18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
die Vergabestelle aus diesem Verhalten den Schluss ziehen durfte, dass mit rechtlichen
Einwänden des späteren Antragstellers nicht mehr gerechnet werden müsse, sie darauf
vertraut und sich im Weiteren darauf eingerichtet hat (Umstandsmoment) (VK Köln, B. v.
01.04.2008 - Az.: VK VOB 3/2008; im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf, B. v. 18.06.2008 -
Az.: VII - Verg 23/08; B. v. 30.04.2008 - Az.: VII - Verg 23/08; VK Münster, B. v.
06.05.2008 - Az.: VK 4/08).
RZ 2814
Dies kann der Fall sein, wenn z. B. von der Kenntnis des Vergabeverstoßes bis zur
Beantragung des Nachprüfungsverfahrens mehr als 3 oder 4 Monate vergehen. Zwar
existieren für die Beantragung eines Nachprüfungsverfahrens keine Fristen. Dennoch gilt
auch für das Nachprüfungsverfahren, dass eine späte Klageerhebung gegen Treu und
Glauben verstoßen kann, wenn der Rechtschutz Begehrende erst dann Rechtmittel einlegt,
wenn der Gegner und die sonstigen Beteiligten nicht mehr mit einem Verfahren rechnen
(OLG Dresden, B. v. 11.9.2003 - Az.: WVerg 07/03; OLG Düsseldorf, B. v. 19.07.2006 - Az.:
VII - Verg 26/06 – abgelehnt für eine Frist von zwei Monaten; OLG Frankfurt, B. v.
07.09.2004 - Az.: 11 Verg 11/04 und 12/04; Thüringer OLG, B. v. 08.05.2008 - Az.: 9 Verg
2/08 - abgelehnt für eine Frist von zwei Monaten; VK Baden-Württemberg, B. v.
16.01.2009 - Az.: 1 VK 65/08 – abgelehnt für eine Frist von drei Monaten; 1. VK
Brandenburg, B. v. 30.09.2008 - Az.: VK 30/08 – abgelehnt für einen Zeitraum von etwa
sechs Wochen; B. v. 21.11.2005 - Az.: 1 VK 67/05; 1. VK Bund, B. v. 19.11.2008 - Az.: VK
1 - 135/08; B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 - 126/08 – jeweils abgelehnt für eine Frist von zwei
Monaten; 2. VK Bund, B. v. 28.03.2008 - Az.: VK 2 – 28/08 - bejaht für eine Frist von
sechs bzw. acht Monaten; VK Lüneburg, B. v. 17.05.2005 - Az.: VgK-16/2005 für eine
Frist von mehr als 10 Monaten; VK Münster, B. v. 06.05.2008 - Az.: VK 4/08 – abgelehnt
für eine Frist von 7 Monaten -; 1. VK Sachsen, B. v. 08.07.2004 - Az.: 1/SVK/042-04; B. v.
15.7.2003 - Az.: 1/SVK/092-03 für eine Frist von 14 Monaten; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v.
03.07.2008 - VK 2 LVwA LSA - 05/08 – abgelehnt für eine Frist von drei Monaten; VK
Schleswig-Holstein, B. v. 02.02.2005 - Az.: VK-SH 01/05). Ausschlaggebend ist hierbei,
inwieweit der Rechtsschutz Suchende die zur Begründung seines Rechtsmittels angeführten
Tatsachen kennt, ob Rechte Dritte durch dieses Verfahren betroffen sind und das
zwischenzeitliche Verhalten der Beteiligten (1. VK Brandenburg, B. v. 21.11.2005 - Az.: 1
VK 67/05; 2. VK Bund, B. v. 13.11.2002 - Az.: VK 2 - 78/02).
RZ 2815
Die Anwendung des Grundsatzes der Verwirkung ist auch im Vergaberecht nicht auf die
Fälle beschränkt, in denen der Berechtigte Kenntnis von seinem Recht hatte (OLG
Karlsruhe, B. v. 13.06.2008 - Az.: 15 Verg 3/08).
RZ 2816
Die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ist jedoch nicht ohne weiteres wegen
widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB unzulässig, wenn z.B. ein Bieter in einem
nicht-förmlichen Vergabeverfahren ein Angebot abgegeben hat und nunmehr, nachdem sein
Angebot unberücksichtigt geblieben ist, geltend macht, der Auftraggeber habe
vergaberechtsfehlerhaft kein Vergabeverfahren durchgeführt. Widersprüchliches Verhalten
ist missbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen
worden ist oder wenn andere bestimmte Umstände die Rechtsausübung treuwidrig
erscheinen lassen. Notwendig ist daher, dass der Auftraggeber darauf vertrauen durfte,
dass das Unternehmen seine Schutzansprüche nicht mehr geltend machen wird. Ein solcher
Vertrauenstatbestand könnte nur dann angenommen werden, wenn der Bieter trotz positiver
Kenntnis von dem Erfordernis eines förmlichen Vergabeverfahrens ein Angebot eingereicht