18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.
RZ 2809
Einem gegen die Aufhebung einer Ausschreibung gestellten, auf die Fortführung des
aufgehobenen Verfahrens gerichteten Nachprüfungsantrag fehlt das Rechtsschutzbedürfnis,
wenn vor Antragstellung die Vergabestelle den Auftrag neu ausgeschrieben hatte, der
Antragsteller die Neuausschreibung aber nicht als verfahrensfehlerhaft gerügt und
dementsprechend auch nicht mit einem Nachprüfungsantrag beanstandet hat. Denn nur mit
einem Nachprüfungsantrag hinsichtlich des zweiten Vergabeverfahrens kann ein Bieter
wirksam verhindern, dass dort ein irreparabler Zuschlag erteilt wird, den dann auch eine
Vergabekammer nach § 114 Abs. 2 S. 1 GWB nicht mehr revidieren könnte (1. VK Sachsen,
B. v. 10.05.2006 - Az.: 1/SVK/037-06; B. v. 09.05.2006 - Az.: 1/SVK/035-06; B. v.
02.09.2005 - Az.: 1/SVK/108-05).
RZ 2810
Nach einer anderen Auffassung kann die Unzulässigkeit eines Nachprüfungsantrags
grundsätzlich nicht aus dem Verhalten in einem anderen Vergabeverfahren hergeleitet
werden. Gegenstand dieser Nachprüfung ist das ursprüngliche Vergabeverfahren; dieses
bildet auch den Maßstab für die Zulässigkeitsprüfung. Jedenfalls kann es für die Zulässigkeit
eines Nachprüfungsantrages nicht im Sinne einer Verfahrensvoraussetzung darauf ankommen,
ob die Art und Weise der Rechtsverfolgung von der Nachprüfungsinstanz als zweckmäßig
oder konsequent angesehen wird oder nicht. Es fällt in die Risikosphäre eines
Antragstellers, falls er keinen sicheren Weg der Rechtsverfolgung wählt; dies macht die
Rechtsgewährung hinsichtlich des unter Umständen mit Unwägbarkeiten verbundenen
Rechtsbegehrens jedoch nicht entbehrlich. Schließlich ist die Zulässigkeit eines
Nachprüfungsantrags bzw. einer sofortigen Beschwerde auch nicht davon abhängig, ob der
Antragsteller bzw. Beschwerdeführer die Möglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes
überhaupt oder gar in optimaler Weise ausnutzt. Dem gegenüber fällt es in die Risikosphäre
des öffentlichen Auftraggebers, wenn er denselben Auftrag mehrfach ausschreibt.
Zivilrechtlich ist selbst ein doppelter Vertragsschluss nicht zu beanstanden. Es ist – z.B. im
Bereich der Planungs- und Bauüberwachungsleistungen von Architekten oder Ingenieuren –
sogar vorstellbar, dass zwei Unternehmen die gleichen Leistungen ausführen und dem
Auftraggeber dann mehrere Planentwürfe vorliegen bzw. eine doppelte Bauüberwachung
stattfindet. Darauf kommt es aber nicht an. Vergaberechtlich ist – bis auf Fälle der
missbräuchlichen Parallelausschreibung – eine zweifache Ausschreibung zulässig, weil die
Frage des tatsächlichen Bedarfs bzw. der Zweckmäßigkeit und Sinnhaftigkeit der
Ausschreibung grundsätzlich nur haushaltsrechtlich von Bedeutung sind und das
Vergaberecht lediglich die Art und Weise und die Spielregeln einer Ausschreibung regelt.
Will der Auftraggeber den Auftrag nur einmal erteilen, so muss er gewärtigen, bei
Aufhebung bzw. Verzicht im zweiten Vergabeverfahren berechtigten
Schadenersatzforderungen eines oder mehrerer Bieter oder Bewerber ausgesetzt zu sein
(OLG Naumburg, B. v. 17.05.2006 - Az.: 1 Verg 3/06; im Ergebnis ebenso VK Brandenburg,
B. v. 14.12.2007 - Az.: VK 50/07; VK Südbayern, B. v. 06.10.2006 - Az.: 26-08/06). Im
Ergebnis vergleichbar argumentiert die VK Köln für den Fall eines
Feststellungsverfahrens (VK Köln, B. v. 03.01.2007 – Az.: VK VOB 44/2006).
GliederungsNR: 18.4.7.3
Gliederungstext: Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses im Nachprüfungsverfahren
RZ 2811