Kammergericht

Geschäftsnummer:
KartVerg 8/01
Kammergericht
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
der G. A. GmbH,
vertreten durch die Geschäftsführer
Beschluss
Antragstellerin und Beschwerdegegnerin,
- Verfahrensbevollmächtigte:
CMS Hasche, Sigle, Eschenlohr, Peltzer, Schäfer,
Markgrafenstraße 36, 10117 Berlin -
g e g e n
die H.-Universität
Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin,

- Verfahrensbevollmächtigte:
Anwaltskanzlei Dittert,
Rechtsanwälte Katrin Dittert, Dietrich Schultz,
Matthias Schmutzler, Christiane Feist,
Heylstraße 33, 10825 Berlin -
Beigeladene:
B. GmbH
- Verfahrensbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Riko H. Bloeß,
Erftstraße 1, 50170 Kerpen -
hat der Vergabesenat des Kammergerichts auf Grund der mündlichen
Verhandlung vom 7. November 2001 durch die Richter am Kammergericht
Gröning, Dr. Rejewski und Crass b eschlossen:
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Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der
Vergabekammer des Landes Berlin, 1. Beschlussabteilung,
- VK B 1 - 16/01 - vom 31. August 2001 wird mit der
Maßgabe zurückgewiesen, dass der Antragsgegnerin
untersagt wird, im Vergabeverfahren ÖL 01/01 den Auftrag
zu vergeben, ohne die Angebote zuvor erneut unter
Berücksichtigung der Rechtsauffassung der
Vergabekammer und des Vergabesenats gewertet zu
haben.
Auf die Anschlussbeschwerde wird festgestellt, dass die
Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist, dass
die Antragsgegnerin den Teilumzug der Archiv- und
Magazinbestände aus dem Gebäude Salzufer 14 im
Freihändigen Verfahren vergeben und abgewickelt hat.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Gründe:
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A. Die H.-Universität zu Berlin (im Folgenden: Vergabestelle) plante, zwischen
dem 2. Juli und 28. September 2001 umfangreiche Magazin - und
Archivbestände von Büchern und Zeitschriften aus den Gebäuden Salzufer 14,
Dorotheenstraße 27 und Auguststraße 90 zum neuen Landesarchiv Berlin am
Eichborndamm 113 - 121 sowie innerhalb des Gebäudekomplexes
Dorotheenstraße 27 umzulagern. Ihre Kostenschätzung belief sich auf
490.000,00 DM. Sie schrieb den Umzugstransport im offenen Verfahren nach
der VOL/A unter der Bezeichnung ÖL 01/01 aus. Die Antragstellerin bewarb
sich mit dem preisgünstigsten Angebot (? DM) und unter Einreichung
zahlreicher Referenzen. Die Vergabestelle teilte ihr mit Schreiben vom 31. Mai
2001 mit, ihr Angebot sei in den Punkten
1. funktionale Leistungsbeschreibung,
2. Verpackungs- und Beladungstechnologie,
3. Haftpflichtversicherung,
4. Leitsystem für Signaturen,
5. Projektverantwortlicher,
6. Verpackungsökologie
unvollständig und forderte die Antragstellerin auf, die Informationen
nachzureichen, was diese umgehend tat. Die Antragsgegnerin schloss das
Angebot der Antragstellerin alsdann gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A mit der
Begründung aus, ihre Preiskalkulation sei nicht auskömmlich, der geplante
Einsatz von Kräften und Mitteln stehe im Missverhältnis zur Umzugsmasse.
Den Auftrag wollte die Vergabestelle an die Beigeladene vergeben, die mit
? DM das preislich zweitgünstigste Angebot abgegeben hatte. Auf den
Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die Vergabekammer des Landes
Berlin die Vergabestelle mit bestandskräftigem Beschluss vom 10. Juli 2001
verpflichtet, das Angebot der Antragstellerin in die Wertung aufzu nehmen und

