18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

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Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009 RZ 2852 Die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen genügt grundsätzlich dem sich aus der Richtlinie 89/665 ergebenden Effektivitätsgebot, da sie ein Anwendungsfall des grundlegenden Prinzips der Rechtssicherheit ist. Zudem steht außer Zweifel, dass durch Sanktionen wie die Präklusion gewährleistet werden kann, dass rechtswidrige Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber nach ihrer Bekanntgabe an die Betroffenen so rasch wie möglich angefochten und berichtigt werden, was ebenfalls mit den Zielen der Richtlinie 89/665 und mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit in Einklang steht (EuGH, Urteil v. 11.10.2007 – Az.: C-246/01; Urteil v. 12.12.2002 - Az.: C-470/99, Urteil v. 27.2.2003 - Az.: C-327/00; OLG Düsseldorf, B. v. 14.05.2008 - Az.: VII-Verg 11/08; 2. VK Bund, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 2 – 162/07; VK Thüringen, B. v. 25.11.2008 - Az.: 250-4003.20-5545/2008-032-GRZ). Außerdem ist die vollständige Verwirklichung der mit der Rechtsmittelrichtlinie verfolgten Ziele gefährdet, wenn Bewerber und Bieter in jedem Stadium des Vergabeverfahrens Verstöße gegen die Regeln über die Auftragsvergabe rügen und dadurch den öffentlichen Auftraggeber zwingen könnten, das gesamte Verfahren erneut durchzuführen, um den Verstoß zu beheben (EuGH, Urteil v. 11.10.2007 – Az.: C-246/01). RZ 2853 Jedoch dürfen nationale Ausschlussfristen einschließlich der Art und Weise ihrer Anwendung nicht als solche die Ausübung der Rechte, die dem Betroffenen gegebenenfalls nach dem Gemeinschaftsrecht zustehen, praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (EuGH, Urteil v. 11.10.2007 – Az.: C-246/01; OLG München, B. v. 04.04.2008 - Az.: Verg 04/08; VK Thüringen, B. v. 25.11.2008 - Az.: 250-4003.20-5545/2008-032-GRZ). RZ 2854 Damit steht auch die grundsätzliche Vereinbarkeit der Vergabevorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB mit dem Gemeinschaftsvergaberecht fest (OLG Naumburg, B. v. 04.01.2005 - Az.: 1 Verg 25/04; im Ergebnis für das alte Recht auch OLG Koblenz, B. v. 18.9.2003 - Az.: 1 Verg 4/03; 3. VK Bund, B. v. 16.12.2004 - Az.: VK 3 – 212/04; 1. VK Sachsen, B. v. 23.12.2004 - Az.: 1/SVK/129-04; VK Thüringen, B. v. 25.11.2008 - Az.: 250- 4003.20-5545/2008-032-GRZ). RZ 2855 Dies gilt auch für die Vergabevorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB – altes Recht - (EuGH, Urteil v. 11.10.2007 - Az.: C-246/01; Hanseatisches OLG Bremen, B. v. 18.05.2006 - Az.: Verg 3/2005; OLG München, B. v. 04.04.2008 - Az.: Verg 04/08). GliederungsNR: 18.5.10 Gliederungstext: Unzulässigkeit von "vorsorglichen" Rügen RZ 2856 Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich. RZ 2857 Nach einer Auffassung besteht zwar dann noch keine Rügeverpflichtung, wenn die Vergabeentscheidung noch nicht gefallen ist und ein Bieter noch keine Absage erhalten hat. Dem Bieter kann es jedoch nicht zum Nachteil gereichen, dass er bereits vor der Vergabeentscheidung auf einen Vergaberechtsverstoß hinweist, zumal die Rügeverpflichtung
