18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
engen zeitlichen Vorgaben unterliegt und unverzüglich erfolgen soll (1. VK Sachsen, B. v.
10.09.2003 - Az.: 1/SVK/107-03).
RZ 2858
Nach einer anderen Auffassung sieht das Vergaberecht eine "vorsorgliche Rüge"
künftigen fehlerhaften Handelns des Auftraggebers nicht vor. Der Gesetzeswortlaut
knüpft die Rügepflicht vielmehr an einen vollzogenen und vom Rechtsschutz suchenden
Bieter im Vergabeverfahren erkannten Vergabefehler an. Das entspricht Sinn und Zweck der
Regelung. Daran gemessen geht eine vorsorgliche Rüge, die aufschiebend bedingt eine noch
gar nicht vollzogene Vergabemaßnahme beanstandet, von vornherein ins Leere (VK
Brandenburg, B. v. 21.11.2005 - Az.: 1 VK 67/05; B. v. 18.06.2004 - Az.: VK 22/04; B. v.
21.04.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-09-02/09; VK Hessen, B. v. 02.12.2004 - Az.: 69 d VK –
72/2004; 1. VK Sachsen, B. v. 08.06.2006 - Az.: 1/SVK/050-06). Der öffentliche
Auftraggeber ist schon aufgrund der bestehenden Vorschriften zur Einhaltung der
Vergaberegeln verpflichtet. Er muss dazu nicht erst durch eine vorsorgliche Rüge
angehalten werden. Es ist ihm aufgrund der Gesetzesbestimmungen ebenfalls bekannt, dass
ein benachteiligter Bieter einen Vergabeverstoß im Wege eines Nachprüfungsverfahrens
beanstanden kann. Auch insoweit bedarf es keiner vorsorglichen Rüge im laufenden
Vergabeverfahren. Die kritische, mit dem Risiko eines unnötigen Nachprüfungsverfahrens
belastete Verfahrenssituation, die durch die gesetzliche Rügepflicht unter dem Gesichtspunkt
von Treu und Glauben entlastet werden soll, entsteht erst dann, wenn eine (vermeintlich)
fehlerhafte Maßnahme stattgefunden hat. Nur in diesem Fall besteht für die
Vergabestelle Anlass zur gezielten Selbstkontrolle und ggf. Selbstkorrektur und für den
Bieter die Versuchung, die Auswirkungen des Fehlers zunächst abzuwarten und einen
Nachprüfungsantrag erst dann zu stellen, wenn seine Spekulation auf einen günstigen
Verfahrensausgang nicht aufgeht, die Gelegenheit des Auftraggebers zur zeitsparenden
Selbstkorrektur jedoch verstrichen ist. Eine vorsorgliche Rüge könnte diesen
situationsbezogenen Interessenausgleich zwischen Auftraggeber und Bieter nicht
schaffen und wäre daher mit Sinn und Zweck der Gesetzesregelung unvereinbar (OLG
Koblenz, B. v. 18.9.2003 - Az.: 1 Verg 4/03; VK Hessen, B. v. 02.12.2004 - Az.: 69 d VK –
72/2004).
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Die strengen Anforderungen, die das Vergaberecht an die Rügepflicht stellt, sprechen also
gegen eine Vorverlagerung der Antragsbefugnis auf den Zeitpunkt der Willensbildung. Wenn
sich eine Rechtsverletzung i. S. d. § 97 Abs. 2 GWB schon aus internen Überlegungen der
Vergabestelle ergeben könnte, deren Realisierung ungewiss ist, so müsste der Bieter schon
diese Überlegungen unverzüglich rügen, wenn er von ihnen Kenntnis erlangt. Dies hätte zur
Folge, dass der Bieter selbst bei widerstreitenden internen Überlegungen der Vergabestelle
vorsorglich eine Rüge erheben und gegebenenfalls ein Nachprüfungsverfahren einleiten
müsste, obwohl er nicht wissen kann, ob die vergaberechtswidrigen Überlegungen in eine
entsprechende Entscheidung der Vergabestelle münden oder – im Falle einer demokratischen
Willensbildung – sich die Befürworter einer vergaberechtswidrigen Entscheidung durchsetzen
werden. Auch im Interesse des Bieters muss das Nachprüfungsrecht und die Rügepflicht
daher auf solche Rechtsverletzungen beschränkt bleiben, die bereits vorliegen oder
zumindest formell angekündigt wurden (OLG Naumburg, B. v. 03.11.2005 - Az.: 1 Verg
9/05). Interne Vorüberlegungen, interne alternative Konzepte oder vergleichende
Betrachtungen usw. stellen noch keinen Vergaberechtsverstoß dar (VK Münster, B. v.
05.04.2006 - Az.: VK 5/06).
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