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die gesamte Wertungsphase unter Wertung aller eingegangenen Angebote zu
wiederholen.
Im Rahmen dieser erneuten Wertung schloss die Vergabestelle die
Antragstellerin abermals aus, und zwar nunmehr mit der auf § 25 Nr. 1 Abs. 2a
VOL/A gestützten Begründung, ihre Angebotsunterlagen seien unvollständig
gewesen. Der von der Antragstellerin dagegen gestellte Nachprüfungsantrag
hatte erstinstanzlich wiederum Erfolg; mit Beschluss vom 31. August 2001
verpflichtete die Vergabekammer die Vergabestelle, die gesamte
Wertungsphase unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Kammer zu
wiederholen.
Nachdem das Mietverhältnis für die Räume im Gebäude Salzufer 14 gekündigt
war, entschloss sich die Vergabestelle, den Teilumzug der dort gelagerten
Bestände in einem Freihändigen Vergabeverfahren gesondert zu vergeben, und
forderte drei Unternehmen, zu denen die Antragstellerin nicht gehörte, am 3.
September 2001 auf, bis zum gleichen Tage 14 Uhr entsprechende Angebote
einzureichen. Der Auftrag wurde an die Beigeladene vergeben und ist
inzwischen abgewickelt.
Mit ihrer sofortigen Beschwerde beantragt die Antragsgegnerin,
den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer vom
31. August 2001 aufzuheben und die Zuziehung eines
Bevollmächtigten für die Beschwerdeführerin für notwendig
zu erklären.

Die Antragstellerin beantragt,
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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen und
festzustellen, dass sie in ihren Rechten verletzt ist, soweit
der Auftrag ÖL 01/01 inzwischen abgewickelt worden ist.
B. Die zulässige sofortige Beschwerde ist nicht begründet.
I. Der Senat hat von Amts wegen geprüft, ob die Vergabekammer die Frist des
§ 113 Abs. 1 GWB nicht eingehalten und das Auswirkungen auf die
Begründetheit des Rechtsmittels haben könnte. Das ist jedoch zu verneinen.
Allerdings lässt sich die Einhaltung der Entscheidungsfrist des § 113 Abs. 1
GWB durch die Kammer nicht sicher beurteilen. Nach dieser Bestimmung trifft
und begründet sie ihre Entscheidung innerhalb einer Frist von fünf Wochen ab
Eingang des Nachprüfungsantrags (hier: am 1. August 2001). Diese Frist lief
mit dem 5. September 2001 ab (zur Fristberechnung vgl. Beck'scher VOB/A -
Kommentar § 116 Rn. 39). Die Vergabekammer hat zwar am 31. August 2001
einen von allen Mitgliedern unterschriebenen Beschluss gefasst. Dieser en thielt
jedoch nur den Tenor der am 7. September 2001 zugestellten Entsche idung,
nicht aber die - für die Frist maßgebliche - Begründung. Die Vergabekammer
sollte im Interesse der Rechtsklarheit künftig dafür Sorge tragen, dass in ihren
Akten dokumentiert ist, wann die begründete und unterschriebene
Entscheidung vorgelegen hat (zu den in Betracht kommenden Modalitäten vgl.
OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22. Januar 2001 - Verg 24/00, Vergaberecht
2001, 154, 156).
Der Senat brauchte im vorliegenden Fall allerdings keine diesbezüglichen
Feststellungen zu treffen, weil selbst die verspätete Entscheidung nicht einem
nichtigen Verwaltungsakt mit der Folge gleichzusetzen wäre, dass der

Nachprüfungsantrag wegen Überschreitung der Entscheidungsfrist als
abgelehnt gilt (§ 116 Abs. 2 GWB). Mit dieser Ablehnungsfiktion des § 116
Abs. 2 GWB wollte der Gesetzgeber nur für die Antragstellerseite die
Möglichkeit schaffen, sich beschleunigt gegen eine etwaige Untätigkeit der
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Vergabekammer effektiv zur Wehr zu setzen. Die Fiktion der Ablehnung geht
aber nicht so weit, dass die bis Fristablauf unterbliebene Entscheidung einem
existierenden Verwaltungsakt gleichgesetzt werden müsste, zu dem sich ein
zweiter, nämlich die verspätete Entscheidung, in Widerspruch stellte und der
deshalb als nichtig (§ 44 Abs. 1 VwVfG) anzusehen wäre. Im Übrigen wäre auf
die Entscheidungen der Vergabekammern nach § 114 Abs. 1 GWB § 44 VwVfG
nicht anwendbar. Dagegen spricht ihr Urteilscharakter. Wie die Rechtslage zu
beurteilen ist, wenn ein Antragsteller nach Fristablauf, aber vor der verspätet
ergangenen Entscheidung bereits sofortige Beschwerde eingelegt hat, kann
hier offen bleiben, weil ein solcher Fall nicht vorliegt.
II. Die Vergabekammer hat zu Recht entschieden, dass der Ausschluss der
Antragstellerin nicht rechtmäßig war. Eine Auftragsvergabe im laufenden
Vergabeverfahren ohne erneute, das Angebot der Antragstellerin
einbeziehende Wertung wäre vergaberechtswidrig.

