18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...
18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...
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Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009<br />
RZ 2828<br />
<strong>§</strong> 101a <strong>GWB</strong> (<strong>§</strong> 13 VgV) bezweckt den Rechtsschutz des einzelnen Bieters insoweit, als<br />
dieser vom Vertragsschluss mit einem seiner Konkurrenten nicht überrascht wird und gem. <strong>§</strong><br />
114 Abs. 2 Satz 1 <strong>GWB</strong> von jeglicher Vergabeprüfung ausgeschlossen wird. <strong>Die</strong> Vorschrift<br />
will in der Schlussphase des Wettbewerbs alle daran beteiligten Bieter hinsichtlich der<br />
Auftraggeberentscheidung auf dem Laufenden halten, um so die Möglichkeit des<br />
vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes zu bewahren. Individuellen<br />
Rechtsschutzcharakter hat <strong>§</strong> 97 Abs. 7 <strong>GWB</strong> zunächst in Bezug auf alle Bieter. Soweit jedoch<br />
die Vergabestelle einzelne Bieter vorab informiert hat, ist der Rechtsschutzzweck gegenüber<br />
diesen Vergabebeteiligten erfüllt. <strong>Die</strong>s hat nicht nur zur Folge, dass einer Rüge die materielle<br />
Grundlage entzogen ist, es fehlt dem korrekt informierten Beteiligten auch die Befugnis,<br />
aus der Unterrichtung anderer Bieter "Gewinn zu schlagen". Wie <strong>§</strong> <strong>107</strong> Abs. 2 <strong>GWB</strong><br />
zeigt, ist das Vergabeprüfungsverfahren nur demjenigen eröffnet, der durch den<br />
Vergaberechtsverstoß selbst geschädigt sein kann. Der Gesetzgeber hat das<br />
Vergabeüberprüfungsverfahren jedenfalls im Kern zu einem subjektiv-bieterbezogenen<br />
Kontrollinstrument ausgestaltet, das nicht zur Erhebung von Popularklagen taugt. Hat die<br />
Vergabestelle die Informations- und Beteiligungspflichten gegenüber einem <strong>Antrag</strong>steller<br />
ordnungsgemäß erfüllt, indem sie diesen über die Absicht, das Angebot eines anderen Bieters<br />
anzunehmen, unterrichtet und die vorgeschriebene Frist bis zur Erteilung des Zuschlags<br />
eingehalten, ist der <strong>Antrag</strong>steller im Stande, seine Interessen, insbesondere im Wege des<br />
Rechtsschutzes nach <strong>§</strong><strong>§</strong> 97 ff. <strong>GWB</strong>, uneingeschränkt wahrzunehmen. Dass die<br />
Vergabestelle die Beteiligung anderer Bieter unterlassen hat, vermag allenfalls deren<br />
Rechte, nicht jedoch die des <strong>Antrag</strong>stellers zu verletzen. <strong>Die</strong>ser kann sich daher nicht<br />
auf eine daraus resultierende Nichtigkeitsfolge berufen (OLG Thüringen, B. v. 16.7.2003 -<br />
Az.: 6 Verg 3/03).<br />
GliederungsNR: <strong>18.</strong>4.12<br />
Gliederungstext: <strong>Antrag</strong>sbefugnis bei Zusage der Vergabestelle, den Zuschlag erst ab<br />
einem bestimmten Datum zu erteilen?<br />
RZ 2829<br />
Dem Nachprüfungsantrag fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis, wenn der<br />
Auftraggeber bestätigt, dass eine ausführliche Stellungnahme auf die Rüge erfolgen und<br />
vor einem bestimmten Datum kein Zuschlag erteilt wird. <strong>§</strong> 101b <strong>GWB</strong> (<strong>§</strong> 13 S. 5 und S. 6<br />
VgV) verwehrt der Vergabestelle unter Androhung der Nichtigkeitsfolge, dass ein Vertrag vor<br />
Ablauf der Frist des <strong>§</strong> 101a <strong>GWB</strong> (<strong>§</strong> 13 VgV) geschlossen wird, nicht aber einen Abschluss<br />
nach Ablauf dieser Frist. Mit einem Zuwarten über diese Frist hinaus riskiert der<br />
<strong>Antrag</strong>steller, dass der Zuschlag erteilt wird und er die Möglichkeit des Primärrechtschutzes<br />
verliert. Wäre der <strong>Antrag</strong>steller in dieser Situation verpflichtet, mit seinem<br />
Nachprüfungsantrag zu warten, müsste er einseitig das Risiko tragen, dass die<br />
Vergabestelle die von ihr erteilte Bestätigung auch einhält. Schon das nicht unerhebliche<br />
Risiko, lediglich auf den Sekundärrechtsschutz verwiesen zu werden, ist unter Abwägung der<br />
widerstreitenden Interessen nicht zumutbar. Dem Nachteil der Vergabestelle, der daraus folgt,<br />
dass sie nicht mehr ausführlich auf die Rüge antworten kann und sich der Überprüfung im<br />
Vergabenachprüfungsverfahren stellen muss, wiegt gegenüber dem möglichen Verlust des<br />
wirksamen Primärrechtsschutzes auf Seiten des <strong>Antrag</strong>stellers geringer. Zudem besteht auch<br />
nach <strong>Einleitung</strong> des Nachprüfungsverfahrens weiterhin die Möglichkeit, dass sich der<br />
<strong>Antrag</strong>steller durch eine ausführliche Stellungnahme der Vergabestelle von der Richtigkeit<br />
der Position der Vergabestelle überzeugen lässt und den <strong>Antrag</strong> zurücknimmt (VK Berlin, B.<br />
v. 29.06.2004 - Az.: VK - B 1 – 24/04).