18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
08; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 22.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 30/07; VK Schleswig-
Holstein, B. v. 14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08; VK Südbayern, B. v. 03.04.2009 - Az.: Z3-3-
3194-1-49-12/08).
RZ 2871
Schon die Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB (alte Fassung) setzte ihrem Wortlaut
nach ein „Vergabeverfahren“ voraus, an dem es aber bei einer De-facto-Vergabe gerade
fehlt. Darüber hinaus ist die Präklusionsregelung des § 107 Abs. 3 GWB eine Ausprägung
von Treu und Glauben, wonach effektiver Bieterrechtsschutz und Auftraggeberinteresse in ein
ausgewogenes Verhältnis gesetzt werden sollen. Es handelt sich um eine Ausprägung des
vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses zwischen Bieter und Auftraggeber im förmlichen
Vergabeverfahren. An einem derartigen vorvertraglichen Vertrauensverhältnis fehlt es
aber gerade bei einer de-facto-Vergabe. Schließlich ist es Sinn und Zweck der Rüge, dem
Auftraggeber im laufenden Vergabeverfahren Gelegenheit zu geben, von einem Unternehmen
angenommene Vergaberechtsverstöße noch im laufenden Verfahren zu beseitigen. Dieser
Zweck ist jedoch nur im Rahmen eines förmlichen Vergabeverfahrens zu erreichen. Bei einer
de-facto-Vergabe kann er nicht realisiert werden. Aus diesen Gründen besteht bei defacto-Vergaben
keine Rügeverpflichtung (VK Baden-Württemberg, B. v. 07.03.2008 - Az.: 1
VK 1/08; VK Hessen, B. v. 27.04.2007 - Az.: 69 d VK – 11/2007; VK Schleswig-Holstein, B.
v. 14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08; im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf, B. v. 06.02.2008 -
Az.: VII - Verg 37/07).
RZ 2872
Führt jedoch der Auftraggeber kein Vergabeverfahren durch und ist der Unternehmer über
diesen Umstand seit langem fortlaufend unterrichtet, ist es dem Antragsteller ohne
weiteres möglich und zumutbar, dies gegenüber der Vergabestelle geltend zu machen. In
diesen Fällen besteht auch ein Vertrauensverhältnis zwischen Vergabestelle und
Unternehmen. In diesem Ausnahmefall besteht auch bei einer "De-facto-Vergabe" eine
Rügepflicht (OLG Naumburg, B. v. 02.03.2006 - Az.: 1 Verg 1/06; 1. VK Sachsen, B. v.
29.08.2008 - Az.: 1/SVK/042-08; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/041-08; 1. VK Sachsen-
Anhalt, B. v. 23.12.2005 - Az.: 1 VK LVwA 43/05).
RZ 2873
Diese Rechtsprechung kann vom Sinn und Zweck her auch auf die Neuregelung des
Vergabemodernisierungsgesetzes angewendet werden.
RZ 2874
Nach Auffassung des OLG Düsseldorf ist hingegen vom Grundsatz her eine aus § 242 BGB
abgeleitete Rügeobliegenheit zu Lasten desjenigen Bieters, der sich in Kenntnis der
Erforderlichkeit eines regulären Vergabeverfahrens an einer De-facto-Vergabe beteiligt, ohne
den Auftraggeber auf den Rechtsverstoß hinzuweisen, zu verneinen. Dadurch würde nicht
nur die Nichtanwendbarkeit des § 107 Abs. 3 GWB auf de-facto-Vergaben unterlaufen,
sondern eine einseitige Belastung der Bieterseite bei gleichzeitiger Privilegierung des
öffentlichen Auftraggebers bewirkt, die schon deswegen nicht gerechtfertigt ist, weil der
öffentliche Auftraggeber und nicht der Bieter der verantwortliche Normadressat für die
Beachtung des Vergaberechts ist. Im konkreten Einzelfall ist bei der Prüfung des Bestehens
einer aus Treu und Glauben abzuleitenden Rügeobliegenheit vielmehr auch das
Verhalten des öffentlichen Auftraggebers zu würdigen. Bestreitet dieser die
Notwendigkeit eines geregelten Vergabeverfahrens noch im Nachprüfungsverfahren, kann
dem Bieter zugute gehalten werden, hiervon ebenfalls nicht ausgegangen zu sein. Stellt sich
also der öffentliche Auftraggeber auf den Standpunkt, zu einer Direktvergabe berechtigt