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1. Die Vergabestelle hat ihre Ausschlussentscheidung damit begründet, dem
Angebot der Antragstellerin seien 11 in den Verdingungsunterlagen geforderte
Unterlagen nicht beigefügt gewesen. Zu den fehlenden Unterlagen hat sie auch
die oben unter A. unter den Nrn. 1 bis 5 genannten gezählt, die die
Antragstellerin am 31. Mai 2001 auf Anforderung der Vergabestelle eingereicht
hatte. Daneben hätten noch gefehlt:
• eine Erklärung über den Gesamtumsatz des Unternehmens,
• Angaben über die beschäftigten Mitarbeiter, aufgegliedert nach
Berufsgruppen,
• Angaben über die dem Unternehmen zur Verfügung stehen den und zum
Einsatz kommenden technologischen Hilfsmittel,
• eine Bescheinigung des Finanzamtes zur Zahlung von Steuern,
• Nachweise zur Zahlung von Beiträgen zu den Krankenkassen und
Berufsgenossenschaften sowie
• die Gewerbeanmeldung, ggf. Handelsregisterauszug.
Die Vergabestelle hat sich auf den Standpunkt gestellt, nachdem die
Vergabekammer ihr eine Neuwertung der Angebote aufgegeben habe, hätte sie
auch die ihr vorliegenden, nachgereichten Unterlagen nicht verwerten dürfen.
Eine Berücksichtigung dieser nach Ablauf der Angebotsfrist nachgeforderten
Unterlagen hätte zu einer Verzerrung des Wettbewerbs geführt. Zwar liege es
im Ermessen der Vergabestelle, fehlende Unterlagen nachzufordern. Im
Vergleich zu den übrigen Bietern sei das Angebot der Antragstellerin aber in
einem so signifikanten Maß unvollständig gewesen, dass das spätere Einholen
der benötigten Unterlagen sich wettbewerbsverzerrend ausgewirkt hätte. Im
Übrigen hätten auch die nachgereichten Unterlagen keinen Aufschluss
insbesondere über die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und
Zuverlässigkeit der Antragstellerin zugelassen.
2. Mit diesen Erwägungen durfte die Vergabestelle das Angebot der
Antragstellerin nicht von der Wertung ausschließen. Nach § 97 Abs. 7 GWB
haben die Bieter Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das

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Vergabeverfahren. Dazu gehören nicht nur die in § 97 Abs. 1 bis 5 GWB sowie
die in der VgV und den Verdingungsordnungen ausdrücklich enthaltenen
bieterschützenden Regelungen. Dazu gehören auch ganz allgemeine von der
Verwaltung zu beachtende Grundsätze wie das aus dem Gebot von Treu und
Glauben herzuleitende Prinzip, sich nicht in Widerspruch zu eigenem
vorangegangen rechtserheblichen Tun zu setzen, das Gebot der
Verfahrensfairness. Auch verwaltungsrechtliche Grundgedanken wie der der
Regelung in § 51 VwVfG zu Grunde liegende Grundsatz, dass rechtmäßige
begünstigende Maßnahmen nicht ohne weiteres widerrufen werden können,
und der der Selbstbindung der Verwaltung sind stets zu beachten. Hiernach
durfte die Vergabestelle die auf ihre eigene Anforderung nachgereichten
Unterlagen nicht so behandeln, als wären sie gar nicht eingereicht. Die
bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer, die zu Gunsten der
Antragstellerin eine neue Wertung der Angebote angeordnet hatt e, war unter
keinen Umständen so zu verstehen, dass diese Unterlagen ausgeklammert
werden sollten, auch wenn sie innerhalb der aufgehobenen Angebotswertung
nachgefordert worden waren. Dass die Kammer angeordnet hat, diese
Wertungsphase unter Wertung aller eingegangenen Angebote zu wiederholen,
konnte die Vergabestelle bei unvoreingenommener Betrachtung nicht als
Rechtfertigung dafür betrachten, die vorhandenen Unterlagen als nicht
vorhanden zu behandeln. Die Vergabestelle bleibt daran gebunden, dass sie
diese Unterlagen nachträglich angefordert hat, zumal sie, was den Grun dsatz
der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) berührt, auch von der Beigeladenen
Unterlagen nachgefordert hatte. Die Vergabestelle hat das Angebot der
Antragstellerin nach alledem zu Unrecht ausgeschlossen. Die vorgenommene
Wertung ist mit so erheblichen Mängeln behaftet, dass sich eine Vergabe des
Auftrags ohne erneute Wertung verbietet.
3. Diese neuerliche Wertung lässt sich auch nicht deshalb vermeiden, weil die
nachgereichten Unterlagen, wie die Antragsgegnerin in dem
Ausschlussschreiben gemeint hat, keinen Aufschluss auf die wirtschaftliche und