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009 engen zeitlichen Vorgaben unterliegt und unverzüglich erfolgen soll (1. VK Sachsen, B. v. 10.09.2003 - Az.: 1/SVK/107-03). RZ 2858 Nach einer anderen Auffassung sieht das Vergaberecht eine "vorsorgliche Rüge" künftigen fehlerhaften Handelns des Auftraggebers nicht vor. Der Gesetzeswortlaut knüpft die Rügepflicht vielmehr an einen vollzogenen und vom Rechtsschutz suchenden Bieter im Vergabeverfahren erkannten Vergabefehler an. Das entspricht Sinn und Zweck der Regelung. Daran gemessen geht eine vorsorgliche Rüge, die aufschiebend bedingt eine noch gar nicht vollzogene Vergabemaßnahme beanstandet, von vornherein ins Leere (VK Brandenburg, B. v. 21.11.2005 - Az.: 1 VK 67/05; B. v. 18.06.2004 - Az.: VK 22/04; B. v. 21.04.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-09-02/09; VK Hessen, B. v. 02.12.2004 - Az.: 69 d VK – 72/2004; 1. VK Sachsen, B. v. 08.06.2006 - Az.: 1/SVK/050-06). Der öffentliche Auftraggeber ist schon aufgrund der bestehenden Vorschriften zur Einhaltung der Vergaberegeln verpflichtet. Er muss dazu nicht erst durch eine vorsorgliche Rüge angehalten werden. Es ist ihm aufgrund der Gesetzesbestimmungen ebenfalls bekannt, dass ein benachteiligter Bieter einen Vergabeverstoß im Wege eines Nachprüfungsverfahrens beanstanden kann. Auch insoweit bedarf es keiner vorsorglichen Rüge im laufenden Vergabeverfahren. Die kritische, mit dem Risiko eines unnötigen Nachprüfungsverfahrens belastete Verfahrenssituation, die durch die gesetzliche Rügepflicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben entlastet werden soll, entsteht erst dann, wenn eine (vermeintlich) fehlerhafte Maßnahme stattgefunden hat. Nur in diesem Fall besteht für die Vergabestelle Anlass zur gezielten Selbstkontrolle und ggf. Selbstkorrektur und für den Bieter die Versuchung, die Auswirkungen des Fehlers zunächst abzuwarten und einen Nachprüfungsantrag erst dann zu stellen, wenn seine Spekulation auf einen günstigen Verfahrensausgang nicht aufgeht, die Gelegenheit des Auftraggebers zur zeitsparenden Selbstkorrektur jedoch verstrichen ist. Eine vorsorgliche Rüge könnte diesen situationsbezogenen Interessenausgleich zwischen Auftraggeber und Bieter nicht schaffen und wäre daher mit Sinn und Zweck der Gesetzesregelung unvereinbar (OLG Koblenz, B. v. 18.9.2003 - Az.: 1 Verg 4/03; VK Hessen, B. v. 02.12.2004 - Az.: 69 d VK – 72/2004). RZ 2859 Die strengen Anforderungen, die das Vergaberecht an die Rügepflicht stellt, sprechen also gegen eine Vorverlagerung der Antragsbefugnis auf den Zeitpunkt der Willensbildung. Wenn sich eine Rechtsverletzung i. S. d. § 97 Abs. 2 GWB schon aus internen Überlegungen der Vergabestelle ergeben könnte, deren Realisierung ungewiss ist, so müsste der Bieter schon diese Überlegungen unverzüglich rügen, wenn er von ihnen Kenntnis erlangt. Dies hätte zur Folge, dass der Bieter selbst bei widerstreitenden internen Überlegungen der Vergabestelle vorsorglich eine Rüge erheben und gegebenenfalls ein Nachprüfungsverfahren einleiten müsste, obwohl er nicht wissen kann, ob die vergaberechtswidrigen Überlegungen in eine entsprechende Entscheidung der Vergabestelle münden oder – im Falle einer demokratischen Willensbildung – sich die Befürworter einer vergaberechtswidrigen Entscheidung durchsetzen werden. Auch im Interesse des Bieters muss das Nachprüfungsrecht und die Rügepflicht daher auf solche Rechtsverletzungen beschränkt bleiben, die bereits vorliegen oder zumindest formell angekündigt wurden (OLG Naumburg, B. v. 03.11.2005 - Az.: 1 Verg 9/05). Interne Vorüberlegungen, interne alternative Konzepte oder vergleichende Betrachtungen usw. stellen noch keinen Vergaberechtsverstoß dar (VK Münster, B. v. 05.04.2006 - Az.: VK 5/06). RZ 2860
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