18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
RZ 2796
Der in § 107 GWB verwendete Schadensbegriff muss unter dem Gesichtspunkt des
Primärrechtsschutzes betrachtet und ausgelegt werden. An die Schadensdarlegung i.S.v. §
107 Abs. 2 Satz 2 GWB sind zwar nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keine
überzogenen Anforderungen zu stellen. Sie muss lediglich schlüssig, und ein Schaden
muss denkbar sein. Ist ein Bieter zwar das letzte im Verfahren verbliebene Unternehmen,
mit dem ein Auftraggeber zuletzt noch in Verhandlungen über die Auftragsvergabe stand, so
dass er sich durchaus Hoffnung auf den streitgegenständlichen Auftrag machen konnte, spielt
keine Rolle, wenn der Auftraggeber nicht mehr beabsichtigt, die „ausgeschriebene“
Leistung zu vergeben. Hat ein Antragsteller - den gerügten Vergabeverstoß hinweggedacht -
gleichwohl keine Chance darauf, den begehrten Auftrag zu erhalten, so ist er nicht
antragsbefugt; denn dann kann der geltend gemachte Schaden gerade nicht auf den
Vergabeverstoß zurückgeführt werden, den der Antragsteller zum Gegenstand des
Nachprüfungsverfahrens machen will. Unterstellt, der Auftraggeber hätte rechtswidrig
gehandelt, als er das Vergabeverfahren aufhob, und damit den Bieter in seinen Rechten aus §
97 GWB verletzte, kann ihm trotzdem kein Schaden drohen: Selbst bei hinweggedachter
Aufhebungsentscheidung nämlich hätte der Bieter angesichts des aufgegebenen
Vergabewillens auf Seiten des Auftraggebers keinen Anspruch auf Erteilung des
Auftrags. Er kann nicht mehr für die Auftragserteilung in Frage kommen, weil der
Auftraggeber endgültig von seinem bekannt gemachten Vergabevorhaben Abstand
genommen hat (VK Schleswig-Holstein, B. v. 04.02.2008 - Az.: VK-SH 28/07).
GliederungsNR: 18.4.6.35
Gliederungstext: Drohender Schaden bei einem VOF-Verfahren
RZ 2797
Da die Darlegung eines drohenden Schadens in einem VOF-Verfahren, insbesondere
wenn die eigene Wettbewerbsstellung nicht mitgeteilt und die ausgewählten Büros nicht
benannt werden, eher hypothetischen Sinn hat, dürfen die Anforderungen an diese
Darlegung nicht zu hoch angesetzt werden. Dies gilt umso mehr als der Bewerber in
Verfahren nach der VOF keinerlei greifbare Anhaltspunkte hat, wie er im
Wettbewerberfeld positioniert ist und wie seine theoretische Zuschlagschance aussieht (1. VK
Sachsen, B. v. 11.04.2005 - Az.: 1/SVK/030-05; B. v. 03.12.2004 - Az.: 1/SVK/104-04,
1/SVK/104-04G).
RZ 2798
Ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Nachprüfungsantrag besteht im Anschluss an einen
Architektenwettbewerb auch dann, wenn der Auslober und öffentliche Auftraggeber noch
keine Verhandlungen mit den Preisträgern – entsprechend den Wettbewerbsbedingungen -
aufgenommen hat, der Auftraggeber aber klar äußert, dass er in die
Verhandlungsgespräche auch solche Preisträger einbeziehen will, die aus
vergaberechtlichen Gründen zwingend von den Verhandlungsgesprächen auszuschließen
sind. Der Schaden besteht zunächst darin, dass gemäß § 5 Abs. 2 c VOF der Auftraggeber alle
Preisträger des Wettbewerbes zur Teilnahme an den Verhandlungen auffordern muss und
wird, d.h. auch den erstplatzierten Preisträger, der aufgrund eines schwerwiegenden
Vergabefehlers ( Verletzung des Gleichbehandlungs- und des Transparenzgrundsatzes) im
Wettbewerbsverfahren belassen wurde, obwohl er eigentlich hätte ausgeschlossen werden
müssen. Es ist zwar richtig, dass auch der 2. Preisträger am späteren
Verhandlungsverfahren teilnehmen darf. Seine Chancen im nachfolgenden
Verhandlungsverfahren auf eine Auftragserteilung sind jedoch (de facto) als
Zweitplatzierter in erheblichem Maße geringer als die des Erstprämierten.