18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
Gleicher Auffassung ist die VK Hessen. Der Gesetzgeber hat keine Frist für die Stellung
eines Nachprüfungsantrages vorgesehen. Diese gesetzliche Regelung ist grundsätzlich
interessengerecht, da die Interessen der Vergabestelle durch die Rügeobliegenheit des
Bieters nach § 107 Abs. 3 GWB, die Interessen der Bieter durch das zweiwöchige
Zuschlagsverbot des § 13 VgV gewahrt sind. Zwischen der Angebotsabgabe und der
Versendung der Mitteilung nach § 101a GWB bzw. § 13 VgV ist es Sache der Vergabestelle,
das Verfahren zu beschleunigen. Anders als in Fällen einer de-facto-Vergabe mit
vorangegangenen Verhandlungen oder der Aufhebung einer Ausschreibung weicht die
vorliegende Konstellation von der Leitvorstellung des Gesetzgebers nicht ab. Es fehlt also
bereits an einer atypischen, die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben
rechtfertigenden Interessenlage (2. VK Hessen, B. v. 26.04.2007 - Az.: 69 d VK - 08/2007).
GliederungsNR: 18.4.7.4.3
Gliederungstext: Kein Verstoß gegen europäisches Recht
RZ 2822
Die Verwirkung verstößt nicht gegen europäisches Recht. Sie verstößt insbesondere
nicht gegen die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.
Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates im
Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der
Vergabe öffentlicher Aufträge (Rechtsmittelrichtlinie), nach deren Art. 1 (1) Abs. 3 die
Mitgliedsstaaten die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass
hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG fallenden Aufträge die
Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam und vor allem möglichst rasch auf
Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder
gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden
können. Allerdings hat der EuGH auf der Grundlage dieser bereits in der alten
Rechtsmittelrichtlinie enthaltenen Vorschrift entschieden, dass einem Bieter die
Ausübung seiner Rechte, die ihm nach dem Gemeinschaftsrecht zustehen, nicht
praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden dürfen. Die Annahme
der Verwirkung führt aber nicht zu einer nach den eben genannten Grundsätzen unzulässigen
Einschränkung der Rechte der Antragstellerin, wenn dieser z.B. seit sieben Monaten die
Möglichkeit offen stand, die Vergabekammer zwecks Überprüfung der Entscheidung des
Auftraggebers anzurufen. Abgesehen davon ist zu berücksichtigen, dass der Europäische
Gerichtshof auch dem Grundsatz der Rechtssicherheit, einem seit langem allgemein
anerkannten Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, eine hohe Bedeutung beimisst. Der
Grundsatz der Rechtssicherheit soll auch die Beständigkeit der Rechtsverhältnisse
gewährleisten. Hiervon geht auch die Rechtsmittelrichtlinie vom 11. Dezember 2007 aus.
Diese führt im 25. Erwägungsgrund aus: „Die Notwendigkeit, für Rechtssicherheit
hinsichtlich der Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber und der Auftraggeber zu
sorgen, erfordert ferner die Festlegung einer angemessenen Mindestverjährungsfrist für
Nachprüfungen, in denen die Unwirksamkeit eines Vertrags festgestellt werden kann“. Im 27.
Erwägungsgrund heißt es in Satz 2: „Aus Gründen der Rechtssicherheit ist die
Geltendmachung der Unwirksamkeit eines Vertrages auf einen bestimmten Zeitraum
beschränkt. Dementsprechend eröffnet Art. 2 f (1) der Rechtsmittelrichtlinie den
Mitgliedstaaten die Möglichkeit, dass eine Nachprüfung jedenfalls vor Ablauf einer
Frist von mindestens sechs Monaten beantragt werden muss, gerechnet ab dem Tag, der
auf den Tag folgt, an dem der Vertrag geschlossen wurde. Der vom Bundeskabinett am 21.
Mai 2008 beschlossene Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts sieht
eine Umsetzung dieser Richtlinienbestimmung in § 101b Abs. 2 vor. Danach kann die
Unwirksamkeit eines im Wege einer de-facto-Vergabe erteilten Auftrags nur festgestellt