien im Protokoll vom 16.06.2000 nicht in derselben Reihenfolge
aufführen wie dieses in der Leistungsbeschreibung erfolgt ist. Ausreichend ist,
wenn die Zuschlagskriterien übereinstimmen.
Es ist allerdings zutreffend, wie die Vergabekammer in ihrem Beschluss unter B
4, rügt, dass der Gesichtspunkt "Personalentwicklung" nicht in der
Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin erwähnt ist.
Allerdings ist es nach Ansicht des Senates zweifelhaft, ob die Antragsgegnerin
insoweit ein nicht angekündigtes Zuschlagskriterium i. S. v. § 9a VOL/A ihrer
Entscheidung zugrundegelegt hat. Denn der Begriff "Personalentwicklung" kann
hier auch als "Überschrift" für die Kriterien "Personalausstattung" und
"Personalmittelausstattung"
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angesehen werden. Die beiden letztgenannten Kriterien sind in der
Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin aufgeführt. Aber die
Antragsgegnerin hat entsprechend dem Beschluss der Vergabekammer eine
Nachbewertung vorgenommen. Das ergibt sich aus dem Schreiben der
Antragsgegnerin vom 04.08.2000 (Bl. 61, 62 d. A.). Danach führte die Korrektur
der Wertung zu keiner Änderung der Zuschlagsentscheidung.
Im Ergebnis ebenfalls ohne Auswirkung bleibt es, wenn man wie die
Vergabekammer von einem Verstoß gegen die §§ 9a, 25 Nr. 3 VOL/A ausgeht,
weil die Antragsgegnerin auf der 4. Wertungsstufe das Kriterium
"Anforderungen an die Gesellschaft des Bieters" berücksichtigt hat. Auch
insoweit hat die Antragsgegnerin, wie sie mit Schreiben vom 04.08.2000
mitgeteilt hat, eine Neubewertung vorgenommen. Sie hat dieses Kriterium jetzt
nicht mehr berücksichtigt. Zutreffend ist sie zu dem Ergebnis gelangt, dass die
Rangfolge der Bieter sich nicht geändert hat.
In diesem Zusammenhang kommt es lediglich darauf an, ob die Antragstellerin
eine günstigere Position als die Beigeladene erlangt. Dass ist nicht der Fall.
Unter Zugrundelegung der Tabelle 2) gem. dem Protokoll vom 16.06.2000 gilt
folgende Leistungsbewertung der Angebote:
Kriterien Beigeladene Antragstellerin
Zielstellung
Geschäftsbesorgungsvertrag
17
13 : 4 = 3,25
3,25 x 30 = 97,5
Punkte
1 : 4 = 0,25
0,25 x 30 = 7,5
Punkte
Qualifizierungskonzept 10 Punkte 10 Punkte
Qualitätssicherungskonzept 18,5 Punkte 9 Punkte
Anforderungen an VD-Stelle 90 Punkte 30 Punkte
Gesamtpunkte: 216 Punkte 56,5 Punkte

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin durfte die Antragsgegnerin bei der
Zuschlagentscheidung auch den Preis .der Bieter mit berücksichtigen, obwohl
sie darauf weder in der Leistungsbeschreibung noch in der
Vergabebekanntmachung hingewiesen hat.
cc) Gem. den §§ 97 Abs. 5 GWB, 25 Nr. 3 VOL/A ist der Zuschlag auf das
wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Nach der EG-Richtlinie über die
Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge -
nachfolgend nur Richtlinie genannt - (Art. 36 Abs. 1 Richtlinie) hat der
Auftraggeber, wenn der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot
erfolgen soll, verschiedene auf den Auftrag bezogene Kriterien zu
berücksichtigen. Dazu nennt Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie Beispiele, nämlich u.a.
die Qualität, die Zweckmäßigkeit der Leistung, den Kundendienst und den
Preis. Im Übrigen sieht Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie ausdrücklich vor, dass sonst
ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises gelten soll. Da das
innerstaatliche Recht gemeinschaftskonform auszulegen ist (Maunz-Zippelius,
Deutsches Staatsrecht, 30. Aufl. § 48 VIII, 2), muss § 97 Abs. 5 GWB
entsprechend Art. 36 der Richtlinie ausgelegt werden. Notwendigerweise muss,
um das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, die Leistung und der
Preis in ein Verhältnis gesetzt werden.
