18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
VK 01/04; 1. VK Sachsen, B. v. 23.12.2004 - Az.: 1/SVK/129-04; B. v. 21.12.2004 - Az.:
1/SVK/112-04; B. v. 12.02.2004 - Az.: 1/SVK/164-03, 1/SVK/164-03G, B. v. 7.10.2003 -
Az.: 1/SVK/111-03, B. v. 28.5.2003 - Az.: 1/SVK/046-03; VK Schleswig-Holstein, B. v.
25.04.2008 - Az.: VK-SH 04/08; B. v. 28.01.2008 - Az.: VK-SH 27/07; offen gelassen vom
BayObLG, B. v. 3.7.2002 - Az.: Verg 13/02). Die Interessen des Antragsgegners sind
hinreichend dadurch geschützt, dass ein Antragsteller die Gebühren der Vergabekammer
tragen muss, sofern der Antragsgegner dem Begehren des Antragstellers sofort nachgibt
(VK Düsseldorf, B. v. 13.03.2006 - Az.: VK - 08/2006 – L).
RZ 2589
Eine Wartefrist kann auch nicht durch eine entsprechende Auslegung begründet werden.
Die Auslegung liest in die Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB eine Voraussetzung
hinein, die deren Wortlaut nicht hergibt. Hinzu kommt, dass eine Auslegung dahingehend,
dass keine Wartefrist erforderlich ist, auch dem Beschleunigungsgebot nach § 113 GWB
geschuldet ist. Denn sollte eine erforderliche Wartefrist zwischen der (rechtzeitigen) Rüge
und dem Nachprüfungsantrag in die Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB hineininterpretiert
werden können, müsste der Nachprüfungsantrag mangels vorhergehender Rüge als unzulässig
verworfen werden, um dann nach Erfüllung der Zulässigkeitsvoraussetzungen (Ablauf einer
wie auch immer gearteten Wartefrist) in einem weiteren Nachprüfungsverfahren zu münden.
Da die Rüge ihre Gültigkeit behalten und ein weiteres Nachprüfungsverfahren nicht an einem
mangelnden Rechtsschutzbedürfnis scheitern würde, müsste es zwangsläufig zu einer
Verzögerung um einen mindestens der Wartezeit entsprechenden Zeitraum kommen.
Dies kann im Interesse aller Verfahrensbeteiligten an einem raschen Abschluss des
Verfahrens nicht Sinn und Zweck der gesetzlichen Rügevorschriften und dem
Beschleunigungsgebot sein (VK Schleswig-Holstein, B. v. 25.04.2008 - Az.: VK-SH 04/08).
RZ 2590
In solchen Fällen muss darüber hinaus ein Antragsteller grundsätzlich dafür Sorge tragen,
dass die Rüge den Auftraggeber erreicht, bevor der Nachprüfungsantrag bei der
Vergabekammer eingeht. Das bedeutet im konkreten Fall, dass die Rüge entweder per
Telefax an die Vergabestelle übermittelt wird, mindestens jedoch – wie bei der Antragsschrift
– per Boten überbracht wird. Eine eventuelle überdurchschnittlich lange Postlaufzeit und der
verspätete Eingang der Rüge ist ansonsten der Risikosphäre des Antragstellers zuzurechnen
(1. VK Bund, B. v. 10.01.2007 – Az.: VK 1 – 151/06; 3. VK Bund, B. v. 08.11.2006 – Az.:
VK 3 – 126/06).
RZ 2591
Nach Auffassung einiger Vergabekammern kann es einem Bieter nicht zugemutet werden,
nach ausgesprochener Rüge mit der Antragstellung zuzuwarten, wenn die nach § 114 Abs. 2
Satz 1 GWB irreversible Erteilung des Zuschlags unmittelbar bevorsteht oder zumindest
möglich ist (VK Hessen, B. v. 12.02.2008 - Az.: 69 d VK - 01/2008; VK Münster, B. v.
18.01.2005 - VK 32/04; 1. VK Bund, B. v. 30.3.2004 - Az.: VK 1 - 05/04). Vor diesem
Hintergrund ist für jeden Einzelfall zu entscheiden, ob die Rüge einen ausreichenden
Zeitraum vor Antragstellung ausgesprochen wurde (2. VK Bund, B. v. 27.8.2002 - Az.: VK 2
- 60/02).
RZ 2592
Die 3. VK Bund sieht es auch als zulässig an, wenn ein Bieter zeitlich deutlich vor der
Rüge einen Nachprüfungsantrag stellt, und zwar ohne Begründung - zulässigerweise, da
eine Begründung gemäß § 108 Abs. 1 S. 1 GWB zunächst nicht erforderlich ist, sondern
„unverzüglich“ nach Antragstellung zu erfolgen kann – und den Nachprüfungsantrag erst