18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
hoher Wahrscheinlichkeit in das Verhandlungsverfahren einzubeziehen gewesen wäre
(VK Brandenburg, B. v. 30.7.2002 - Az.: VK 38/02).
RZ 2759
Nach einer anderen Auffassung hat ein Antragsteller die Darlegungs- und Beweislast
dafür, inwieweit durch die Wahl des Nichtoffenen Verfahrens anstelle eines Offenen
Verfahrens mit europaweiter Bekanntmachung seine Leistungs- und
Angebotsmöglichkeiten eingeschränkt oder negativ beeinflusst worden sein könnten. Der
Auftraggeber muss im Rahmen eines Offenen Verfahrens anlässlich der 2. Wertungsstufe
ebenfalls die Eignung des Bieters bzw. Bewerbers überprüfen. Die VK Schleswig-Holstein
vermag jedoch hinsichtlich des Schadens keinen Unterschied darin zu erkennen, ob eine
Bewerbung im Stadium der Teilnahmewettbewerbs eines Nichtoffenen Verfahrens oder
(erst) auf der 2. Wertungsstufe eines Offenen Verfahrens ausgeschieden wird (VK
Schleswig-Holstein, B. v. 23.01.2009 - Az.: VK-SH 18/08; B. v. 28.11.2006 – Az.: VK-SH
25/06).
RZ 2760
Im Regelfall dürfte der Antragsteller, der den Teilnahmewettbewerb unter Teilnahme
einer Vielzahl von Bewerbern passiert hat, gerade kein Interesse haben, dass eine
Neuwertung der Teilnahmeanträge bzw. eine Wiederholung des Teilnahmewettbewerbs
stattfindet. Es sind jedoch auch im Einzelfall Fallkonstellationen denkbar, in denen sich der
Antragsteller gerade in zulässiger Weise auf eine Rechtsverletzung im Sinne des § 97 Abs. 7
GWB beruft, deren Feststellung die Neuwertung oder gar Aufhebung eines
Teilnahmewettbewerbs erfordert. In diesen Fällen ist in besonders sorgfältiger Art und
Weise die Antragsbefugnis und damit die Darstellung der subjektiven Rechtsverletzung zu
prüfen. Die Antragsbefugnis ist dann beispielsweise zu bejahen, wenn schlüssig
vorgetragen wird, das Vergabeverfahren ist auf einen anderen Bieter zugeschnitten, der
jedoch die Voraussetzungen des Teilnahmewettbewerbs nicht erfüllt hat (1. VK Sachsen,
B. v. 14.04.2008 - Az.: 1/SVK/013-08).
RZ 2761
Anderer Auffassung ist die VK Bund. Denn zum einen führt die Beseitigung des geltend
gemachten Vergaberechtsverstoßes der falschen Verfahrensart z.B. durch Aufhebung dazu,
dass sich ein Bewerber – bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht – an einem neuen
Vergabeverfahren mit einem neuen Angebot beteiligen und dabei Ausschlussgründe
vermeiden kann. Zum andern verbieten die unterschiedlichen Funktionen von Auswahl
bzw. Auswahlkriterien im Teilnahmewettbewerb einerseits und Eignungsprüfung bzw. -
kriterien im offenen Verfahren andererseits die Annahme, dass die Ermittlung der
geeigneten Bieter im Rahmen der Eignungsprüfung in einem offenen Verfahren
zwangsläufig zu demselben Ergebnis kommt wie die Auswahl der Bewerber für die
Angebotsphase im Teilnahmewettbewerb. Denn die für den Teilnahmewettbewerb
aufgestellten Auswahlkriterien dienen ihrem Sinn und Zweck nach gerade nicht nur dazu
festzustellen, ob ein Bieter grundsätzlich geeignet ist, den fraglichen Auftrag auszuführen,
sondern darüber hinaus dazu, aus einer Vielzahl von Bewerbern diejenigen – nach Bewertung
des Auftraggebers besser geeigneten – auszuwählen, die zur Angebotsabgabe aufgefordert
werden. Diesem Verständnis folgend haben die Auftraggeber auch keine materielle
Eignungsprüfung hinsichtlich des grundsätzlichen Ob’s der Eignung durchgeführt, sondern
allenfalls eine Abstufung unter den Bewerbern nach Maß des Mehr oder Weniger an Eignung.
Für ein offenes Verfahren müssten die Auftraggeber dagegen bestimmen, welche
unternehmensbezogenen Voraussetzungen erforderlich sind, damit ein Bieter in der Lage ist,
den fraglichen Auftrag auszuführen; insbesondere für die Ermittlung qualitativer Unterschiede