Die Antragsgegnerin war nicht verpflichtet, darauf in der Leistungsbeschreibung
hinzuweisen. Eine entsprechende Pflicht ergibt sich nicht aus § 9a VOL/A.
Wenn es lediglich darum geht, dass der Preis in ein Verhältnis zu übrigen
Zuschlagskriterien gesetzt wird, so muss dieses nicht in den
Verdingungsunterlagen vorher angekündigt werden. Etwas anderes mag gelten,
wenn der Preis bei der Zuschlagssentscheidung nicht nur in ein Verhältnis zu
den übrigen Zuschlagskriterien
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gesetzt wird, sondern ein besonderes - hohes oder niedriges Gewicht erhalten
soll.
Die bloße Angabe von Kriterien wie Qualität, technischer Wert etc. lassen, ohne
dass sie zum Preis in eine Beziehung gesetzt werden, keinen Schluss auf das
günstigste Angebot zu. Die Vergabestelle könnte dann lediglich feststellen,
welche Qualität oder welchen technischen Wert die Leistung hat. Daher muss
sie notwendigerweise in diesen Fällen immer die Leistung in ein Verhältnis zum
Preis setzen. Das kann dadurch geschehen, dass die Qualitätskriterien, wie im
vorliegenden Fall, ermittelt werden und die entsprechende Punktzahl durch den
Preis dividiert wird.
dd) Die von der Antragsgegnerin errechneten Durchschnittspreise sind
zutreffend. Insbesondere hat sie eine nicht zu beanstandende Gewinnprognose
des Universitätsklinikums vorgenommen und darauf aufbauend die
erfolgsabhängige Vergütung der Beigeladenen, der Antragstellerin sowie der
beiden anderen Mitbewerber errechnet. Die Durchschnittspreise sind nach der
neuen Wertung der Antragsgegnerin (siehe Schreiben vom 04.08.2000) zur
Leistung in ein Verhältnis zu setzen. Danach gilt zwischen der Antragstellerin
und der Beigeladenen folgender Vergleich:
Name des
Bewerbers
Durchschnittspreis
TDM
19
Leistung in
Gesamtpunkten
Kosten pro
Leistungspunkt
TDM
SANA I 729,93 216 3,38
SANA II 617,64 216 2,86
pragma 800 56,5 14,16
Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Korrektur der Wertung führte
danach nicht dazu, dass die Antragstellerin eine

günstigere Position als die Beigeladene in der Rangfolge der Angebote erlangt
hat.
2) Die Antragsgegnerin hat zwar, wie die Antragstellerin rügt, entgegen § 32 a
VOL/A in der Vergabebekanntmachung gegenüber der Antragstellerin nicht die
Stelle angegeben, an die sich der Bieter wenden kann, um Verstöße gegen
Vergabebestimmungen überprüfen zu können.
Dieses Versäumnis hat sich aber für die Antragstellerin nicht nachteilig
ausgewirkt. Sie hat vielmehr, kurz nachdem ihr die Mitteilung von der
Antragsgegnerin zugegangen ist, dass ihr nicht der Zuschlag erteilt werde, bei
der zuständigen Vergabekammer das Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Weil
der Zuschlag bisher nicht erteilt worden ist, ist die Missachtung .der
Vergabevorschrift für die Antragstellerin folgenlos geblieben. Das rechtfertigt
keine Aufhebung des Vergabeverfahrens.
3) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin verstieß die Antragsgegnerin
nicht gegen § 8 Nr. 1 VOL/A, weil die Verdingungsunterlagen unvollständig
seien und die Antragsgegnerin aus diesem Grund nach Zuschlagserteilung mit
der Beigeladenen Verhandlungen durchführen müsse.