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finanzielle Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit zuließen. Diese Begründung
ist zum einen genauso formelhaft, inhaltsleer und nicht nachvollzie hbar, wie das
in diesem Schreiben von der Vergabestelle ebenfalls angeführte Argument der
Wettbewerbsverzerrung. Zum anderen ist zu bedenken, dass die Vergabestelle
sich am 31. Mai 2001 darauf beschränkt hatte, Unterlagen zu 6 bestimmten
Gesichtspunkten nachzufordern. Sie konnte und kann den Ausschluss ohne
Verletzung des Gebots der Transparenz und Verfahrensfairness nicht ohne
weiteres damit begründen, dass die eingereichten Unterlagen unzureichend
waren und andere, die sie derzeit aber nicht nachgefordert hatte, weiter fehlen.
Da die Antragstellerin noch fehlende Unterlagen inzwischen zumindest im
Nachprüfungsverfahren eingereicht hat, wird die Antragsgegnerin auch diese
bei ihrer erneuten Wertung zu berücksichtigen haben.
4. Die Vergabestelle kann sich für die Rechtmäßigkeit des
Angebotsausschlusses auch nicht auf die im Nachprüfungsverfahren
nachgeschobene Begründung stützen, das Angebot der Antragstellerin sei nicht
rechtmäßig unterschrieben, weil es allein von ihrem Prokuristen Schnittker
unterzeichnet worden ist.
Allerdings ergibt sich die rechtliche Verbindlichkeit des Angebots nicht, wie die
Vergabekammer meint, aus § 50 HGB. Nach den gesellschaftsvertraglichen
Bestimmungen vertritt Prokurist Schnittker die Gesellschaft in Gemeinschaft mit
einem Geschäftsführer. Eine solche Erteilung der Prokura ist nach § 48 HGB
zulässig und stellt keine unwirksame Beschränkung der Prokura i. S. v. § 50
HGB dar. Bei der Frage, ob ein im Sinne der §§ 145 ff. BGB verbindliches
Angebot vorliegt, sind jedoch die Fragen der bürgerlichrechtlichen Wirksamkeit
und des durch die Handelsregistereintragung begründeten Rechtsscheins
auseinander zu halten. Die Antragstellerin hat unwidersprochen vorgetragen,
dass die Geschäftsführer den Prokuristen zur Angebotsabgabe bevollmächtigt
hatten. Deshalb lag bei Eröffnung ein verbindliches Angebot der Antragstellerin
vor. Da die Unterschrift nicht mit der Handelsregistereintragung übereinstimmte,

