18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
Verfahren und die das Verfahren abschließende Entscheidung nicht verzögert werden
(VK Schleswig-Holstein, B. v. 03.12.2008 - Az.: VK-SH 12/08).
RZ 2889
Das OLG Düsseldorf lehnt diese Auffassung ausdrücklich ab. Die Entstehung einer
Rügeobliegenheit im Nachprüfungsverfahren bedarf - schon aus verfassungsrechtlichen
Gründen - einer eindeutigen Rechtsgrundlage, die in § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht
vorhanden ist. Die Geltendmachung im Nachprüfungsverfahren erkannter
Vergaberechtsverstöße unterliegt nur der in § 113 Abs. 2 Satz 1 GWB normierten
Verfahrensförderungspflicht und einer danach in Betracht kommenden Präklusion (OLG
Düsseldorf, B. v. 09.02.2009 - Az.: VII-Verg 66/08).
GliederungsNR: 18.5.12.5
Gliederungstext: Vergaberechtsverstöße, die während des laufenden
Vergabenachprüfungsverfahrens entstehen
RZ 2890
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist nach seinem Wortlaut und Sinn nur auf "im Vergabeverfahren",
aber nicht auf erst "im Nachprüfungsverfahren" erkannte Vergaberechtsverstöße anwendbar.
Dies muss erst recht gelten, wenn die den Vergaberechtsverstoß begründenden
Tatsachen – z.B. die Eintragung von Gebrauchsmustern – erst im Laufe des
Nachprüfungsverfahrens entstehen (1. VK Bund, B. v. 05.03.2007 - Az.: VK 1 – 139/06).
GliederungsNR: 18.5.12.6
Gliederungstext: Festhalten der Vergabestelle an der Entscheidung (Förmelei)
RZ 2891
Ein Zweck der Rügepflicht besteht darin zu verhindern, dass Mängel des Vergabeverfahrens,
die die Vergabestelle bei unverzüglicher Rüge durch den Bieter selbst hätte korrigieren
können, zum Gegenstand eines regelmäßig mit erheblichen Verzögerungen verbundenen
Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer gemacht werden. Mithin ist eine Rüge
entbehrlich, wenn die Vergabestelle zu erkennen gibt, dass sie von vornherein und
unumstößlich an ihrer Entscheidung festhalten wird. In einer solchen Situation wäre ein
Festhalten an der Rügepflicht eine von vornherein aussichtslose und mit den Geboten von
Treu und Glauben unvereinbare Förmelei (OLG Dresden, B. v. 21.10.2005 - Az.: WVerg
0005/05; OLG Düsseldorf, B. v. 29.04.2009 - Az.: VII-Verg 76/08; B. v. 26.05.2008 - Az.:
VII - Verg 14/08; B. v. 16.02.2005 - Az.: VII - Verg 74/04; OLG Frankfurt, B. v. 15.07.2008
- Az.: 11 Verg 4/08; OLG Karlsruhe, B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 7/06; OLG
Saarbrücken, B. v. 29.5.2002 - Az.: 5 Verg 1/01; BayObLG, B. v. 23.10.2003 - Az.: Verg
13/03; VK Arnsberg, B. v. 01.02.2006 - Az.: VK 28/05; VK Brandenburg, B. v. 12.09.2007 -
Az.: VK 36/07; VK Hannover, B. v. 6.6.2003 - Az.: 26045 - VgK - 24/2002; VK
Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 08.05.2007 - Az.: 3 VK 04/07; VK Nordbayern, B. v.
04.10.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 41/07; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 12.04.2005 - Az.: VK
11/05; B. v. 24.02.2005 - Az.: VK 28/04; 1. VK Sachsen, B. v. 06.04.2009 - Az.: 1/SVK/005-
09; B. v. 24.05.2007 - Az.: 1/SVK/029-07; VK Südbayern, B. v. 21.04.2004 - Az.: 24-04/04;
VK Schleswig-Holstein, B. v. 14.11.2008 - Az.: VK-SH 13/08).
RZ 2892
Gibt ein Auftraggeber zu erkennen, dass er auch auf eine Rüge hin sein Verhalten nicht
ändern werde, bedarf es einer Rüge nicht. Bittet z. B. ein Antragsteller den Auftraggeber,
der Mitteilung der Vergabeentscheidung den Vergabevermerk - und ein eventuell erstelltes