18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
GliederungsNR: 18.5.12.3
Gliederungstext: Vergaben, die nicht nach dem rechtlich gebotenen Vergabeverfahren
durchgeführt werden
RZ 2878
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.
RZ 2879
Die zu den echten de-facto-Verfahren, also den Verfahren, bei denen jegliches förmliches
Verfahren unterblieb, vertretene Auffassung, dass die Rügepflicht entfällt, gilt in gleichem
Maße auch für die sonstigen Auftragsvergaben, die nicht nach dem rechtlich gebotenen
Vergabeverfahren durchgeführt wurden, dass also z. B. eine europaweite Ausschreibung
vergaberechtswidrig unterbleibt oder ein VOF-Verfahren statt eines VOL-Verfahrens
durchgeführt wurde (Saarländisches OLG, B. v. 20.09.2006 - Az.: 1 Verg 3/06; VK Baden-
Württemberg, B. v. 27.6.2003 - Az.: 1 VK 29/03).
RZ 2880
Anders als bei der vergleichsweise eindeutig richtigen Wahl von VOB/A für Bauleistungen
oder VOL/A für Dienstleistungen ist die richtige Wahl zwischen VOF und VOL/A bei
Dienstleistungen nicht aus dem Inhalt der Ausschreibung zu erkennen. Denn hier ergibt
sich die richtige Wahl des Vergabeverfahrens aus der richtigen Bewertung des Anteils
der geistig-schöpferischen Anforderungen an den Auftrag. Das ist nicht aus den
Anforderungen allein zu erkennen, sondern eher dem, was der Auftraggeber dann akzeptiert –
ein am Markt verfügbares Standard-Produkt oder tatsächlich eine geistig-schöpferische
Leistung. Eine Rüge des falschen Verfahrens ist nicht erforderlich (2. VK Brandenburg, B. v.
21.02.2007 - Az.: 2 VK 58/06).
RZ 2881
Die Erwägungen zur fehlenden Notwendigkeit einer Rüge erscheinen nicht nur dann als
zutreffend, wenn der Auftraggeber einen Wettbewerb gänzlich unterlassen hat und nur ein
Unternehmen überhaupt zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert hat. Auch wenn durchaus
ein Wettbewerbsverfahren durchgeführt wird, der Auftraggeber aber der Auffassung
ist, hierzu jedenfalls nicht nach der Vorschrift aus § 97 Abs. 1 GWB verpflichtet zu sein,
kann nichts anderes gelten (VK Düsseldorf, B. v. 31.10.2007 - Az.: VK - 31/2007 – L).
RZ 2882
Nach einer anderen Auffassung ist angesichts der Tatsache, dass der Auftraggeber ein zwar
nicht europaweites, aber immerhin öffentliches und damit förmliches Vergabeverfahren
durchgeführt hat, die Rüge auch im Gegensatz zur Situation bei echten de-facto-Vergaben,
denen überhaupt kein förmliches Vergabeverfahren vorausgeht, nicht entbehrlich (3. VK
Bund, B. v. 14.11.2007 - Az.: VK 3 - 124/07; VK Lüneburg, B. v. 10.10.2006 - Az.: VgK-
23/2006).
GliederungsNR: 18.5.12.4
Gliederungstext: Vergaberechtsverstöße, die während eines laufenden
Vergabenachprüfungsverfahrens bekannt werden
RZ 2883
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.
RZ 2884