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hätte die Antragstellerin sich, wenn der Prokurist vollmachtlos gehandelt und
auch nicht die Voraussetzungen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht
vorgelegen hätten, zwar in der Tat von dem Angebot lösen können. Sie hat dies
jedoch nicht getan, sondern sogar daran festgehalten, als ihr durch die erste
Ausschlussentscheidung klar geworden sein musste, dass ihr Angebot deutlich
günstiger war, als das der Konkurrenten. Vielmehr will die Antrag sgegnerin sich
auf den Rechtsschein der Registereintragung berufen, um sich vom Angebot
der ihr ersichtlich unerwünschten Antragstellerin lösen zu kö nnen. Das ist
jedoch nicht Sinn und Zweck der Rechtsscheinwirkung von
Handelsregistereintragungen. In formeller Hinsicht bemerkt der Senat, dass der
öffentliche Auftraggeber gehalten ist, eventuelle Zweifel an der
Rechtsverbindlichkeit der Unterschrift zunächst durch Nachfrage zu beseitigen
(vgl. Beck’scher VOB/A-Kommentar/Prieß § 21 Rn. 13 f.). Das gilt jedenfalls bei
einem Vergabeverfahren nach der VOL/A, weil bei der Eröffnung der Angebote
keine Bieter zugelassen sind und sie deshalb die nachträgliche Frage nach der
Rechtsverbindlichkeit der Unterschrift nicht mit taktischen Überlegungen dazu
verknüpfen können, ob sie am Angebot festhalten wollen.
III. Nachdem der Auftrag unter Verletzung des Zuschlagsverbots teilweise
vergeben worden ist, wie der Senat im Verfahren KartVerg 10/01 festgestellt
hat, war auf den zulässigerweise im Wege der Anschlussbeschwerde gestellten
Antrag der Antragstellerin festzustellen, dass diese in ihrem Recht auf
Einhaltung des Zuschlagsverbots durch den öffentlichen Auftraggeber verletzt
ist.
IV. Für das erneute Verfahren bemerkt der Senat:
Nachdem bereits zweimal in das Vergabeverfahren eingegriffen werden
musste, weil die Antragstellerin in ihrem Recht auf Einhaltung der dafür
geltenden Bestimmungen durch Verstöße gegen grundlegende
Verfahrensprinzipien verletzt worden ist, hält der Senat es für angezeigt, dass

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die Wertung von anderen Mitarbeitern der Vergabestelle vorgenommen wird,
weil hinsichtlich der bisher damit befassten die Gefahr der Voreingenommenheit
nicht mehr von der Hand zu we isen ist.
Sollte die Vergabestelle sich erneut der Frage der mangelnden
Auskömmlichkeit des Angebots der Antragstellerin zuwenden, wird sie die sich
aus der Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 21.
November 2000 (wistra 2001, 103) ergebenden Grundsätze zu berücksichtigen
haben. Voraussetzung für einen Angebotsausschluss ist danach nicht nur ein
offensichtliches Missverhältnis zwischen Preis und Leistung, sondern es muss
darüber hinaus zu erwarten sein, dass der Auftragnehmer wegen die ses
Missverhältnisses in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und den Auftrag
deshalb nicht oder nicht ordnungsgemäß ausführen kann. Dagegen besteht für
die öffentliche Hand kein Hindernis, auch so genannte Unter -Kosten-Preise zu
akzeptieren, sofern der Anbieter zu diesen Preisen zuverlässig leisten kann.
Sollte die Vergabestelle gezwungen sein, die Ausschreibung aufzuheben, weil
die Kalkulationsgrundlagen für die eingereichten Angebote durch die
Teilvergabe entfallen sind und auch der Bieter mit dem bisher wirtschaftlichsten
Angebot nicht bereit ist, den Auftrag zu proportional herabgesetzten Preisen
auszuführen, wird der neue Auftrag ebenfalls nach dem 2. Abschnitt der VOL/A
gemeinschaftsweit auszuschreiben sein, auch wenn der Schwellenwert
hinsichtlich des Rests nicht mehr erreicht ist. Die Vergabestelle darf sich dem
Wettbewerb nicht dadurch entziehen und die Voraussetzungen für eine wen iger
wettbewerbsintensive Vergabe schaffen, dass sie den Auftrag teilweise
abgewickelt hat.
Die Vergabestelle wird schließlich dem Hinweis der Vergabekammer
nachzugehen haben, dass u. a. die Beigeladene ihrem Angebot eigene
Geschäftsbedingungen beigefügt hat, und zu prüfen haben, ob darin eine
Abweichung von den Vergabeunterlagen liegen könnte.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Dr. Rejewski Crass Gröning