Die Antragsgegnerin hat die Leistung ausreichend beschrieben.
Daraus ergibt sich, dass ein Geschäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen
werden soll. Welche Dienstleistungen der Bieter erbringen soll, ergibt sich aus
Nr. 1 der Leistungsbeschreibung. Zudem muss sich der Bieter verpflichten, die
Verwaltungsdirektorenstelle mit einer qualifizierten Person zu besetzen. Auch
hat die Antragsgegnerin angegeben, dass der Bieter seine
Vergütungsvorstellungen mitzuteilen hat. Damit sind die den
Geschäftsbesorgungsvertrag charakterisierenden Leistungspflichten
ausreichend beschrieben.
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Es ist zwar der Antragstellerin zuzugeben, dass das Schreiben der
Antragsgegnerin an die Beigeladene vom 30.06.2000 den Eindruck erwecken
kann, erst nach Zuschlagserteilung sollten mit der Beigeladenen - entgegen §
24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A - Vertragsverhandlungen durchgeführt werden. Auch
kann dieser Umstand darauf hindeuten, dass die Leistungsbeschreibung gem. §
8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A unvollständig ist.
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Die Vermutung der Antragstellerin trifft aber nicht zu.
Wie bereits oben ausgeführt, ist die Leistungsbeschreibung erschöpfend erfolgt.
Aufgrund des Angebotes der Beigeladenen kann ein schriftlicher Vertrag
abgeschlossen werden. Die Antragsgegnerin hat dazu in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat zutreffend darauf hingewiesen, dass sich das von
der Antragstellerin vorgelegte schriftliche Vertragsangebot nicht mit dem -
übrigen - Angebot, wie auch bei allen anderen Bietern, decke. Das ist indes
unschädlich. Die Antragsgegnerin kann der Beigeladenen den Zuschlag erteilen
und sodann entsprechend diesen Zuschlag einen schriftlichen Vertrag mit ihr
abschließen.
4) Die Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin hätte die Firma A... nicht
zulassen dürfen, weil sich dadurch ihre Chance auf Erteilung des Zuschlages
verringert habe, führt nicht zur Aufhebung des Vergabeverfahrens.
Gem. § 123 S. 2 GWB entscheidet das Gericht in der Sache selbst. Es tritt
damit an die Stelle der Vergabekammer. Diese trifft gem. § 114 Abs. 1 S. 1
GWB die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und
eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.
Aus diesen Regelungen folgt, dass sich zurzeit der Entscheidung durch das
Gericht die Verletzung von Vergabevorschriften nachteilig auf die
Rechtsposition des Antragstellers auswirken muss.

Eine solche Rechtsverletzung kann der Senat nicht feststellen.
Es mag zwar sein, dass die Zulassung der Firma A… die Chance der
Antragstellerin, den Zuschlag zu erhalten, verringert hat. Diese behauptete
Rechtsverletzung rechtfertigt aber nicht die Aufhebung des Vergabeverfahrens.
Es wäre ausreichend, die Firma A… aus dem Vergabeverfahren
auszuschließen. Damit wäre die von der Antragstellerin behauptete
Rechtsverletzung behoben. Der Ausschluss der Firma A… hätte allerdings nicht
zur, Folge, dass der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen ist.
II. Die unselbständige Anschlussbeschwerde ist zulässig. Nach Auffassung des
BGH ist die unselbständige Anschließung an ein Rechtsmittel ein allgemeiner
Verfahrensgrundsatz, der der Rechtsordnung innewohnt (BGH NJW-RR 1986,
1298, 1300). Aus diesem Grund ist auch hier eine unselbständige
Anschlussbeschwerde zulässig (ebenso OLG Dresden, Beschluss vom
10.01.2000 - Az: W Verg 1/99; OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.05.2000, Az:
11 Verg 1/99 und OLG Jena, Az: 6 Verg 4 und 5/2000).
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Die Anschlussbeschwerde ist sachlich begründet.
