18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
mehr als acht Monate bis zur Stellung des Nachprüfungsantrages
verstreichen ließ und diesen auch nicht etwa rechtzeitig angekündigt oder ihn
sich zumindest ausdrücklich vorbehalten hatte (2. VK Bund, B. v. 28.03.2008 -
Az.: VK 2 – 28/08)
• unter den besonderen Umständen des Streitfalles reicht ein Zeitraum von
sieben Monaten für die Annahme der Verwirkung aus. Denn die
Antragstellerin hat im April / Mail 2007 einen Vertrauenstatbestand von
erheblicher Intensität dahingehend gesetzt, dass sie aus der Vergabe des Auftrags
an die Beigeladenen keine Rechte mehr ableiten wolle. Die Antragstellerin hat
durch ihre Äußerungen gegenüber der Antragsgegnerin in der Besprechung vom
28. März 2007 sowie durch ihr nachfolgendes Verhalten, insbesondere die
Hinnahme des Schreibens der Antragsgegnerin vom 25. Mai 2007 ohne jede
weitere Reaktion sowie das Hinwirken auf die Übernahme des X.-Marktes
durch die Antragsgegnerin bzw. die Beigeladenen im April/Mai 2007, den
Eindruck erweckt, dass sie keine weiteren Einwände gegen die Vergabe des
Auftrages an die Beigeladenen erheben werde und die Sache für sie nunmehr
erledigt sei (OLG Karlsruhe, B. v. 13.06.2008 - Az.: 15 Verg 3/08)
• ein Recht kann nur verwirken, wenn der Inhaber von diesem Recht über einen
längeren Zeitraum keinen Gebrauch gemacht hat, was voraussetzt, dass er sein
Recht kannte. Aus den Gesamtumständen schließt die Kammer, dass der
Antragstellerin im Jahre 2006, als sich die Antragsgegnerin für das Konzept der
Beigeladenen entschied, nicht bewusst war, dass ihr ein Recht auf Nachprüfung
zustand. Denn weder der Antragstellerin noch den anderen
Verfahrensbeteiligten kann unterstellt werden, dass sie zu dem Zeitpunkt
bereits definitiv wussten, dass es sich um einen vergabepflichtigen Vorgang
handelte. Erst im Sommer 2007, nach der Ahlhorn-Entscheidung des OLG
Düsseldorf, kann eine solche Kenntnis bei den Beteiligten mit großer
Wahrscheinlichkeit angenommen werden. Legt man diesen Zeitpunkt zugrunde,
so ist die Zeitspanne von ca. sechs Monaten bis zur Ausübung des Rechts im März
2008 immer noch nicht wesentlich überschritten (VK Münster, B. v. 06.05.2008 -
Az.: VK 4/08)
• als Orientierungshilfe für die Bemessung der Zeitspanne, in dem der
Antragsteller sein Recht nicht ausgeübt hat, ohne dass es zur Verwirkung
kommt, kann die Richtlinie 2007/66/ EG vom 11.12.2007 dienen. Dort wird für
die vorliegende Sachverhaltskonstellation, also für den Fall einer de facto Vergabe,
eine Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Vertragsschluss bestimmt.
Überträgt man dies auf die vorliegende Fallgestaltung, so ist jedenfalls der Ablauf
von sieben Monaten nach Vertragsschluss noch als vertretbar anzusehen.
Insofern führt jedenfalls das Verstreichenlassen dieses Zeitraums für sich
genommen nicht zur Verwirkung (VK Münster, B. v. 06.05.2008 - Az.: VK 4/08)
• hat die Antragstellerin den Abschluss der vorgenannten Verträge am 31.07.2003
gegenüber der Antragsgegnerin erstmals am 18.01.2008, also nach rund 4 ½
Jahren, als vergaberechtswidrig gerügt und dann am 19.02.2008 einen
Nachprüfungsantrag gestellt, muss bei einer verständigen Betrachtung die
Antragsgegnerin nach so langer Zeit nicht mehr mit einer Rüge und einem
späteren Nachprüfungsantrag rechnen, zumal unter den vorliegenden
Umständen. Die Antragsbefugnis ist verwirkt (VK Köln, B. v. 01.04.2008 - Az.:
VK VOB 3/2008)
• durch eine Beteiligung an einer informellen Markterkundung und die darauf
folgende Abgabe eines Angebotes verwirkt ein Bieter nicht sein Recht auf