18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
Unternehmens nicht abgeholfen wird. So kann frühzeitig Klarheit über die Rechtmäßigkeit
des Vergabeverfahrens geschaffen werden.
RZ 2835
Bei den so genannten de-facto-Vergaben des § 101b Abs. 1 Nr. 2 ist es nicht sachgerecht,
den Unternehmen eine Rügeverpflichtung aufzuerlegen. In diesen Fällen kann sofort ein
Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt werden.
GliederungsNR: 18.5.2
Gliederungstext: Sinn und Zweck der Rüge
RZ 2836
Die als Präklusionsregel ausgestattete Vorschrift des § 107 Abs. 3 soll nach den
Vorstellungen des Gesetzgebers unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben der
Einleitung unnötiger Nachprüfungsverfahren durch Spekulation mit Vergabefehlern
entgegenwirken. Sobald ein Bieter einen Verfahrensverstoß erkennt, soll er ihn gegenüber
dem Auftraggeber unverzüglich (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) rügen, damit jener den
Fehler korrigieren und damit ein Nachprüfungsverfahren vermieden werden kann (OLG
München, B. v. 02.03.2009 - Az.: Verg 01/09; B. v. 17.09.2007 - Az.: Verg 10/07; B. v.
02.08.2007 - Az.: Verg 07/07; OLG Naumburg, B. v. 05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08; B. v.
04.01.2005 - Az.: 1 Verg 25/04; BayObLG, B. v. 22.1.2002 - Az.: Verg 18/01; OLG Rostock,
B. v. 06.03.2009 - Az.: 17 Verg 1/09; OLG Thüringen, B. v. 30.03.2009 - Az.: 9 Verg 12/08;
VK Brandenburg, B. v. 07.04.2008 - Az.: VK 7/08; 2. VK Bund, B. v. 15.09.2008 - Az.: VK
2 - 91/08; 1. VK Hessen, B. v. 31.03.2008 - Az.: 69 d VK - 9/2008; VK Nordbayern, B. v.
28.01.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 63/08; B. v. 21.07.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 27/08; 1. VK
Sachsen, B. v. 03.03.2008 - Az.: 1/SVK/002-08; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 05.05.2008 -
Az.: 1 VK LVwA 03/08; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 15.01.2008 - Az.: VK 2 LVwA LSA –
28/07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 14.11.2008 - Az.: VK-SH 13/08; VK Südbayern, B. v.
13.03.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-02-01/09; B. v. 16.01.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-46-12/09; B.
v. 18.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-17-04/08).
GliederungsNR: 18.5.3
Gliederungstext: Inhalt der Rügepflicht
RZ 2837
Die Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB trägt einen Doppelcharakter; sie beinhaltet einerseits
eine Zulässigkeitsvoraussetzung für den Nachprüfungsantrag, stellt aber andererseits eine
materielle Präklusionsregel dar (1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 05.05.2008 - Az.: 1 VK
LVwA 03/08; VK Südbayern, B. v. 16.01.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-46-12/09; B. v.
18.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-17-04/08; B. v. 8.11.2001 - Az.: 35-09/01; im Ergebnis
ebenso für die materielle Präklusion OLG Karlsruhe, B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 7/06;
VK Niedersachsen, B. v. 24.02.2009 - Az.: VgK-57/2008; B. v. 23.02.2009 - Az.: VgK-
58/2008; B. v. 11.02.2009 - Az.: VgK-56/2008).
RZ 2838
Die Rügepflicht ist inhaltslos, wenn man davon ausgeht, dass bei Vergaberechtsverstößen,
jedenfalls soweit sie sich in den bekannt gegebenen Rahmenbedingungen des Wettbewerbes
niederschlagen, statt der Vorgabe durch die Vergabestelle die nach den vergaberechtlichen
Vorschriften "richtige" Bedingung als gesetzt gilt. Dies wiederum führt zu
unterschiedlichem Angebotsverhalten der Bieter, je nachdem, ob sie die
Vergaberechtswidrigkeit einer Vorgabe erkennen und sie gar nicht erst einhalten oder nicht.