18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
VK Brandenburg, B. v. 22.11.2007 - Az.: VK 43/07; 1. VK Bund, B. v. 09.10.2008 - VK 1 -
123/08; VK Nordbayern, B. v. 15.01.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 49/07; 1. VK Sachsen, B. v.
10.06.2008 - Az.: 1/SVK/026-08; B. v. 03.03.2008 - Az.: 1/SVK/002-08; B. v. 15.05.2007 -
Az.: 1/SVK/028-07; B. v. 07.05.2007 – Az.: 1/SVK/027-07; B. v. 16.11.2006 - Az.:
1/SVK/097-06).
RZ 2849
Infolge dieser differenzierten Zulässigkeitsprüfung können verschiedene
Vergaberechtsverstöße, die ein Antragsteller geltend macht, bereits auf der
Zulässigkeitsebene getrennte Wege gehen, und zwar in beide Richtungen: ein
Nachprüfungsantrag, dem bezüglich einer Beanstandung eine rechtzeitige Rüge zugrunde
liegt und der damit insoweit zulässig ist, berechtigt nicht zum Vorbringen weiterer Verstöße
im Nachprüfungsverfahren, die bereits im Vorfeld im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB erkannt,
aber nicht gerügt wurden; insoweit wäre die Unzulässigkeit gegeben. In gleicher Weise gilt
aber auch, dass ein Vergabefehler, der erst im Nachprüfungsverfahren für den Antragsteller
offenbar wird und daher zulässigerweise ohne Rüge eingebracht wird, nicht dadurch
unzulässig wird, dass der ursprüngliche Nachprüfungsantrag auf einen Verstoß gestützt wird,
mit dem der Antragsteller nach § 107 Abs. 3 GWB präkludiert ist. Der Grundsatz der
isolierten Zulässigkeitsprüfung für die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße kann
sich eben in zweierlei Richtung, zu Gunsten des Antragstellers oder zu seinen Lasten,
auswirken (3. VK Bund, B. v. 25.10.2006 - Az.: VK 3 - 114/06; VK Schleswig-Holstein, B.
v. 03.12.2008 - Az.: VK-SH 12/08; VK Südbayern, B. v. 13.03.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-02-
01/09).
GliederungsNR: 18.5.7
Gliederungstext: Keine Pflicht zu mehrfachen Rügen
RZ 2850
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB schreibt lediglich vor, dass unverzüglich zu rügen ist, sagt aber
nicht, dass - wenn schon eine rechtzeitige Rüge vorliegt - nach Erhalt z. B. der Mitteilung
nach § 101a GWB ein weiteres Mal zu rügen ist. Die Notwendigkeit zu einer erneuten Rüge
ergäbe sich lediglich dann, wenn nach Erhalt der Mitteilung ein anderer Sachverhalt
beanstandet würde als beim ersten Mal (1. VK Bund, B. v. 2.6.2003 - Az.: VK 1 - 39/03; 2.
VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08).
GliederungsNR: 18.5.8
Gliederungstext: Konsequenzen einer Rügepräklusion
RZ 2851
Eine Rügepräklusion hat nicht nur die verfahrensrechtliche Konsequenz, dass ein auf
diesen Vergaberechtsverstoß gestützter Nachprüfungsantrag (insoweit) unzulässig wäre. Die
verfahrensrechtliche Unanfechtbarkeit hat vielmehr auch zur Folge, dass die an sich
vergaberechtswidrige Vorgehensweise (z.B. Verlagerung der Bekanntgabe der geforderten
Eignungsnachweise von der Bekanntmachung in die Verdingungsunterlagen) im Verhältnis
zu einem Bieter, der seiner Rügeobliegenheit nicht nachgekommen ist, als
vergaberechtskonform fingiert wird (OLG Koblenz, B. v. 03.04.2008 - Az.: 1 Verg 1/08; B.
v. 07.11.2007 - Az.: 1 Verg 6/07; VK Arnsberg, B. v. 18.01.2008 - Az.: VK 01/08; anderer
Auffassung VK Düsseldorf, B. v. 21.01.2009 - Az.: VK – 43/2008 – L).
GliederungsNR: 18.5.9
Gliederungstext: Vereinbarkeit einer Präklusionsregel mit dem EU-Recht