18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
GliederungsNR: 18.4.6.32
Gliederungstext: Drohender Schaden eines tarifgebundenen Bieters bei Forderung nach
einer Tariftreueerklärung
RZ 2793
Der Zweck der – u.a. auf das Tariftreuegesetz (TariftG) NRW gestützten - Forderung nach
Abgabe einer Tariftreueerklärung durch die Bieter liegt in der Absicht begründet,
tarifgebundene Bieter vor den Angeboten solcher Bieter zu schützen, die durch
Tarifverträge nicht gebunden und deshalb häufig in der Lage sind, deren Angebote zu
unterbieten. Das entspricht auch dem Schutzzweck des Tariftreuegesetzes. Ein Bieter
unterfällt dem mit der Forderung einer Tariftreueerklärung von den Antragsgegnern
bezweckten Schutz, wenn er tarifgebunden ist. Ein tarifgebundener Bieter kann deshalb
durch eine solche Forderung in seinen Bieterrechten auch nicht verletzt sein. Er ist
deswegen nicht antragsbefugt im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB. Aus diesem Grund
- und zwar weil ein Bieter dadurch allein begünstigt wird - kommt es im Streitfall auch nicht
darauf an, ob die Forderung einer Tariftreueerklärung gegen den Grundsatz der
Dienstleistungsfreiheit in Art. 49 EG (früher Art. 59 EGV) verstößt. Gleiches gilt für
behauptete Verstöße gegen die nationale Gesetzgebungszuständigkeit (durch den Erlass des
TariftG NRW), gegen den Grundsatz der negativen Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG)
sowie gegen das Tarifvertragsgesetz des Bundes (OLG Düsseldorf, B. v. 06.12.2004 - Az.:
VII - Verg 79/04).
RZ 2794
Trägt ein Bieter jedoch schlüssig vor, dass er bei aus seiner Sicht
vergaberechtskonformer Gestaltung der Verdingungsunterlagen ohne Verpflichtung
zur Einhaltung einer Tariftreue durch den partiellen Einsatz von externen, nicht
tarifgebundenen Nachunternehmern in der Lage gewesen wäre, ein preislich niedrigeres
und daher konkurrenzfähigeres Angebot zu kalkulieren und damit eine bessere Chance
auf den Zuschlag gehabt hätte, genügt ein solcher Vortrag den Anforderungen an eine
Darlegung der Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB. Die diesbezüglichen
Anforderungen an die Darlegungslast dürfen nicht überspannt werden. Die Frage, ob die
Forderung einer Tariftreueerklärung tatsächlich vergaberechtswidrig ist und ob der
Antragsteller eine daraus resultierende Rechtsverletzung und einen eigenen Schaden geltend
machen kann, bleibt der Prüfung der Begründetheit des Nachprüfungsantrags vorbehalten
(VK Lüneburg, B. v. 15.05.2008 - Az.: VgK-12/2008).
GliederungsNR: 18.4.6.33
Gliederungstext: Drohender Schaden bei Aufhebung der Ausschreibung und
Beteiligung an einem anschließenden Vergabeverfahren
RZ 2795
Gibt ein Bieter nach der Mitteilung des Auftraggebers über die Aufhebung der
Ausschreibung ein Angebot für ein nachfolgendes Vergabeverfahren ab, hindert dies
nicht seine Antragsbefugnis bezüglich einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit der
Aufhebungsentscheidung (VK Schleswig-Holstein, B. v. 10.02.2005 - VK-SH 02/05).
GliederungsNR: 18.4.6.34
Gliederungstext: Drohender Schaden bei Aufhebung der Ausschreibung und Verzicht
auf eine Auftragsvergabe