1.) Die Nennung des Zuschlagskriteriums in Nr. 14 der Vergabeentscheidung,
nämlich die Nebenangebote zur Optimierung der Wirtschaftsführung des
Klinikums, hat keine Rechtsverletzung der Antragstellerin i.S.v. § 114 Abs. 1 S.
1 GWB zur Folge. Zutreffend hat zwar die Vergabekammer festgestellt, dass
dieses Kriterium nicht geeignet ist, eine rationale Vergabeentscheidung
herbeizuführen. Der Vergaberechtsverstoß hat aber nicht zur Folge, dass die
Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist (vgl. § 114 Abs. 1 S. 1 GWB).
Vielmehr hat sich der Verstoß im Vergabeverfahren nicht ausgewirkt, weil die
Antragsgegnerin auf dieses Kriterium ihre Vergabeentscheidung nicht gestützt
hat.

auf dieses Kriterium ihre Vergabeentscheidung nicht gestützt hat.
2.) Den von der Vergabekammer unter B, 2, 3 und 4 des angefochtenen
Beschlusses festgestellten Vergabefehler hat die Antragsgegnerin inzwischen
durch die Neubewertung behoben (S. Schreiben der Antragsgegnerin vom
04.08.2000). Da zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung die
Rechtsverletzung beseitigt worden ist, ist die Entscheidung der
Vergabekammer insoweit zu ändern und der entsprechende Antrag
zurückzuweisen.
3.) Die Antragsgegnerin hat entgegen der Auffassung der Vergabekammer
nicht gegen § 30 Nr. 1 VOL/A verstossen (s. B, 5 des angefochtenen
Beschlusses der Vergabekammer).
Aus dem Protokoll vom 16.06.2000 sind die einzelnen Stufen des Verfahrens
ersichtlich. Der Wertungsvorgang ist nachvollziehbar. Nach Auffassung des
Senates ist es nicht erforderlich, dass die Antragsgegnerin im Vermerk die
Errechnung des Jahres- und Durchschnittspreises weiter aufschlüsselt. Die
Preise setzen sich aus einer Grundvergütung und bei drei Bewerbern zusätzlich
aus einer erfolgsabhängigen Vergütung zusammen. Das ergibt sich aus den
Tabellen 1 und 3 des Protokolls vom 16.06.2000. Ein weitergehendes
Informationsbedürfnis ist von der Antragstellerin nicht geltend gemacht worden.
4.) Soweit die Vergabekammer unter B, 6 und 7 des angefochtenen
Beschlusses Verstöße gegen die §§ 27a, 32a VOL/A festgestellt hat, handelt es
sich hierbei um keine zurzeit der Entscheidung des Senates noch relevante
Rechtsverletzungen i.S.d. §§ 123, 114 Abs. 1, S. 1 GWB.
Der Umstand, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Gründe für die
Ablehnung nicht mitgeteilt hat und ihr auch
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nicht in Anlehnung an eine Rechtsbehelf sbelehrung - erläutert hat, dass sie die
Entscheidung durch die Vergabekammer - deren Anschrift hätte mitgeteilt
werden müssen - überprüfen lassen kann, hat jetzt keinerlei Bedeutung mehr.
Durch die Akteneinsicht hat die Antragstellerin in Erfahrung gebracht, warum
ihre Bewerbung keinen Erfolg hatte und wie der Name des erfolgreichen Bieters
lautet. Zudem ist ihr bekannt gewesen, dass sie sich an die Vergabekammer
wenden konnte und wie deren Anschrift lautet. Die Antragstellerin hat den
Nachprüfungsantrag gestellt.
III. Der Senat hat der Antragstellerin die durch die Anrufung der
Vergabekammer entstandenen Kosten gem. den §§ 128 Abs. 3 GWB, 80 Abs.
1 VwVfG M-V auferlegt.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Senat hat die Antragstellerin in
analoger Anwendung der §§ 91 ff ZPO zu tragen.
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