18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

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Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009 und von der Rüge des Vergabefehler abgesehen hat und dem Auftraggeber dies bekannt war (OLG Düsseldorf, B. v. 19.07.2006 - Az.: VII - Verg 26/06; B. v. 27.10.2004 - Az.: VII - Verg 41/04; im Ergebnis ebenso VK Münster, B. v. 06.05.2008 - Az.: VK 4/08; VK Sachsen, B. v. 07.01.2008 - Az.: 1/SVK/077-07). RZ 2817 Wird ein potenzieller Bieter erst durch ein anonymes Schreiben auf einen Vergabevorgang aufmerksam, ist ihm die Möglichkeit zu einer Überprüfung des anonymen Schreibens zuzubilligen. Ihm steht außerdem eine Überlegungsfrist zu, durch einen Nachprüfungsantrag um Rechtsschutz nachzusuchen. Außerdem kann sich der potenzielle Bieter zu dem Zweck, Aufschluss über die zweckmäßige Vorgehensweise zu erhalten, zunächst an den Auftraggeber wenden. Auch die entsprechende Antwort darf der potenzielle Bieter abwarten. Bei dieser Sachlage kann von einer Verwirkung des Rechtsschutzes nicht gesprochen werden, wenn vom Zugang des anonymen Schreibens bei dem potenziellen Bieter bis zur Anbringung des Nachprüfungsantrags nahezu zwei Monate verstreichen (OLG Düsseldorf, B. v. 25.01.2005 - Az.: VII - Verg 93/04). RZ 2818 Verschiebt sich aus internen Gründen im Zuständigkeitsbereich des Auftraggebers (z.B. ein Regierungswechsel) der Zuschlag um mehrere Wochen, darf ein Bieter, schon allein um die Aussichten eines Nachprüfungsantrages abschätzen zu können (z.B. an welcher Stelle der Wertung er überhaupt liegt), mit seiner Entscheidung über die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bis zum Erhalt der § 13 VgV-Mitteilung warten. Letztlich kann die im Bereich des Auftraggebers entstandene Verzögerung dem Bieter deshalb nicht nachteilig angerechnet werden (2. VK Bund, B. v. 29.03.2006 - Az.: VK 2 - 11/06). GliederungsNR: 18.4.7.4.2 Gliederungstext: Verwirkung bei de-facto-Vergaben RZ 2819 Eine Verwirkung bei de-facto-Vergaben ist nicht generell ausgeschlossen (VK Köln, B. v. 01.04.2008 - Az.: VK VOB 3/2008; im Ergebnis ebenso VK Münster, B. v. 06.05.2008 - Az.: VK 4/08). RZ 2820 Nach einer anderen Auffassung kommt eine Verwirkung des Nachprüfungsrechts nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bei einer de-facto-Vergabe nicht in Betracht. Durch die Beteiligung am Vergabeverfahren entsteht zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und Bewerbern oder Bietern eine vorvertragliche Sonderbeziehung, die in materiell-rechtlicher und prozessualer Hinsicht gegenseitige Verhaltenspflichten, insbesondere die Pflicht zur Loyalität und Rücksichtnahme, erzeugt. Erfolgt die Auftragsvergabe in einem ungeregelten Vergabeverfahren, verhindert indes der öffentliche Auftraggeber, dass darauf bezogene Verhaltenspflichten der betroffenen Bieter zur Entstehung gelangen können und der Vorwurf einer gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstoßenden Pflichtverletzung mit Erfolg erhoben werden kann. Eine einseitige Anwendung der auf Treu und Glauben beruhenden Verhaltenspflichten zu Lasten des Bieters ist mit dem Normzweck des § 242 BGB nicht zu vereinbaren (OLG Düsseldorf, B. v. 02.10.2008 – Az.: VII – Verg 25/08). RZ 2821
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009 Gleicher Auffassung ist die VK Hessen. Der Gesetzgeber hat keine Frist für die Stellung eines Nachprüfungsantrages vorgesehen. Diese gesetzliche Regelung ist grundsätzlich interessengerecht, da die Interessen der Vergabestelle durch die Rügeobliegenheit des Bieters nach § 107 Abs. 3 GWB, die Interessen der Bieter durch das zweiwöchige Zuschlagsverbot des § 13 VgV gewahrt sind. Zwischen der Angebotsabgabe und der Versendung der Mitteilung nach § 101a GWB bzw. § 13 VgV ist es Sache der Vergabestelle, das Verfahren zu beschleunigen. Anders als in Fällen einer de-facto-Vergabe mit vorangegangenen Verhandlungen oder der Aufhebung einer Ausschreibung weicht die vorliegende Konstellation von der Leitvorstellung des Gesetzgebers nicht ab. Es fehlt also bereits an einer atypischen, die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben rechtfertigenden Interessenlage (2. VK Hessen, B. v. 26.04.2007 - Az.: 69 d VK - 08/2007). GliederungsNR: 18.4.7.4.3 Gliederungstext: Kein Verstoß gegen europäisches Recht RZ 2822 Die Verwirkung verstößt nicht gegen europäisches Recht. Sie verstößt insbesondere nicht gegen die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge (Rechtsmittelrichtlinie), nach deren Art. 1 (1) Abs. 3 die Mitgliedsstaaten die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG fallenden Aufträge die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam und vor allem möglichst rasch auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können. Allerdings hat der EuGH auf der Grundlage dieser bereits in der alten Rechtsmittelrichtlinie enthaltenen Vorschrift entschieden, dass einem Bieter die Ausübung seiner Rechte, die ihm nach dem Gemeinschaftsrecht zustehen, nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden dürfen. Die Annahme der Verwirkung führt aber nicht zu einer nach den eben genannten Grundsätzen unzulässigen Einschränkung der Rechte der Antragstellerin, wenn dieser z.B. seit sieben Monaten die Möglichkeit offen stand, die Vergabekammer zwecks Überprüfung der Entscheidung des Auftraggebers anzurufen. Abgesehen davon ist zu berücksichtigen, dass der Europäische Gerichtshof auch dem Grundsatz der Rechtssicherheit, einem seit langem allgemein anerkannten Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, eine hohe Bedeutung beimisst. Der Grundsatz der Rechtssicherheit soll auch die Beständigkeit der Rechtsverhältnisse gewährleisten. Hiervon geht auch die Rechtsmittelrichtlinie vom 11. Dezember 2007 aus. Diese führt im 25. Erwägungsgrund aus: „Die Notwendigkeit, für Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber und der Auftraggeber zu sorgen, erfordert ferner die Festlegung einer angemessenen Mindestverjährungsfrist für Nachprüfungen, in denen die Unwirksamkeit eines Vertrags festgestellt werden kann“. Im 27. Erwägungsgrund heißt es in Satz 2: „Aus Gründen der Rechtssicherheit ist die Geltendmachung der Unwirksamkeit eines Vertrages auf einen bestimmten Zeitraum beschränkt. Dementsprechend eröffnet Art. 2 f (1) der Rechtsmittelrichtlinie den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, dass eine Nachprüfung jedenfalls vor Ablauf einer Frist von mindestens sechs Monaten beantragt werden muss, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem der Vertrag geschlossen wurde. Der vom Bundeskabinett am 21. Mai 2008 beschlossene Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts sieht eine Umsetzung dieser Richtlinienbestimmung in § 101b Abs. 2 vor. Danach kann die Unwirksamkeit eines im Wege einer de-facto-Vergabe erteilten Auftrags nur festgestellt
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